辩护律师如何运用证据规则

我们先由三个小案例切入。

【案例1】某基层法院审判一起盗窃案。法庭上出现了一个证据：一枚过滤嘴的烟头。侦查人员讲，这个烟头是在犯罪现场找到的，经对过滤嘴烟头残留的唾液进行DNA鉴定，证明为被告人高某所留。但辩护律师提出了一个观点：这个烟头来源不明，搜查笔录、扣押笔录、勘验笔录均没有记录烟头的来源；没有照片也没有关于烟头提取经过的说明。根据最高人民法院刑诉法司法解释，来源不明的物证、书证，没有勘验、检查、搜查扣押笔录清单证明其真实来源的，一律不得作为定案根据。最终法院宣告被告人无罪。检察院抗诉，二审维持原判。

【案例2】被告人是一个电子集团的总工程师，跳槽到南方某企业，电子集团请他回去被拒绝后，电子集团报案说他窃取了商业秘密。公安机关搜查了他的电脑，发现该工程师在他原公司职务存续期间向跟自己公司有竞争关系的南方这家企业高管发出了五份电子邮件，其中四份是电冰箱制造图纸，一份是电冰箱销售计划，经专家鉴定都属于商业秘密。

这个案件的律师一直试图从证明它们不是商业秘密切入，但我认为从这点切入不是不可以，但需要再找这方面的专家来做专家辅助人，但总体而言，推翻控方专业人员通过专业设备所做的鉴定较为困难。我认为这个案件的辩护要点在鉴真规则。控方提供的证据有五页A4纸，打印了所谓的电冰箱制造图纸和销售计划，但没有原始的存储介质，没有光盘、软盘、U盘、服务器。大家知道电子邮件很容易被伪造，电子邮件是一个完整的系统，除了电子邮件的内容以外，必须得有相关的辅助信息，如IP地址发出的时间、发出方和接收方的IP地址，而这一切仅靠几张A4打印纸是解决不了的。因为无法证明它的真伪、来源，所以叫来源不明。

最后律师提出没有原始的存储介质，记录的电子数据收集、提取经过记录不详的电子数据，一律不得作为定案的根据。法院接受了辩护观点，检察院撤回起诉，进而撤销案件。

【案例3】海淀“快播”案中的视频集中在四台服务器里，里面有22000多个视频，经鉴定其中一半属于淫秽视频。但截至到法庭开庭时，共有150人次进入这四台服务器，却没有笔录、人证、录像录音。从海淀委员会把这个服务器从公司拿走到开庭审理的两年半的时间里，万一有人偷偷将别的视频放进去，怎么办？万一这些视频是伪造、变造的，怎么办？怎么保证它的同一性？

这一问题也是海淀法院一审中间休庭的原因。法庭后来专门请了一家中立的鉴定机构重新做了鉴定。尽管如此，判决书仍然承认控方犯了两个致命的错误。第一，每次进入这四台服务器没有做任何的保全和记录，没有记录、照相、录像，也没有见证人；第二，无法证明两个同一性：（1）这个服务器的同一性。它有没有被偷换过？还是不是最初的服务器？（2）服务器存储的2万多个视频的同一性。它们是不是被修改过？以上问题均没法证明。所以最终量刑非常宽。

总结一下，刚才三个案例用的都是一个基本原理，即“实物证据的鉴真规则”。下面来看什么叫实物证据的鉴真规则。“鉴真”这个词来自美国，是英美证据法中的一项重要规则，2010年这一规则被引进我国。2010年最高人民法院参与颁布的“死刑案件证据规定”第9条、24条，就有三个与此相关的条款。即：第一，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。第二，对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。第三，送检材料、样本来源不明或者确实被污染的，鉴定意见不能作为定案的根据。以上三条叫三大排除规则。

那么，鉴真是什么呢？我们把这个概念分解成三个要素。

第一，鉴真规则主要适用于实物证据。主流观点认为言词证据不适用于鉴真规则，言词证据当庭接受交叉询问即可。证人证言、被告人口供、被害人陈述，鉴定人的意见都属于广义的言词证据。实物证据又被称为客观证据，主要是四大类：物证、书证、视听资料、电子数据。

第二，鉴真要记住两端。第一端发现它的来源，比如在案发现场、在被告人的家里找到了，这就是那个来源；另一端是在法庭上使用它，要出示、播放、展示。鉴真就是鉴定从来源一端到法庭一端的这个过程。一句话，从一开始发现到在法庭上使用的整个过程中，证据始终保持同一性，没有发生变化。所以鉴真又叫鉴别它的同一性。

 第三，鉴真本身有四个关键节点。概括如下：

 1.来源的可靠性。要有证据证明物证、书证、视听资料、电子数据的来源是可靠的。一般来说就是要有勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单以及提取笔录。

