逮捕必要性条件的法释义学分析

一、引言

尽管捕诉应当“分离”还是“合一”在理论界和实务界仍然存在着认识上的巨大分歧，[1]但我国最高检察机关已然将“捕诉合一作为机构改革的一项重要内容予以明确。[2]虽然“捕诉合一”只是检察机关自身的内设机构改革，且不违反现行宪法和刑事诉讼法的规定，但其对刑事诉讼制度运行的影响不可忽视。从理论上来说，作为一项内设机构改革举措，“捕诉合一”仅指部门合一、权力主体合一，而非阶段合一职能合一，但是在实践中这种合并存在着使本就薄弱的审查逮捕环节被强势的公诉审查环节所吞没的危险，从而有可能导致“捕诉合一”最终沦为公诉审查的提前介入，审查逮捕在失去审查主体的独立性之后，还将面临阶段和职能独立性的丧失。由此造成的后果则是逮捕的条件和功能出现异化，构罪即捕、以捕代侦、捕诉同质化[3]的实践偏差不仅得不到有效纠正，反而将愈演愈烈，这显然与我国刑事司法改革的总体目标背道而驰。在此背景下，强调并坚持彰显审查逮捕职能独立品格的逮捕必要性条件就成为区分审查逮捕与侦查、审查起诉职能的关键因素。

　　多年来，虽然我国刑事诉讼法一直将逮捕的必要性条件列为逮捕适用的三要件之一，但实践中由于各种主客观原因该条件一直处于被忽略的地位。正是基于这一状况，近年来许多学者主张重新解释逮捕三要件之间的关系，将逮捕必要性条件视为适用逮捕的核心要件。[4]这种对逮捕必要性条件的强调在时下“捕诉合一”背景下尤为重要。但是，基于2012年《刑事诉讼法》第19条（即2018年《刑事诉讼法》第81条）对社会危险性情形的具体化以及对“有逮捕必要”的文字表述予以删除，加之其后出台的一系列有关社会危险性的司法解释，[5]在学者著述和司法实践中，逮捕的“必要性”条件逐渐为“社会危险性”条件所取代。笔者认为，以“社会危险性”条件取代“逮捕必要性”条件，是一种对现行《刑事诉讼法》第81条关于逮捕适用条件的误读，这种误读尽管出于善意，但极容易导致实践中逮捕适用条件的走偏，其结果不仅无法实现社会危险性考量对逮捕率的有效抑制，反而会在构罪即捕之外制造出“有社会危险性即捕”的新风险，从而打破逮捕适用的比例原则并导致新一轮的逮捕率上升。

　　基于以上两方面的原因，笔者认为应当运用法释义学的方法，对《刑事诉讼法》第81条有关逮捕适用的必要性条件进行重新解读，以厘清逮捕必要性条件的逻辑结构，并探寻隐藏在该结构背后的审查判断方法。

二、逮捕必要性条件的双层逻辑结构

与1979年和1996年《刑事诉讼法》有关逮捕必要性条件的规定相比，2012年《刑事诉讼法》虽然删除了“有逮捕必要”的文字表述，但是保留下来的“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的”规定仍未放松对逮捕必要性的强调，根据此规定，逮捕的必要性条件应当包括两重呈递进关系的逻辑结构：第一，法律所列举的五种社会危险性[6]可能会发生；第二，采取取保候审等非羁押措施不能有效防止上述社会危险性的发生。这两重结构分别决定着逮捕适用理由的正当性和逮捕适用手段的正当性。

（一）第一重逻辑结构：社会危险性的存在

　　在审前对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺，这与无罪推定原则之下人人有权被视为无罪的处遇显然存在着矛盾。在现代社会，逮捕（羁押）的正当性首先取决于其在适用理由上的正当性。

