坦白情节的认定

追诉期限从犯罪之日起计算，在追诉期限内又犯罪的，前罪的追诉期限从犯后罪之日起重新计算。犯罪嫌疑人归案后，在监察委调查、检察机关审查起诉阶段如实供述自己的罪行，但在开庭审理时翻供，拒不供认主要犯罪事实的，依法不构成坦白。

□案号　一审：（2020）藏05刑初2号　二审：（2020）藏刑终54号

 公诉机关：西藏自治区山南市人民检察院。

 被告人：冯某勇。

 2005年至2008年，冯某勇任西藏自治区电信公司山南分公司党委书记、总经理兼技术总监期间，利用职务便利，先后两次通过虚假冲账手段非法占有公共财物共计5万元。2013年至2019年，冯某勇任西藏自治区电信公司拉萨分公司党委书记、副总经理，西藏自治区通信管理局党组成员、副局长，专用通信局党组书记、局长期间，利用职务便利，为他人在工程项目承揽、项目拨款等方面谋取利益，先后5次索取、收受服务管理对象邓某明等人财物共计72万元，价值3万元翡翠摆件一个，价值2.1552万元尼康相机及镜头一个。

 因涉嫌严重违法犯罪，经西藏自治区监察委员会决定，2019年5月20日冯某勇被立案调查，5月22日被留置。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，2019年11月20日被刑事拘留，11月29日被逮捕。

 山南市中级人民法院经审理认为，被告人冯某勇身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物折合人民币共计77.1552万元，数额巨大，其中索贿52万元，其行为已构成受贿罪；利用职务便利，侵吞公共财物5万元，数额较大，其行为已构成贪污罪。冯某勇一人犯数罪，应当数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。冯某勇归案后，在监察委调查、检察机关审查起诉阶段如实供述自己的罪行，但在开庭审理时翻供，拒不供认主要犯罪事实，并对主要犯罪事实作无罪辩解，依法不构成坦白；具有多次索贿情节，依法从重处罚；有退赃能力而拒不退赃，酌情从重处罚；收受相机、镜头个人使用后，将赃物用于单位工程项目，酌情从轻处罚。据此，对公诉机关当庭提出的量刑建议，予以采纳；对冯某勇请求判处缓刑的意见，因冯某勇不属于犯罪情节较轻的情形，亦无认罪悔罪表现，故不符合适用缓刑的法定条件；对辩护人提出从轻处罚的意见，不予采纳。2020年10月21日，山南中院作出判决：一、被告人冯某勇犯受贿罪，判处有期徒刑4年，并处罚金20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑1年，并处罚金10万元。决定执行有期徒刑4年6个月，并处罚金30万元。二、追缴违法所得77万元，上缴国库。三、没收扣押在案的翡翠摆件1个、尼康相机及镜头1个，上缴国库。

 一审宣判后，冯某勇不服，提出上诉。西藏自治区高级人民法院于2021年2月2日裁定驳回上诉，维持原判。

 本案的争议焦点在于冯某勇先供后翻能否认定构成坦白？贪污5万元的行为是否超过追诉时效？

一、冯某勇依法不构成坦白

（一）坦白的价值

 刑法第六十七条原有两款，分别规定了一般自首、特殊自首情节，可见，自首、以自首论的适用对象、适用条件不同。2011年刑法修正案（八）在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”如实供述自己罪行情形就是通常述称的坦白。坦白从宽系始终贯穿于司法实践的刑事政策。考察2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，2010年最高法院发布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》以下简称（《自首立功意见》）等有关司法解释，均在一定程度上把认罪作为一种从轻情节，但因没有明确上升为法律规定，认罪仅作为酌定量刑情节，完全依靠法官的经验裁断，造成量刑的不统一。刑法修正案（八）在自首、以自首论之外，把坦白提档为法定量刑情节，有利于落实宽严相济刑事政策，有利于分化瓦解犯罪分子，也有利于法律适用的统一。司法实践表明，到案后能够自愿认罪，反映出犯罪嫌疑人改恶向善的意愿，相对于负隅顽抗，甚至故意编造谎言误导侦查、审判的犯罪分子而言，认罪征表出人身危险性降低，也更易于服刑期间的改造，适用较轻的刑罚即可达到特殊预防目的。

（二）坦白的认定

 在刑法理论上，广义的坦白包括自首，自首是坦白最高层次的表现形式。狭义的坦白是指被动归案后，如实供述自己的罪行，意即司法机关是否掌握在所不问，都如实地向司法机关供述，不能有所隐瞒；至于些许细节，犯罪分子记不清楚或者确实无法说清楚的，不宜认为隐瞒；只要基本的犯罪事实和主要情节说清楚，就应属于如实供述罪行。如果犯罪分子避重就轻，仅供述了不能决定犯罪性质的行为，企图蒙混过关，就不能构成坦白。