 2.搜集、提取过程的完备性。通俗来说，在什么地方发现了这些证据，是怎么搜集的，什么人、什么时间、什么地点、用什么手段，对于这些信息，我们需要通过勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单加以记录，并证明证据提取、收集过程的完整性。这一整个过程都要加以记录，不能有合理怀疑。

 3.保全的完善性。在长达几个月的侦查过程中，实物证据可能保存在侦查人员的库房中，此时必须要保障保存环境的适宜和完善，保障实物证据没有被污染，没有发生变化，尤其要注意一些容易变质的物证，像食品、药品、油脂、液体等等。如果保管不善，让它的颜色、尺寸、外观、形状内容等发生了重大变化，该证据就无法使用了。比如云南某个案件的关键证据是一桶食用油。案发当时是夏天，因为保全措施不完善，等几个月之后再进行鉴定的时候，油已经腐败变质了。所以在这种情况下，这个证据就不能使用了。

4.使用的时候要证明证据的同一性，包括证据来源可靠、收集提取经过记录完备、保全完善，使用时必须保证同一性，这就形成了一个动态的锁链，我们称之为证据保管链条的完整性证明。比如，某扣押清单上写着“劳力士手表八块”，这样的扣押清单就是不合格的。因为劳力士手表便宜的三五万，最贵高达两百万，每一个表都有固定的型号、尺寸、编号，所以它实际上是特定物，不是种类物。要证明劳力士手表的来源，必须写清楚劳力士手表的型号、颜色，必要时拍上照片，这样劳力士手表在移转时就不会被偷换、不会被变造、伪造。这个问题一方面涉及将来涉案财物的追缴，另一方面也涉及到证据的鉴真问题。

七八年前我曾到美国旁听过这样一个案件。法官告诉我们：“你们今天上午看到的一把手枪已经调查了近三天。因为这把手枪是在两年前的犯罪现场发现的。时至今日，经过了12个警察的手，这12个警察一一被传到法庭上出庭作证。只为了证明这把枪在他们手上没有变化过。”在很多法制完备的国家，一个鉴真程序可能就会使用大量的证据证明该物证、书证具有同一性，没有被偷换过、变换过、伪造过，没有增加、删改，没有发生任何数量上的、形态上的和外观上的变化。有律师可能会问，这个我们能做到吗？答案是肯定的，我国已经有大量的相关案例。最高人民法院刑事审判参考中有五个案例都跟鉴真有关。这些案例律师都可以引用，但关键是在引用的同时还要把道理说透，讲清楚为什么得不到鉴真的证据就不能采纳。我认为主要有以下三方面的考虑。

第一，这是无罪推定原则的应有之义。刑事诉讼有长达数月甚至一年以上的审判前阶段。由于时间太长，证据基本被控制在控方手里，所以我们必须让控方承担证明责任。控方承担证明被告人有罪的证明责任，连带的就必须对每一个证据的真实来源、可靠性、同一性承担证明责任。

第二，物证、书证、视听资料、电子数据的外观、尺寸、形状、数量、形态一旦发生变化，该证据即不具有相关性，也就没有证明力。所以必须证明证据是同一个，没有被伪造、变造过，只有这样才能保障它的相关性和真实性。

第三，鉴真规则具有人权保障功能。鉴真规则让被告人享有对控方的证据进行抗辩的机会。只要控方证据来源不明，收集、提取经过记录不详，辩方就可以挑战它的真实性和同一性。鉴真规则暗含着在真伪不明情况下做有利于被告人解释的逻辑。这和疑罪从无有异曲同工之妙。

除了以上几种情况外，如果证据是特定物，还需要经过辨认。辨认有两种，一种是侦查阶段的辨认笔录，一种是当庭辨认，这两种辨认的功能不一样。我们对侦查阶段的辨认笔录要高度注意。辨认是特定物鉴真的一种方式。对于人民币就不适用辨认，比如，从徐才厚家地下室挖出来三吨人民币现钞就无法进行鉴真，因为人民币是种类物。

任何实物证据都可以分为两个载体，一个叫外部载体，一个叫内部载体。所以鉴真分两大类，一种是对外部载体的鉴真，一种是对内部载体的鉴真。刚才所提到的鉴真的四个要素，只适用于外部载体的鉴真。外部载体是实物证据的物理表现形式，物证只有外部载体，内部载体是实物证据的内容，比如，书证的文字、图画、内容是内部载体，录音的声音、录像的图像、电子邮件里的电子邮件本身等内容都是内部载体。内部载体的鉴真具有特殊性。