　　从功利主义的角度看，为实现大多数人利益而对少数人利益予以限制或剥夺并无不当。功利主义代表边沁就认为“公益应当是立法者的推理基础”，[7]立法的目的在于“增进最大多数人的最大幸福”。然而，这种功利主义思想受到了自由主义者的批评和否定。比如罗尔斯提出“我们不能根据处在某一地位的人们的较大利益超过了处在另一地位的人们的损失额而证明收入或权力方面的差别是正义的。对自由的侵犯很少能通过这种方式来抵消。”[8]那么在自由主义者看来，法律基于何等理由限制个人自由才是正当的？对此，英国思想家米尔提出的伤害原则一直受到倾向自由主义的人们的拥护。米尔主张应当给予个人最广泛、最大可能的自由。但他也承认，如果允许一个人随心所欲，自行其事，必将引起伤害。因此政府干涉人们的某些行为是必要的。米尔将人的行为区别为自涉性行为和涉他性行为，前者只影响自己的利益或者仅仅伤害自己，后者则影响别人利益或伤害到别人，只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象。简言之，社会干预个人行动自由的唯一目的是（社会）自我保护。只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。[9]

　　综上，即便是对个人自由极为重视的西方自由主义观点也认为政府对人身自由的限制在一定条件下是合理的，只要这种限制是为了阻止对他人和公共的伤害，是为了实现社会的自我保护。因此，在刑事诉讼审前阶段，如果逮捕（羁押）是为了防止犯罪嫌疑人、被告人可能对他人和公共造成伤害，其无疑具有了适用理由上的正当性。换言之，作为诉讼保障措施，逮捕的适用只能着眼于防范未来伤害的发生，而不能仅仅基于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌了犯罪，这是逮捕区别于侦查、起诉等诉讼行为的根本之处。

从实在法的角度考察，犯罪嫌疑人、被告人在审前可能对他人或公共造成的伤害在大多数国家的法律中被规定为逃避诉讼、阻碍刑事司法程序以及实施新的犯罪这三种情形。也有国家比如法国、荷兰、葡萄牙等，规定了除上述三种情形之外的其他理由，比如严重威胁公共安全，这一理由往往限于犯罪嫌疑人、被告人涉嫌实施恐怖袭击等非常严重的犯罪行为。[10]我国《刑事诉讼法》第81条第1款将犯罪嫌疑人、被告人可能对他人或公共造成的伤害称为“社会危险性”，并且具体规定了五种情形，其中第（三）（四）种均可列为阻碍刑事司法程序的情形。与其他国家相比，我国在逮捕理由的设定上并无不妥。但是第81条第2、3款规定的两种应当逮捕情形（可能判处10年以上有期徒刑和曾经故意犯罪或者身份不明）和一种可以逮捕情形（即被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人严重违反取保候审、监视居住规定的）则属于把社会危险性的某一影响因素（即涉嫌罪行的严重程度、犯罪纪录、身份情况、脱保记录等等）视为社会危险性本身并成为逮捕的唯一理由，存在着明显的逻辑错误，建议未来的立法予以删除。

　　值得提出的是，作为逮捕必要性条件的第一重逻辑结构，社会危险性的存在仅提供了逮捕适用理由上的正当性，却不能证成逮捕手段的正当性。逮捕是最严厉的诉讼保障措施，但却非唯一能够防范社会危险性发生的手段。基于国际通行的羁押例外原则，只有在其他非羁押措施不能防止发生法律所列举的各种社会危险性时，逮捕（羁押）的适用才是正当的。我国《刑事诉讼法》第81条第1款规定的“采取取保候审不足以防止发生下列社会危险性”即是此意。因此，从逻辑上来讲，社会危险性的存在仅仅构成逮捕的必要条件，但却不能成为适用逮捕的充分条件，即没有社会危险性绝不能适用逮捕措施，但有社会危险性也并不必然要适用逮捕措施。

（二）第二重逻辑结构：逮捕适用之不可替代

　　社会危险性的存在为逮捕的适用提供了正当性理由，但最终决定逮捕手段正当性的则是逮捕适用之不可替代性。在逮捕必要性条件的双层逻辑结构中，这第二重逻辑结构不仅不可或缺，而且相对于社会危险性条件更为核心和关键。