 实践中，有的犯罪分子归案后如实供述自己的罪行，随后翻供，对这种情况如何认定？根据1998年最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。2004年最高法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》载明，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首；被告人对行为性质的辩解不影响自首成立。换言之，如实供述犯罪事实，但对此罪与彼罪进行辩解的，并不影响自首的认定。根据《自首立功意见》，犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实；虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额的，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实；无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。鉴此，根据上述司法解释精神，对于坦白的认定，既有主体上的考虑，又有质的限定，还有量的要求，另有稳定性的考察。具体而言，在主体上限定为犯罪嫌疑人；在质上应供述能够决定犯罪性质的犯罪行为；在量上不能避重就轻，应如实供述主要犯罪事实；在稳定性上不宜时供时翻，即便先供后翻，至迟应在一审判决前如实供述。不仅如此，对于主体、质、量、稳定性要素，应综合把握，不能顾此失彼。

（三）本案的识别

 本案中，检察机关指控的事实是冯某勇贪污5万元，受贿72万元、价值3万元的翡翠摆件一个、价值2.1552万元的尼康相机及镜头一个。开庭审理时，冯某勇除认可收受价值3万元的翡翠摆件外，辩称5万元用于公司招待，不构成贪污罪；从邓某明处索取40万元的事实不存在；从李某华处收受20万元属于礼尚往来，不属于受贿；从李某处收受的尼康相机及镜头用于工程项目，不构成受贿；收受徐某龙5万元、高某友7万元，不应认定为索贿。

 经审理，法庭查明的事实与指控事实一致，即冯某勇贪污、受贿财物折合人民币82.1552万元。显然，冯某勇被动归案后，在监察委调查、检察机关审查起诉阶段虽如实供述自己的罪行，检察机关亦在量刑建议中提出冯某勇具有坦白情节；冯某勇在开庭审理时翻供，仅认同收受价值3万元的翡翠摆件，对索取他人12万元财物辩解属于一般的收受；冯某勇对其余贪污、受贿67.1552元的主要犯罪事实拒不供认，并作罪与非罪的辩解，而非此罪与彼罪的辩解，且在一审判决前仍负隅顽抗，拒不认罪，既有违质的考量，又不符合量的要求，还与稳定性相去甚远，故依法不构成坦白。另外，刑法第六十七条第三款未明确坦白的时间要素，且将坦白的主体表述为犯罪嫌疑人，似乎因涉嫌犯罪而被侦查机关确定为犯罪怀疑对象的，只要如实供述自己的罪行即构成坦白。但并非如此，作为量刑情节的坦白，最终应由裁判者加以认定，故不能机械限定为“犯罪嫌疑人”“侦查阶段”，不应割裂理解主体、质、量、稳定性要素。如此看来，冯某勇前期虽如实供述犯罪事实，但在法庭审理阶段翻供，无从体现供述的稳定性，故依法不构成坦白。

二、冯某勇的贪污行为未超过追诉时效

 追诉时效，系指刑事法律规定的，对犯罪分子追究刑事责任的有效期限。犯罪超过追诉时效期限的，不再追究刑事责任。刑法第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，经过15年；法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年。换言之，犯罪的严重程度与追诉期限正相关，罪行越低，追诉期限越短；罪行愈严重，追诉期限愈长。

 论及追诉时效，不得不谈到刑罚的法律意义和社会意义。第一，就刑罚的法律意义而言，刑罚既要与犯罪的社会危害性相当，又要与犯罪人的人身危险性相适应，前者是对已然之罪的评价，后者是对未然之罪的评价。前者属于报应刑论，对犯罪以痛苦的刑罚进行报应就体现了正义，此即因为有犯罪而科处刑罚；后者属于预防刑论，认为刑罚只有在实现一定目的的意义上才具有价值，此即为了没有犯罪而科处刑罚。作为对报应刑论、预防刑论的协调，并合主义刑罚观则认为，刑罚的正当化根据一方面是为了满足恶有恶报的正义要求，同时也应是防止犯罪所必需且有效的，应当在报应刑的范围内实现一般预防与特殊预防目的，此即因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚。可见，犯罪发生后，在追诉期限内没有再犯，刑罚的特殊预防必要性降低；另一方面，时间是最好的医生，时过境迁，案件发生太久，被害方的伤痛慢慢愈合，刑罚对于其他人的警示、教育作用同样下降，若再行追究，势必让趋于平静的社会关系再次动荡，刑罚的一般预防功能减损。第二，就刑罚的社会意义而言，从追诉成本角度看，过于久远的案件，查证面临很多困难，办案成本高昂。

 当然，追诉时效也有例外。刑法第八十八条规定，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制；被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。刑法第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算；在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。不仅如此，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，即便经过20年，报请最高人民检察院核准后，依然可以绳之以法。本案中，冯某勇2006年1月从公司财务借支1万元，后在2008年8月安排罗某使用虚开的柴油发票冲销平账；2007—2008年分两次从达瓦某仁处支取4万元，后达瓦某仁在2007年7月17日—2008年7月24日期间以接待费名义冲销平账，其中包含冯某勇安排报销的4万元。可见，根据从旧兼从轻原则，按照适用刑法、司法解释时间效力的原理，依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，冲销平账之日系冯某勇犯贪污罪之日，追诉时效应从2008年下半年起计算5年。在5年的追诉期限内，冯某勇于2013年初收受李某价值3万元的翡翠摆件，后又持续收受、索取他人财物，故而，对贪污5万元的前罪追诉期限应从2013年初犯后罪（受贿罪）之日起重新计算。