比如证据是一部手机，假如它有录音录像功能。对这个手机，应当如何进行鉴真呢？这部手机存储有50分钟的录音，对于这个录音证据，怎么鉴真呢？对这两部分内容所展开的鉴真活动，就叫做“双重鉴真”。手机的外壳，称为物证的外部物理表现形式，在鉴真时需鉴别该手机的真伪。通过审查搜查、扣押和提取笔录，可以证明这个手机没有被偷换过。现在的关键问题在于如何对手机中存储的50多分钟的内容进行鉴真？录音本身也是载体，它是内部载体；录音带里存储的声音、录像带中所包含的图象、电子数据中的电子化数据，那些看不见摸不着的数据，叫作内部信息。可以发现，四种实物证据几乎都有外部载体，这表现为实物证据的外部表现形式，比如物体、痕迹、文本、录音带、录像带，还有光盘、软盘、优盘、服务器。

那么对于书证中的文字符号、图表，视听资料中的声音图像，电子数据中的电子化数据信息，对于这些内部载体，我们应当如何进行鉴真呢？概括起来，一般有三种方式。

第一，专家的鉴定。第二，完整性证明，特别是电子数据要求完整性的证明，即主信息和辅助信息之间需要相互验证。以电子邮件为例，完整性需要一封电子邮件既应当包含有电子邮件的主文，还应当有电子辅助信息，包括IP地址、发出时间，等等。电子数据的鉴真是最为复杂的，因为它不仅仅是一个静态的信息传输，还包含了电子信息的动态传输过程。现在是电子证据规则的初创时期，很多侦查人员水平还未跟上，所以这对律师来说是一个辩护的黄金时期。第三，笔录、录像的证明，2016年两高三部通过的“电子数据审查判断”文件就强调，每个原始的存储介质在被进入并进行检查时都需要对其进行详细的笔录并录像，甚至还要有见证人在场。

根据现有的规范性文件的规定，有关鉴真的排除规则可以概括如下：

第一，来源不明的实物证据，一律不得作为定案的根据。

第二，收集、提取经过记录不详，有重大合理疑问不能排除的，不得作为定案的根据。

第三，电子数据没有原始的存储介质加以存储的，其真实性无法证明的，一律应当排除。

第四，电子数据的完整性得不到证明，包括主要电子数据的信息和辅助信息无法相互印证，有必要的相关信息无法提供，对其真实性产生合理疑问的，一律应当排除。

第五，鉴定的检材来源不明的，鉴定意见不得作为定案的根据。

在实践中，很多鉴定部门的工作人员都缺乏鉴真的意识，我曾经到公安部物证鉴定中心讲课，现场的听众多是理工科出身的博士。当谈到“检材来源不明，则鉴定意见一律排除”的时候，现场的反响很大。经过那次讲课，这些专业人员才知道不能完全依赖公安机关的检材进行鉴定，要是要对检材的来源进行审查，假如不对检材的真实性和合法性进行把关，那么根据该检材所作出的鉴定意见就很可能造成冤假错案，而这些鉴定人员就成为了冤假错案的帮凶。由此可见，如果的来源不明或者是虚假的，那么鉴定看似越科学，实则距离真相越远。所以，“鉴真”不能单靠科学技术，还必须结合公正的鉴真程序。

言词证据审查判断很复杂，这里主要就言词证据的印证规则展开分析。到目前为止，我国证据法把言词证据分为四类，即被告人口供、证人证言、被害人陈述和鉴定意见。当然在理论上笔录证据是否属于言词证据还存有争议，有人认为它也属于广义的言词证据，因为无论是勘验笔录、检查笔录、搜查笔录还是扣押清单，都只不过是侦查员用书面方式记录的证人证言，在此我们就不对笔录证据展开分析了。

实践中常见的言词证据是口供、证人证言、被害人陈述和鉴定意见。言词证据在我国的运用非常广泛，可以说每个案件都存在言词证据。对于一些隐蔽性较强的犯罪而言，比如在受贿犯罪案件中，可能没有实物证据，但一般都有证人证言。

从这个角度，言词证据的运用非常重要。总的来说，在言词证据的审查判断方面，我国目前主要存在以下若干个规则：

（一）出庭作证规则

2012年刑诉法确立了证人、被害人、鉴定人出庭作证的规则，这一规则也延伸到侦查人员和专家辅助人的出庭作证。侦查人员和专家辅助人都属于广义的证人，他们提供的证据都是证人证言。在这里我们需要注意证人和鉴定人出庭作证的条件。

1.证人出庭作证规则

从适用的对象来说，这里的证人是广义的，包括普通证人、侦查人员、专家辅助人，甚至连被害人也包括其中。我国刑诉法对证人出庭作证的条件有着明确的规定，这也就意味着当我们在写申请书时，就应当逻辑清楚，把这些条件都列清楚并附上相关的材料和证据，否则法官就不会采纳。具体说来，申请证人出庭作证的申请书应当列明法律规定的三项条件。

第一，控辩双方对该证人证言有重大争议。比如，被害人的陈述对侦查人员的情况说明提出了强烈的质疑，这些质疑足以挑战该证据的证据能力和证明力，存在严重的不合法、不真实的可能性，或者能够证明该证据与案件事实不相关。

