全面考量涉案要素。首先，确定案件罚金数额需综合考量各类要素。刑法第52条仅原则性地规定罚金数额应当根据犯罪情节决定，最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释（二）》）和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释（三）》）对知识产权刑事案件罚金刑适用作了进一步细化，规定罚金数额的确定应考虑违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等因素。同时，最高法《关于适用财产刑若干问题的规定》第2条也对各类案件中影响罚金刑确定的犯罪情节予以明确，违法所得数额、造成损失大小、被告人缴纳罚金的能力等应予以考虑。其次，《解释（二）》《解释（三）》规定，一般在违法所得的一倍以上五倍以下或非法经营数额的50%以上一倍以下确定罚金数额，对此处“一般”的理解不应等同于刑法上的“可以”，也就是原则上“应当”之意。结合对条款的系统阐释，应理解为通常将违法所得、非法经营数额作为参考标准，但在特殊情形下可不依照此规定确定罚金数额。例如，在难以计算行为人违法所得的情形下，承办人依据非法经营数额定罪量刑，如若一味依据非法经营数额50%以上一倍以下的规定，可能存在行为人因罚金数额过高而没有缴纳能力，反而导致罚金无法执行。
遵循最优顺位选择。《解释（三）》第10条第2款规定的罚金数额计算方法，应当按顺序依次选择，而不能任意选择。即违法所得是第一顺位考量要素，在违法所得不能确定时，选择按非法经营数额作为第二顺位考量要素，在前述二者都不能确定的情况下，方可选择按量刑幅度对应的限额罚金幅度确定。例如，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪案件，在不能确定违法所得或非法经营金额数额的情况下，仅能依据假冒注册商标标识数量定罪量刑时，才可依照《解释（三）》规定的对应档次的限额罚金幅度确定罚金数额。
如上所述，违法所得作为第一顺位考量要素，准确理解违法所得的涵义直接关系罪与非罪的认定，亦关系罚金数额确定。然而，何为违法所得，相关司法解释并未作出明确规定。笔者认为，侵犯知识产权案件中的违法所得应理解为获利数额，也就是扣除成本后的利润，这才符合法律及知识产权刑事案件司法解释关于违法所得的定义。在刑法有关侵犯知识产权犯罪章节罪名中，非法经营数额、销售金额、违法所得数额明显是三个不同的概念，刑法修正案（十一）将销售假冒注册商标的商品罪的构罪标准由“销售金额数额较大”改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”更是能够证实三个概念的区分。
适用罪刑均衡原则。根据刑法第5条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罪刑均衡原则作为刑法基本原则，不仅要体现在主刑上，作为附加刑的罚金同样适用。罪刑均衡原则依靠全面考量得以实现，故罚金刑的裁量基准是涉案金额。与自由刑量刑计算方法相同，作为罚金刑裁量依据的涉案金额应分三步加以确定：首先，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；其次，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；最后，根据量刑情节调节基准刑，并综合全案情况，依法确定宣告刑。例如，在刑法修正案（十一）修改销售假冒注册商标的商品罪构罪标准前，现有司法解释对于销假案件中“数额巨大”的认定在已售和待售情况下是同一的，即根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条及《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条将货值达到25万元的认定为“数额巨大”。但实际上，知识产权犯罪案件中的侵权产品尚未销售，其构成刑法上的未遂情节，且因待售情况下侵权产品未实际进入流通流域，对知识产权的法益侵害相对已经销售的情况是较轻的。从社会危害性角度出发，如将已售和待售的情况不加区分地同等适用同一个量刑幅度和同一标准的罚金刑，会造成明显的罪刑失衡。
来源：检察日报
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