危险作业罪“现实危险”的规范界定

　　第一，从文义解释着手。一是“现实危险”应当是仅凭前置法无法规制或者无法有效规制的危险因素。有学者认为，新增罪名的一般逻辑是：某种社会矛盾凸显，依靠原有治理手段已无法缓解，必须动用刑事惩罚手段加以解决，而原有刑事法律体系尚无法提供定罪依据，因此需要新增罪名。危险作业罪中的“现实危险”所涵盖的特定危险类型，应当是无法被安全生产法通过行政制裁予以消解的，有必要借助刑罚手段达到保护公共安全等法益的目的。二是“现实危险”应当是由具有相当证明力的证据确定的危险。从立法原意看，危险作业罪不是抽象危险犯，并非只要认定刑法所规定的危险类型和程序违法即可定罪。危险作业罪是具体危险犯，需要形成证明存在具体危险的完整的证据链条。根据既往司法实践经验，“现实危险”的判断应当结合司法工作人员的办案经验和特定生产领域的专业知识判断。三是应当从司法实践的经验中概括、提炼认定标准。如日本的“危险现实化”理论主要来源于对引发大量争议的案件的学术整理，学界通常将该学说和德国的客观归责理论相提并论，原因在于，后者基本上也是德国刑法学者罗克辛教授总结相关极具争议的典型案例而成。可见，“现实危险”在学术理论中，较为典型地体现了刑法作为社会治理的手段应当对新问题作出积极的回应，对可能产生的重大损害进行早期的预防，同时又需要保持谦抑性、最后手段性，客观公正地处理案件。换言之，每一个特定的“现实危险”都需要进行个案的规范判断，并适度抽象、总结出有益经验。

　　第二，从规范认定切入。“现实危险”的判断，需要司法工作人员与行业专家配合，采取实体法和程序法相结合的方式予以认定。最高检发布的“辽宁省东港市于某香等人危险作业案”典型案例，不仅提供了相关认定的证据规则和标准，还给出了“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的定义，即“现实危险”一般是指现实存在的、紧迫的危险，如果这种危险持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果，应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等因素，进行综合判断。在最高人民法院公布的“潘某某危险作业案”中，“现实危险”是指“潘某某未经国家有关部门许可，擅自从事危险化学品汽油经营、储存活动导致发生火灾，起火后因消防救援人员及时赶到才未造成严重后果，其行为具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。”目前，司法实践中存在规范判断“现实危险”的两要件说和三要件说：两要件说，主要依据实体和程序上的两个积极危险认定要件构成。其中，实体上的积极要件，主要是指生产活动或者破坏行为的危险性，判断因素有生产活动的类型、储存介质的类型、处理物品的类型等；程序上的积极要件，主要是指生产者违反特定的程序性要求，既包括违反一般（抽象）的安全生产程序规定，如取得批准、许可以及相配套的进行安全评估等程序，还包括违反特别（具体）的安全生产程序规定，如受到行政处罚之后的拒不执行行为等。三要件说则在两要件说的基础上增加了一个消极的危险认定要件，即通过案件发生时如果没有后续的补救行为，重大事故是否会发生的假设判断该危险的现实性。如果没有后续的补救行为，重大事故会如期发生，那么原则上应肯定该危险的现实性；如果后续的补救行为仍然无法阻止重大事故的如期发生，那么就应当否定该危险的现实性而直接上升为刑法第134条所规定的重大责任事故罪之危险性判断。后续的补救行为属于一种介入因素，因存在介入因素而阻断了重大安全事故发生的情形下，显然无法适用刑法第134条重大责任事故罪定罪，因为根据通说，重大责任事故罪属于过失犯罪，而过失犯罪须以危害结果的客观存在作为犯罪成立条件。实际上，刑法修正案（十一）新增作为轻罪的危险作业罪，就是为了弥补这一处罚漏洞，涵盖这类出于行为人意志因素之外的客观原因而未发生重大安全事故的安全生产案件。

　　笔者认为，规范判断“现实危险”应遵从三要件说：首先，实体上的危险认定要件，即生产行为本身的危险性，可以通过活动、物质、存储规范、救助可能性等多方面要素判断；其次，程序上的危险认定要件，即行为人是否违反了一般的和普遍的安全生产程序要件可以通过是否获取批准、许可，是否执行了整改措施，相应的资质等多方面要素判断；再次，消极的危险认定，即通过假定的方法，判断存在救助行为的情况下，事故是否仍然会发生。