第二，该证人证言对定罪量刑有重大影响。这里所说的“重大影响”是指影响罪与非罪的认定、影响法定量刑情节的认定。比如，某证人先说被告人有罪，后来又说没罪，这就直接影响了有罪和无罪的认定。在向法院申请该证人出庭作证时，律师就需要运用法律武器和法言法语论证证人出庭作证的必要性。

第三，法官认为有出庭的必要。对于这个条件，我个人认为应当删掉。在控辩双方对证人证言存有不同意见的时候，证人就应当无条件的出庭作证。“既要有重大影响，又还有必要出庭”，这等于将无限的自由裁量权都交给了法官，我认为这是不合理的。以上是证人出庭作证的条件，但是实践中经常会面临各种各样的问题。

（1）证人不来怎么办？实践中，经法庭通知证人不出庭作证的，其证言笔录并不是当然地、绝对地被排除。证人不出庭作证的，证言笔录依然可以作为当庭调查的对象，但是经当庭的调查和核实，该证言笔录的真实性无法查证属实的，一律应当排除。

（2）如何推翻证言笔录？这是律师在辩护的过程中面对的最现实问题。通常说来，推翻证言笔录有四个办法：①证明证言前后自相矛盾。如果证人的证言前后自相矛盾，无法确认其真实性，那么该证言笔录当然就不能作为定案的根据；②证明证言与另一个证据存在重大矛盾；③证明这份证言是孤证；④证明证言是意见证据，即证人不是根据其耳闻目睹的事实作出证言，而是猜测性、评论性的证言，那么该证言一般就不得作为定案的根据。

 2.鉴定人的出庭作证

鉴定人出庭作证的条件有二个，一是控辩双方对该鉴定意见存有异议，二是法院认为鉴定人出庭有必要。相比于证人不出庭，鉴定人不出庭作证的后果较为简单，即只要鉴定人经法院的通知应当出庭，而没有出庭的，该鉴定人所做的鉴定意见就应当一律排除。

（二）印证规则

褚时健案是印证规则的来源之一。在褚时健案中，云南省检察院指控褚时健犯贪污受贿罪，其中有一笔一千多万美元的贪污数额。检人，一个是经办此事的总会计师罗某，一个是新加坡商人钟某。本案争议的焦点是褚时健是否具有贪污的故意。钟某和罗某在侦查阶段出具证言笔录证明是褚时健指令他们将这笔钱打给钟某，并试图最终瓜分占有其中的8000万美元。

在云南高院开庭审判阶段，给褚时健辩护的是著名的马军律师。据马军律师回忆，他提出了若干次传两位证人出庭作证的申请，最后获得法庭批准。新加坡商人钟某因距离太远，最后法官亲自到新加坡进行调查，钟某改变了证言。罗某出庭作证，也当庭改变证言，并解释当初之所以给出褚时健要分钱的证言是因为反贪局工作人员对他进行了刑讯逼供，还证明褚时健当时的原话是“把钱打给钟某用以购买烟草设备”。有大量的证据表明，在过去长达十年的时间里，褚时健一直使用钟某这个账户从海外进口烟丝设备，这一事实也印证了证人罗某的证言不是空穴来风。

云南高院在褚时健案件判决书中指出，检察院指控褚时健贪污一千多万美元的关键证据是两份证人证言笔录，但两个证人相继改变证言，考虑到本案没有任何其他证据印证这两份证言笔录的真实性，而两份证言笔录后来又发生了变化，证人提供了不一致的证言。两份证言一律不得作为定案的根据，最终认定贪污罪不成立。

下面我们可以分析一下，如何运用最高法司法解释第73条的证言印证规则和第83条的口供印证规则。

1.证言印证规则

证言印证规则分为两类，一类是证人庭前做了一种陈述，当庭改变证言，这种情况在实践中大量发生。证人当庭改变证言，出现了两份不一致的证人证言，这应当如何采信呢？在褚时健案件之前，法院是专门采用对被告人不利的证言。褚时健案件后有所转变。根据73条的规定，原则上证人出庭作证，当庭改变证言的要优先采纳当庭证言，这体现了一种直接言词原则的精神。但是最高人民法院担心在这种的情况，可能大量的案子都定不了，于是就对采纳当庭证言附加了两个条件，即要是证人当庭改变证言，采用当庭证言必须具备两个条件并承担举证责任：第一，改变证言需要具有合理的理由，对于何为合理的理由，立法并不明确。我认为，一般情况下，凡是侦查人员所采用的任何不正当的手段，例如威逼利诱、刑讯逼供等，都可以成为证言改变的正当理由。第二，当庭证言得到了其他证据的印证。改变证言要有正当的理由，当庭改变后的证言还得有其它证据加以印证，这里的其他证据必须是证言以外的证据。