　　为贯彻羁押例外原则，大多数国家都在自己的法律中规定了多种羁押替代措施，这些措施既包括以个人财产作为约束条件的财产刑替代措施，比如许多国家采行的保释金制度，也包括以个人信用作为约束条件的非财产刑替代措施，比如个人具结、保证人保证等等，还包括直接或间接对人身自由进行限制的羁押替代措施，前者如保释旅馆、限制住居、出行禁令，后者如交部队指挥机关监管或者交父母、监护人监管等等。[11]根据法律上的要求，在决定对犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施之前，法官应充分考虑这些羁押替代措施能否有效防止其逃避诉讼、妨碍司法程序或者再犯罪等风险的发生。

　　我国《刑事诉讼法》也规定了除逮捕之外的多种强制措施，但是从具体适用条件上来看，只有取保候审具有替代逮捕的功能。根据第74条的规定，监视居住替代逮捕仅限于本条规定的五种特定情形，[12]但是对于符合取保候审条件的，如果犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人也不交纳保证金的，可以监视居住。因此，监视居住作为取保候审的替代措施，也一般性地具有替代逮捕的功能。如此一来，《刑事诉讼法》第81条第1款规定的“采取取保候审不足以防止发生下列社会危险性”实际上也内在地包含了监视居住措施。从逻辑上来讲，审查逮捕主体在作出社会危险性判断的基础上，还应当继续审查取保候审、监视居住措施能否有效防止社会危险性的发生，并优先适用取保候审或者监视居住措施，只有在法律规定的这些替代措施都不足以防止发生社会危险性，即逮捕不可替代的情况下，才能决定适用逮捕措施。

（三）理论和实践中的逻辑偏差

　　逮捕必要性条件的双层逻辑结构是刑事诉讼法本身的要求，而且这一要求自1979年《刑事诉讼法》开始从未有所改变。但是由于逮捕必要性条件缺乏客观、明确的判断标准，加之司法实践中逮捕功能的异化，构罪即捕、以捕代侦、捕诉同质化的现象比较严重，为增强逮捕必要性条件的客观性，2012年《刑事诉讼法》修改增加规定了社会危险性的五种具体情形，其后最高人民检察院、公安部又通过一系列司法解释，特别是2015年10月颁布的《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，对社会危险性条件的审查判断方法进行了规定。与此同步，理论界近年来也加强了对逮捕社会危险性条件的研究，相关成果不断涌现。这些研究成果或者旨在提升社会危险性条件在逮捕条件中的地位，或者旨在改进社会危险性条件的判断标准和判断方法。[13]检察实务部门在司法解释和理论研究的基础上，也在审查逮捕实践中日益重视社会危险性条件的把握和运用。[14]理论和实践中对逮捕社会危险性条件的重视对于强化逮捕的独立品格、防止逮捕功能的异化具有非常重要的价值，是值得肯定的。但是不容忽视的是，在这个过程中逮捕必要性条件也逐渐为社会危险性条件所取代，原本应当具有的双层逻辑结构逐渐转变为社会危险性条件的单层逻辑结构，有社会危险性被视为逮捕必要性的充要条件，即无社会危险性等于无逮捕必要性，有社会危险性就等于有逮捕必要性，逮捕必要性的第二重逻辑结构即逮捕的不可替代性条件则被极大程度地忽略掉了。这种对逮捕必要性条件的误读极容易导致实践中“有社会危险性即捕”的错误做法，虽然与“有罪即捕”相比，“有社会危险性即捕”具有明显进步意义，但是这仍有违逮捕适用的比例原则，并导致那些原本有条件适用取保候审、监视居住等羁押替代措施的犯罪嫌疑人、被告人被错误适用逮捕措施。

三、逮捕必要性条件的审查判断方法

明晰法律所要求的逮捕必要性条件的双层逻辑结构，其目的是实现逮捕必要性条件审查判断的合理化和科学化。与逮捕必要性条件的双层逻辑结构相呼应，逮捕必要性条件的审查判断也应区分为社会危险性的审查判断和逮捕适用之不可替代性的审查判断，这两个层次的审查内容不同，判断方法也有区别。

