如何对待非法证据

　　证据禁止制度类型分析

　　德国的证据禁止制度包括两方面的内容：一是证据的取得禁止，指有关证据收集、取得程序和方式上的禁止性规范；二是证据的使用禁止，指事实裁判者对于特定的证据不得用作裁判的根据。前者旨在规范并限制侦查机关的取证内容、方式及行为，后者则是将一定条件下获取的非法证据排除于刑事诉讼之外。相较而言，德国学术界对于证据取得禁止的关注程度较低，证据的使用禁止则属于真正意义上的刑事证据排除规则范畴，依据禁止使用的理由不同，可以将其划分为自主性证据使用禁止及依附性证据使用禁止。

　　自主性证据使用禁止，是指证据因侵犯个人的宪法性基本权利而在诉讼中予以排除的情形，其以德国基本法为判断依据，非以证据取得禁止为前提。该禁止使用类型与德国诉讼理论中的“法益权衡原则”密切相关，裁判者需将“刑事追诉利益”与“公民基本权利保护利益”进行衡量后再决定是否禁止相关证据的使用。实践中，德国宪法法院的司法判例将公民基本权利的保护划分为三个领域：首先是“社会关系领域”，有关此领域的证据可以在诉讼中自由使用，公民的法益不享有特殊保护；其次是“简单个人领域”，法官需对该领域的证据进行法益权衡后再决定是否使用；最后为“私人核心领域”，涉及此领域的证据在诉讼中禁止使用。其中，联邦宪法法院在判例中确认属于“私人核心领域”的证据材料包括被追诉者配偶的私密日记、能证实的伪证行为等。

　　依附性证据使用禁止，是指证据因违反取得禁止的规定而在诉讼中予以排除的情形，其与证据取得禁止规则密切相关。该禁止类型的具体内容由立法和判例共同组成。在立法层面，德国刑事诉讼法第136a条规定了非法证据自动排除之情形，该条款禁止侦查机关以虐待、疲劳战术、身体损害、服用药物、折磨、欺骗或催眠等方式干涉被指控者意志自由而获取证据，同时该条款也将以减损被指控者记忆力、理解力的方式获取的证据一并予以排除。该条款不考虑被指控者的意愿而在诉讼中予以强制适用。除此之外，违反立法有关证据取得禁止的规定而获取的证据仍需法官在具体案件中加以法益权衡。因此，依附性证据使用禁止虽以证据取得禁止规则为适用依据，但违反证据取得禁止规则而获取的非法证据并不当然地发生使用禁止之效力。

　　证据取得禁止与证据使用禁止之承接

　　证据取得禁止与证据使用禁止的承接问题，核心要义在于非法证据是否必然在刑事诉讼中禁止使用。理论通说及德国司法判例表明，证据的取得禁止并不当然导致证据的使用禁止，二者并非“自动承接”的关系。通常而言，只有侦查人员故意或者重大疏忽以违反取证规则的手段获取的证据才在诉讼中予以当然排除。实践中，德国法院基于真实发现及公正审判的目标，以司法判例的方式为证据取得禁止向证据使用禁止的转化设定了以下四项条件：

　　以维护被指控者的利益为限。德国联邦最高法院认为非法证据的使用禁止，应当以维护刑事被告人的利益为限，而若出于维护被告人以外人员利益之目的，则排除证据使用禁止。该规则在德国联邦最高法院1958年审理BGHSt11，213案时首次予以确认。在该案中，侦查机关未依据德国刑事诉讼法第55条告知证人其对于侦查机关的询问享有拒绝回答权，侦查机关于此情形下获取的不利于被告人的证据为法院所采纳。联邦最高法院对此的解释是证人的拒绝回答权并不属于被告人的利益范畴，因而并不发生证据的使用禁止。

　　仅能以非法方式获取该证据。在德国司法实践中，若非法证据仅能通过非法方式获取，则应当排除该证据在诉讼中的使用。该理念立足于德国“假设侦查流程理论”，该理论认为若非法取得的证据能够通过合法手段获取，则无需基于形式要求而禁止其在诉讼中使用。例如，即使警察违反德国刑事诉讼法第52条规定未告知证人享有拒绝作证权，但在证人表明其明知这一权利之时，也不发生证据的使用禁止。

　　以保护程序性规范利益为目的。该条件立足于德国的“目的保护理论”，其具体是指只有在证据取得禁止所破坏的利益与刑事诉讼的利益诉求相一致时才发生证据取得禁止。“目的保护理论”认为法律规范均有其具体保护目的，非法证据是否在诉讼中加以使用禁止取决于证据取得的侵害行为与保护目的的对抗性。因此，将证据取得禁止转化为使用禁止之目的，应契合刑事诉讼规范的利益诉求，在二者不具有对抗性时，方可将非法证据在诉讼中予以排除。

　　与真实发现的最高利益相一致。该条件是指在刑事诉讼中，非法证据的使用禁止旨在保护被告人的利益，但当该利益与诉讼所追求的真实发现的最高利益相矛盾时，应排除适用证据的使用禁止。例如，德国刑事诉讼法第100a条与第100c条规定了“私人生活的核心领域”不可侵犯，此属证据主题之禁止。而联邦最高法院在BGHSt34，397案中将“刑事司法的基本功能”与“被追诉者的人格性权利”进行权衡，认可了书面日记作为证据在诉讼中的使用。

　　证据使用禁止的程序机制

　　德国证据使用禁止的启动程序分为两种，即法官依职权启动及依当事人申请启动，两种模式在启动要件、程序构建方面存在较大差异。

　　法官依职权启动。德国的刑事诉讼构造采取职权主义模式，立法规定了法官为发现案件真实所必要的权力和义务，其中包括对证据合法性的查明义务。除德国刑事诉讼法规定违反第136a款规定获取的非法口供在诉讼中予以绝对排除外，法官对于其他证据是否禁止使用一般进行自由判断。此外，德国刑事诉讼法第202条也赋予法官在审判开启前对个别证据的独立侦查权，对特定证据的可使用性进行审查。

　　依当事人申请启动。在德国司法实践中，证据使用禁止制度的启动大多依靠当事人以异议的方式提出申请。德国刑事诉讼法有关当事人异议的规定有三个方面：首先，被指控者在侦查阶段、中间阶段、主审阶段均可提出异议，但最晚应当在第257条规定的审判程序时间内提出异议，逾期则当事人丧失该项权利。其次，被指控者对证据使用禁止的申请不负担举证责任，但有必要提供一定材料和说明以保证法官调查工作的顺利开展。最后，德国上诉制度为当事人申请证据使用禁止提供了保障，被告人及其辩护人可以以证据使用禁止为由提起上诉或越级上诉。

　　德国的非法证据排除规则是按照“实践—立法”的逻辑发展的，司法判例在其中发挥了重要作用。德国虽为大陆法系国家，但其联邦宪法法院的判例具有正式法源的效力，且德国有关证据使用禁止限制条件的内容，是由判例和立法共同组成的，判例能够有效地弥补立法的滞后，使得规则更为细化、具体。德国判例与法典有效结合的方式为非法证据排除规则的完善提供了另一种思路，这种以司法判例为媒介的“实践—立法”的制度完善路径，有利于促使制度规则贴合社会实践。