第二种情况是证人庭前改变证言，不出庭作证，两份不一致的证言笔录如何采信呢？证人庭前证言笔录发生反复，且又不出庭的，原则上不得将其作为定案根据。但是存在一个例外，那就是庭前证言笔录得到其它证据印证的除外。最高人民法院在2010年首次确定这一规则，2012年司法解释第73条对这一规则进行了再次确认，并在褚时健案件的判决书中得到最完整的表达。两个前后不一致的证言得不到其他证据印证，就不能作为定案依据。这里有两个关键问题：第一，什么叫印证？第二，为什么得不到印证的证言就不能采用？这一规定在证据法上被称为“新法定证据主义”，它体现了对证明力的限制。一般说来，证据法是对证据能力的限制，但这条是对证明力的限制——即对前后不一致的证言究竟应当采信哪一个？这是给法官所设定的规则。按照自由心证原则，法律不对证据的证明力大小、强弱作任何限制，由法官进行内心确信。但在中国，如果没有这样的规则就很容易出现冤假错案。正是在这个背景下，刑诉法第73条应运而生。根据我国的证据法，一份证据所包含的事实如果得不到其他证据的印证，就视为孤证，孤证不能定案，因为它的真实性得不到验证。这就是证言印证规则在我国证据法中得以确立的原因。如果遇到证言前后不一致的情况，律师就要想办法看看对被告人不利的那份证言笔录能否得到其他证据的印证。如果得不到任何其他证据的印证，而证言之间又自相矛盾，那么就可以请求法官将其当庭排除。理由很简单，根据逻辑上的同一律，同一个人对同一个事的陈述自相矛盾，必有一假，不可能同时为真。

2.口供印证规则

刑诉法2012年司法解释第83条确立了口供印证规则。该规则分为三种情况。第一，被告人庭前供证一致，当庭翻供；第二，被告人当庭没翻供，庭前有反复。这种情况较为简单，只要当庭供认有罪，就以当庭为主；第三，被告人庭前供述笔录自相矛盾且当庭有翻供。

我们先看第三种情况，被告人当庭翻供且庭前也翻供。这种情况在很多冤假错案中都有发生，其中以念斌案最为典型。福建高院在对这个案件进行审理的时候发现，念斌在审查起诉阶段就有翻供，且当庭又翻供。对于这种情况，最高法院的态度比较坚决，原则上庭前有罪供述不得作为定案根据。但是这里存在一个前提条件，那就是有罪供述得不到其他证据的印证。如果能够得到其它证据印证，也不排除将有罪供述作为定案根据的可能性。简言之，庭前翻供、当庭又翻供，这种双重翻供使得被告人口供的真实性和可信度受到怀疑。所以，只要得不到其他证据印证的口供，一律应当排除。

接下来再来看第一种情况，即被告人庭前供述一致，当庭翻供。最高法院司法解释对这种情况采取了比较慎重的态度。第一，翻供必须具有正当的理由，比如被告人受到了刑讯逼供、被威胁、引诱欺骗或者被长时间的羁押、疲劳审讯，受到各种各样的外部压力，这都属于正当理由。简而言之，凡是运用现行法律所规定的不正当的审讯手段都可以成为翻供的正当理由。第二，如果翻供后的口供得不到其他证据的印证，这时候可以采纳庭前有罪供述。这是因为庭前供述一直保持稳定。易言之，翻供有正当的理由且当庭供述也有其他证据加以印证的时候，法院可以不再采用其庭前的有罪供述笔录。以前，无论犯罪嫌疑人、被告人怎么翻供，只要有一次有罪供述，该有罪供述就可以作为定案根据，从这个角度看，近些年来我们已经取得了比较大的进步。大概在五六年前我曾经接触过这样一个案例。东北某省铁路局副局长涉嫌受贿2000多万，后来因患上了严重传染病，就从看守所出来转为监视居住，后又改成取保候审，前后共变更了两次强制措施。该犯罪嫌疑人在羁押期间共作出五次有罪供述，承认收了2000多万，前后稳定一致。但在被取保候审后，律师拿到了三份无罪辩解，这三份无罪辩解完全推翻了原来的有罪供述。于是在法庭上就出现了五份有罪供述笔录，三份律师提供的无罪辩解。当时，当地的检察官认为翻供没用，无论怎么翻供，只要有一次有罪供述即可作为定案的根据。这种观点，在我国目前的检察院中仍然存在一定的影响力。有律师在讨论这个案件时，提供了另一种观点，他认为在看守所里所作的任何供述都不可信，唯有在法庭上的供述才可信，应以在法庭上的供述为准。应当说按照司法解释第83条的立法原意，检察官和律师的这两种理解都不准确。被告人一旦发生翻供，原来的有罪供述笔录和后来的无罪辩解这两者均不能够任意地采信，关键要看该供述能否得到其他证据的印证。