（一）社会危险性条件的审查判断方法

社会危险性条件的审查判断，主要审查犯罪嫌疑人、被告人是否具有再犯罪、逃避诉讼、妨碍刑事司法程序或者危害公共安全的可能性。对这种可能性的判断，目前理论界和实务界认为主要通过两种方法，即证明的方法和综合评估的方法。

　　许多学者认为社会危险性的认定是一种证明活动，应当遵循证据裁判原则，并且针对其中的证明对象、证明责任、证明标准和具体的证明方法问题进行了探讨。比如有观点认为“对社会危险性的证明，是对社会危险性发生的具体的可能性的证明”，这种证明“在结构上多数情况下呈现为‘证明（基础事实）+推论（待证事实）’的模式，即社会危险性的存否，本身并非运用证据直接予以证明，而是基于基础事实进行推论的结果”。[15]也有观点认为“侦查机关是社会危险性条件的证明主体，承担证明责任”，“证明社会危险性条件要使用推定的证明方法”。[16]还有观点认为社会危险性的证明标准应设定为“高度盖然性”标准。[17]笔者认为，上述观点之所以认为社会危险性的认定是一种证明活动，主要是受了相关司法解释的影响，特别是《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》的影响。要求对社会危险性的审查认定建立在证据的基础之上，是为了防止社会危险性条件的认定过于主观，但这并不等于在证据和社会危险性之间建立起了证明与被证明的关系。诉讼证明是以过去事实为对象的认识活动。在刑事诉讼中，能成为证明对象的实体法事实和程序法事实都应当是已经发生的事实，而社会危险性只是面对未来的一种可能性，尽管这应当是一种现实、具体的可能性，应当有判断的事实依据，不能仅凭办案人员的主观推测，但这种事实依据与社会危险性之间并非是一种证据与待证事实的关系。作为判断社会危险性基础的事实依据本身是需要用证据加以证明的，比如犯罪嫌疑人以犯罪所得为主要生活来源或者犯罪嫌疑人有吸毒、赌博等恶习，便需要公安机关提供相应的证据加以证明，但这些事实得到证明并不等于可以就此认定犯罪嫌疑人可能实施新的犯罪并因此而具有社会危险性。《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》存在的最大逻辑问题就是将作为社会危险性判断基础的事实依据（或称社会危险性的影响因素）视为社会危险性本身，[18]而且其所列举的社会危险性影响因素并不全面，既没能罗列所有对社会危险性起肯定作用的影响因素，比如无业、无固定住处、外地人口等实践中经常被作为拒绝取保候审理由的事实，又将初犯、偶犯、自首、和解、未成年等对社会危险性起否定作用的影响因素排除在外，而对社会危险性的判断必然要求将所有的肯定因素和否定因素综合起来加以考虑才能确保其准确性。因此，社会危险性条件的审查判断中包含一部分证明活动，即对社会危险性影响因素的证明，公安机关和辩护方均应提出相应的证据证明自己所提出的这些影响因素事实的真实性。但是社会危险性的审查判断又不全部是证明活动，在控辩双方完成社会危险性影响因素的提出及证明的任务之后，审查逮捕主体需要在综合考察全部影响因素的基础上进行社会危险性有无及大小的判断，这种判断是一种评估，需要借助科学方法和专业力量，并不全然取决于决定主体的自由心证和主观判断。