如果有人关注最高人民法院的工作报告，就可以发现这样的一个事实：这五年来，公诉案件中只有2947个无罪案件。但是，检察机关不批捕的案件数达到626000件，不起诉的案件数目达到126000件。这些清清楚楚的数字告诉我们，在侦查和审查起诉阶段作无罪辩护的空间更大。到了法院，往往只能在量刑方面存在一定的空间。当然，作为律师也不能悲观，毕竟还有2947件无罪案件，可以争取做到这其中的一个。

还有一个案例是发生在扬州某区的故意伤害案件。被告人（身高165cm）是扬州大学教授，与被害人（身高182cm）在停车场发生剐蹭，后发生言语和肢体冲突。被告人遂从车里拿出一把藏刀，在抢夺过程中，藏刀从被害人肩下部斜插从后腰部穿出。当地公安局的工作人员鉴定认为，被害人的死亡系他人以外力刺入造成。

这个案件争议的焦点即被害人的死亡究竟是被告人以外力刺入刀造成的，还是被告人自己不小心捅进去的？对于这个问题，辩护律师聘请了中国政法大学证据科学研究院的某位专家进行分析。这位专家找了他的两位学生，一个身高1米8左右，一个身高1米5左右。后来在法庭上，这位专家作为专家辅助人出庭，并让两位学生模拟案发情景，证明了以被告人和被害人存在的身高差，伤口是不可能由被告人刺入造成的。案件不能排除两种可能性：其一，伤口是由被害人在夺刀时不小心造成的；其二，伤口是由被害人朋友在争斗过程中不小心造成的。所以律师认为本案被告人最多构成过失致人死亡。尽管本案没有达到律师预期的效果，但在量刑上还是取得了一定的效果。

目前在我国的司法实践中，鉴定被垄断在控方手中，辩方无权启动鉴定，在侦查阶段连获悉鉴定意见的机会都没有，只能在审查起诉阶段以后通过阅卷，了解鉴定意见。所以，在鉴定的问题上，律师与控方处于不平衡的状态中。那么，应当如何突破这种情况呢？我认为有三种办法。

第一，申请重新鉴定、补充鉴定。这条办法在实践中不太具有可行性。申请竞争敌手检察机关重新鉴定无异于与虎谋皮，几乎不可能。或许伴随着监察委的设立，职务犯罪侦查权从检察院剥离出来以后，检察院可能会有所改变。此外，从法院的角度考虑，自相矛盾的鉴定意味着“麻烦”，法院多有多一事不如少一事的想法。所以申请重新鉴定是一条出路，但成功率不高。

第二，申请鉴定人出庭作证。申请鉴定人出庭作证只要满足两个条件。最近几年，由于强调“审判中心主义”以及“庭审实质化”的改革，鉴定人出庭的比例有所提高。因此，鉴定人出庭作证不失为对鉴定意见进行当庭质证的有效手段。但是任何事情都是硬币的两面，如果涉及到非常复杂的专业问题，律师在专业水平上可能无法与鉴定人形成有效对抗，无法取得突破。

第三，聘请专家辅助人。这里涉及三个基本问题：（1）专家辅助人实际上是专家证人，不是鉴定人。专家证人对案件中的专业问题的判断提供意见证据。（2）专家辅助人的选择。理论上任何有专门知识的人都可以担任专家辅助人，法律对此不作限制。但律师在聘请专家辅助人时，应当要有所选择，尽量选择资历更高、职称更高、威望更高的专家，至少要高于控方专家。（3）专家辅助人出庭究竟是要出庭作证，还是要跟鉴定人当庭对质，对于这些问题，目前法律尚没有明文规定。实践中存在两种模式，第一种模式是专家辅助人出庭后，像证人一样接受控辩双方的询问，但不允许他与鉴定人见面；第二种模式是鉴定人出庭后，由专家辅助人向鉴定人发问。我认为，专家辅助人和鉴定人是不能一起出庭的，要对鉴定人和专家辅助人分别发问，因为他们不是当事人，不享有举证、质证权。但是专家可以把专业的问题交给律师，由律师发问。简言之，我认为鉴定人和专家辅助人应先后出庭、先后接受交叉询问。

有关非法证据排除问题，实践中讨论的比较多，我个人认为有以下七个要点：

第一，尽量在法庭审判阶段申请非法证据排除，一般不要在法庭审判前的阶段申请排除。我国的司法实践情况较为复杂，检察机关也可以排除非法证据，在排除之后，该非法证据不得作为批捕、审查起诉的证据。但审判前的非法证据都是可以补正的，如果律师在开庭前就把证据排除的这些问题都提出来，那么检察官都会借机补救或补正。比如在庭前提出排除一份非法口供，检察官完全可以重新制作一份口供笔录，这份笔录就可以在法庭上作为定案的根据。所以结论是，在审判前申请非法证据排除要慎重，不要打草惊蛇，不要给对手提供进攻的武器，一定要存而不发，将非法证据排除用到关键的场合。

第二，我国的非法证据排除规则分为三种类型：一是强制性排除，二是裁量性排除，三是可补正的排除。

1.目前主要的排除规则是针对口供、证言、被害人陈述这些言词证据的强制性排除。根据刑诉法第54条的规定，通过刑讯逼供、暴力威胁手段得来的言词证据一律排除，不可补正、不能补救。如果当庭排除了非法口供，而检察官申请休庭要求再补作一份口供，律师必须明确提出反对，在审判阶段已经不存在非法证据补救的机会了，即使重新补做笔录也一律无效。因为这是强制性排除，排除是无条件的，也不能给予控方补救的机会。

目前在我国明文规定的一律应当排除的口供主要有以下七大类：

第一，通过刑讯逼供获得的口供。立法者一直想在条文中列举刑讯逼供的各种情况，但实践经验证明这种立法模式是不可取的。现在已经列举了拷打、变相肉刑、冻烤晒饿、疲劳审讯等七种。但我认为立法还是应该采用更加概括性的语言。

第二，采用威胁获得的口供。这是2017年6月“严格非法证据排除规则”的文件所取得的重大突破。最高人民法院刑事审判参考中已经出现了相关的案例，具体有以下三种情形：第一，以暴力相威胁；第二，以侵犯他的合法权益相威胁；第三，以侵犯近亲属的合法权益相威胁。

第三，以非法拘禁的手段获得的口供。比如刑事拘留到期后，检察院不批捕，侦查机关仍然不放人。凡是没有正当法律根据、没有正当授权的剥夺自由的行为都叫非法拘禁。

第四，重复性供述，又称重复自白。所谓“重复性供述”，通俗来说，就是第一次刑讯逼供以后，受该刑讯逼供的影响得来的重复性的供述也要排除。但重复性供述也有例外：比如更换了讯问人员并且告知了犯罪嫌疑人相应权利和供述的法律后果，这就可以成立重复自白的中断，之后的供述就可以采用了。再比如审查批捕、审查起诉阶段的检察官或者法官提讯犯罪嫌疑人，如果他仍然作有罪供述也不属于重复性供述。刑事审判参考中也已有了类似的案例。

第五，没有在法定的讯问场所进行的讯问。特别是在逮捕、拘留以后没有在法定的讯问场所讯问。例如，山东烟台公安机关曾办理某故意杀人案，侦查人员在拘留犯罪嫌疑人后，将其押到烟台某基层公安分局的地下室库房里。对于这种在地下室库房里讯问获得证言，律师坚决要求非法证据排除，最后成功把死刑改成了死缓。

第六，应当同步录像没有录像的。最高法院在2013年“防范冤假错案的规定”中规定应当录像没有录像的，或者录像有剪辑、增加、删改的痕迹而又无法给出合理解释的，并且导致真实性难以得到合理解释的，口供一律排除。

第七，侦查终结前，没有经过核查或者核查没有录像，或者录像不完整、被剪辑的，原来的口供一律不得作为定案的根据。最高法院规定，在重大案件的侦查终结前，驻监所检察官应当对犯罪嫌疑人进行专门的核查，核查其是否受到刑讯逼供，是否被非法取证。整个核查过程要被同步录像。没有核查过程，核查过程没有被录像或者录像不完整、被剪辑的，得来的口供一律不得作为定案的根据。

2.第二种非法证据排除被称为裁量性排除。根据刑诉法第54条的规定，裁量性排除主要针对物证、书证。我认为这一排除的范围过窄，从理论上看，物证、书证、视听资料、电子数据都应适用。易言之，通过非法手段获取的物证、书证不是必须排除，而是附有条件。比如，通过非法搜查、扣押、提取等违法手段获得的物证、书证，只有在严重影响司法公正的情况下才排除，这叫有条件的排除。至于什么叫“严重影响司法公正”，最高检的司法解释指出一般是指两种情况：第一，非法取得的物证、书证有可能是假的。这可以理解为伪造证据。第二，手段严重违法，侵犯被告人的利益。所以一般可将严重影响司法公正理解为：一是造成严重后果，例如证据是虚假的；二是获取证据的手段违法情节极其严重，严重侵犯人的利益。

此外，裁量性排除给予了办案人员进行补救的机会，因此是可以补正的。比如，侦查人员可以重新制作一份笔录，还可以出具情况说明，这在实践中均较为简单。立法者的意图就是不想过多的排除非法的物证、书证，把排除的对象主要集中在言词证据上面，特别是口供。