　　对社会危险性应当采取综合评估的方法加以认定目前为国内许多学者所认同，但由于此前一直未能厘清证明与评估的关系，学者们或者陷入一会儿是证明一会儿是评估的自相矛盾之中，或者干脆避开证明问题仅研究评估方法，这导致科学化的评估方法始终未能与我国审查逮捕程序进行有机衔接并成为其中必不可少的一个环节。从域外经验来看，社会危险性的评估主要有两种方法：临床评估和精算评估。前者是一种定性评估，在该评估方法下，审前释放风险评估结论的产生更多地基于评估主体自身的主观判断。其运行过程可以概括如下：在各项影响诉讼风险的因素被逐一出示后，负责评估的相关人员结合自己的专业知识、生活常识甚至思维习惯对其进行一系列的综合考量，然后直接对在审前阶段释放该犯罪嫌疑人、被告人的风险给出一个明显偏高、接近安全临界值或可以接受的定性化判断结果。[19]后者则是一种定量评估，其以一定的数学模型为基本分析工具，并在统计学意义上排除其他风险要素的干扰，以缺少某一风险要素的理想情形为对照，考察这一要素的存在对审前释放风险产生了怎样的影响，并依此分配该要素在评估过程中所对应的权重，然后将量化后的各项风险要素输入选定的数学模型，最终得到一个可以反映审前释放风险高低的数值。[20]两相比较，显然后者更能保证评估结果的精确性和准确性，而且能够在评估出来的风险数值和各种强度的诉讼保障措施之间形成——对应的关系，使得接下来的逮捕（羁押）之不可替代性的判断成为可能。从实际运用的角度来看，临床评估方法历史悠久、使用广泛，几乎每个国家都有过自觉或不自觉地利用此种方式评估审前释放风险的经历，并且至今在大陆法系国家还有相当的市场。精算评估方法近年来在美国和英国得到极为迅猛的发展，美国司法部研发的审前服务风险评估工具（Pretrial Services Risk Assessment Tool, PTRA）和英国青少年司法委员会推行的Asset和AssetPlus已经成为精算评估工具的典范。目前我国也有学者在借鉴美国PTRA基础上探索开发适用于逮捕社会危险性评估的模型或者模式，[21]但是这种精算评估工具的研发需要以庞大的案件数据做为分析对象，以发现哪些因素对社会危险性有显著影响，并通过已建立的概率模型计算在这些因素的共同影响下社会危险性的发生概率。美国PTRA模型即是以2001年10月1日至2007年9月30日进入联邦司法系统的所有犯罪嫌疑人为分析样本才得以研发出来的。因此，这种精算评估工具的研发是很难通过个别学者的努力完成的。笔者认为我国最高检察机关应当承担起研发全国性审前社会危险性评估工具的重任，尽管这是一项需要投入较大成本的工作，但一旦研发成功便会大大提升审查逮捕工作的质量和效率。

　　综上，逮捕社会危险性条件的审查判断需要综合运用证明和综合评估两种方法。证明方法用于对社会危险性影响因素事实的审查判断，公安机关应当承担证明这些影响因素事实具有真实性的责任，辩护方对于己方提出的影响因素事实也有责任运用证据加以证明。综合评估方法用于对社会危险性的总体判断，有临床评估和精算评估两种方法，但精算评估更能够保证评估结果的精度和准度，因此代表着社会危险性评估未来的必然发展方向。

（二）逮捕之不可替代性条件的审查判断方法

　　逮捕之不可替代性条件的审查判断，主要是审查认定有无法定的羁押替代措施可以有效防止社会危险性的发生以及逮捕的适用是否不可替代。如果说社会危险性条件的审查判断是一种风险评估，那么逮捕之不可替代性条件的审查判断则是一种风险防控，即在遵循比例原则的前提下去寻找最适当的能够防止社会危险性发生的手段或者方法。因此，逮捕之不可替代性条件的审查判断结果不应当是仅仅作出是否逮捕的决定，对于那些可以不适用逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，还应当确定可以适用哪些羁押替代措施。