3.可补正的排除，又称为瑕疵证据的补正。很多从事实务的人都区分不了“瑕疵”和“违法”。对此，我认为，瑕疵证据是非法证据中的比较轻微的一种，又称为手续违法、技术违法，比如，手续不合法，笔录上没有写明姓名、时间和地点或记载有误。对于这些瑕疵证据，一般不予排除，所以称其为“瑕疵证据的补正”。这也就是说，当发现瑕疵证据后，先进行补正，能够补正的，就不予排除。

我国《刑事诉讼法》中规定的证明标准是“事实清楚，证据确实充分，排除合理怀疑”。而通过分析我国近20年来纠正的这一系列冤假错案，可以发现，这些冤假错案都存在一个共性，那就是这些案件都没有达到法定的证明标准。

实践中，很多律师的辩护词写得很好，但在把握证明标准时论述理由不是非常充分。我建议律师在平时的办案过程中可以多参照一些案例，比如，刑事审判参考中收录的无罪案例。下面，我给大家推荐三篇有关证明标准辩护的必读案例。

【案例1】聂树斌再审无罪案

胡云腾大法官主持起草了这份判决书。这个判决不仅仅是在个案意义上对聂树斌案进行了平反，而且还给后来的审判提供了有关证明标准的思维方式。该份判决书强调，本案存在重大的证据缺陷，比如被告人有五天的时间没有供述笔录；本案没有客观证据；本案由于王书金的出现，无法排除其他人作案的可能性，达不到排他性；另外，综合全案证据，证据之间无法实现相互印证。

【案例2】呼格吉勒图案再审无罪案

这份判决书尽管是由内蒙古高院起草的，但最高人民法院审监庭的法官对其进行了逐字逐句的定稿，所以，这份判决书也代表了最高法院的一种观点。呼格吉勒图案判决中最具有价值的判决点是提出了对血型鉴定的认定方法，并指出四种类型的血型鉴定肯定作用很小、否定价值更大。

【案例3】张氏叔侄案的再审无罪案

综合全案证据来看，本案有大量的证据证明犯罪行为已经发生，比如证据被害人遇害的证据有30多份。但是其中能够证明被告人有罪的证据主要是口供，而且也存在相反的证据证明不是被告人实施了该犯罪行为。这就把本案的证据分为了两部分，一是犯罪行为已经发生的证据，二是被告人实施了犯罪的证据，前者是充分的，而后者是不足的。

总的来说，这三份判决基本上都可以进行反复的研读，那么律师在开展辩护的时候，应当如何证明事实不清，证据不足呢？我认为可能存在以下四种思路。

第一，全案证据存在重大矛盾，不能得到合理的解释。比如在呼格吉勒图案中，被告人先供认有罪后又翻供，但是被告人的有罪供述与现场勘验、证人证言存在重大的矛盾。呼格吉勒图供述说案件是他干的，他拉着工友去女厕所，但如果那个尸体在女厕所，他又怎么会拉着朋友去女厕所？这是一个不合情理的重大矛盾。真相大白以后，我们才知道他早就发现了女尸，他是拉着工友去看。但工友不肯与他一起去报案还向公安反映了这个情况。公安机关基于呼格吉勒图早就知道女尸的这个信息就把他列为了嫌疑人。但这一事实其实包含着多种可能性，他早就看见女尸并不能证明案件就是他干的。

第二，当被告人反复翻供，而被告人的口供中关于犯罪行为的供述得不到其他证据印证的时候，可认为事实不清，证据不足。被告人作出有罪供述，但又翻供的，且被告人口供中关于犯罪行为过程的核心内容得不到其他证据印证的，我们就可以视为事实不清，证据不足。

第三，综合全案证据来看，最多只能证明犯罪行为已经发生的。一般说来，犯罪事实包含两个要素，一是犯罪行为已经发生，一是犯罪行为为被告人所为，如果现有的证据只能证明前者存在，那么就只能认定事实不清、证据不足。

第四，综合全案证据来看，存在重大的疑点，不能排除其他可能性。这一点也是聂树斌案件中最高法院给出的重要理由，即综合全案证据，不能达到排他性，事实不清、证据不足。

一般说来，排他性有两种情况：（1）无法排除犯罪是否发生的可能性。（2）无法排除其他人作案的可能性。这个证明标准引出了“排除合理怀疑”。排除合理怀疑是一个主观性的标准，但我们在很多案例中又试图用一些客观化的标准来解释它，所以律师更应该学会在大量的案例中概括、总结、提炼最后的裁判理由。如果我们自己遇到的案件与这些典型案例比较接近的话，那就可以把他们借鉴过来并展开深入的分析，而不是笼统地重复“这个案件事实不清、证据不足”。毕竟，证据法上的情理推断只能发挥参考的作用，要想提高胜诉的可能性，律师一定要拿出一些过硬的理由。所以，律师不妨多援引刚才列举的那些案例，并运用上述总结的若干方法。