　　基于前文所述的理论和实践中对逮捕必要性条件存在的逻辑偏差，有关逮捕之不可替代性条件的审查判断方法在国内鲜有人予以专门研究，即便是那些主张应当通过精算评估方法对社会危险性进行评估的学者也仅仅将逮捕的必要性视为评估的附带结果，[22]而不是社会危险性评估之后一个需要进行审查判断的单独环节。在实践中，逮捕必要性通常体现为“采取取保候审不足以防止发生社会危险性”这样简单的判断，至于取保候审究竟怎么不足以防止发生社会危险性则根本不予论证。事实上，取保候审等羁押替代措施能不能防止发生社会危险性的判断，相较于社会危险性评估，是一个更为复杂的过程。如果说社会危险性评估只需要把个案的各种影响要素填入事先设计好的评估工具就能得出较为精确的评估结果的话，那么针对评估结果所显示的风险高低选择最适合本案犯罪嫌疑人、被告人的风险防控措施，不仅需要充分考虑法律和社会所能提供的各种诉讼保障措施的强度及其可行性，而且需要结合犯罪嫌疑人、被告人自身以及案件的具体情况设计出个性化的解决方案。虽然这是贯彻羁押例外原则、比例原则，确保审前释放安全性的一个必然要求，但对绝大多数审查判断主体而言显然是一个不可能完成的任务。巨大的案件量和短暂的审查期间决定了审查主体只能在诉讼各方提供的意见和信息的基础上作出粗略的主观判断。这也是很多国家虽然在法律上规定有各种羁押替代措施但实践中这些替代措施并没有实际降低羁押率的主要原因。比如“一项来自比利时的研究报告显示，在检察官提出的羁押申请中，约有62%的犯罪嫌疑人被法官决定羁押，30%的嫌疑人被直接释放，只有8%的嫌疑人被采取了附条件释放措施。”[23]

　　为了解决羁押决定主体在羁押必要性审查和羁押替代措施的选择适用中存在的时间、精力和能力不足问题，美国和英国均采用了专家评估和建议的方法，即由专门的组织或者人员在风险评估的基础上制定个别化的监管方案并向法官提出羁押或者释放的建议。美国PTRA风险评估的结果表现为五个呈阶梯状有序分布的风险等级，但是确定犯罪嫌疑人处于某个风险等级并不意味着就此可以作出相应的羁押或者释放决定。基于宪法所要求的人人有权获得保释的机会，即便处于风险最高级别（第五级）的犯罪嫌疑人也不应当一概予以羁押；同时处于风险级别最低的犯罪嫌疑人也并不意味着一概都能得到无条件或者有条件的释放。根据1982年美国《审前服务法案》的规定，审前服务机构的一项重要职能就是在对被告人进行背景调查并作出风险评估的基础上向法官提出释放或者羁押建议：如果认为被告人没有任何危险性，则应当建议法官基于被告人的个人具结或者无需实际支付的出庭保证金而释放被告人；如果认为被告人存在逃避审判或者危害社会和他人的危险性，则应当向法官提供合适的释放条件；如果认为没有任何条件可以确保释放被告人的安全性，则建议法官做出羁押决定。[24]据统计，在2001年到2007年间，美国审前服务机构针对从第一级到第五级五个不同的风险等级向法官提出的释放建议比例分别为84.8%、59.2%、46.0%、35.8%、22.1%，而法官最终作出的释放决定的比例甚至超过建议的比例，分别为87.2%、62.3%、49.4%、40.0%、27.9%。[25]根据英国青少年司法委员会（YJB）的规定，青少年犯罪小组（YOT）在运用Asset或者Asset-Plus完成审前释放风险评估后应当依据对审前释放风险的预期，得出以下结论中的一项或几项：青少年犯罪小组不予介入；附条件保释（保释条件包括宵禁、禁止接触某些场所或者人群等等）；保释监督与监视计划；特别的监督监视措施；还押在地方的拘禁中心；志愿者支持计划等等。上述评估应以一定的格式制作成报告提交给法官，并包含要求法院对未成年人施加的保释条件[26]此外，无论是美国的审前服务机构还是英国的青少年犯罪小组，都负有对法官决定释放的嫌疑人、被告人进行监督和监视的职责，同时对于被羁押的嫌疑人、被告人也负有持续审查并及时提出释放建议的职责。[27]

　　美国和英国的经验展现了一个中立、专业化的组织或者机构对于作出羁押或释放决定的重要价值。这种做法为其他国家提供了很好的借鉴，比如比利时的学者就建议在本国建立一个服务于法院的机构以解决羁押替代措施难以替代羁押的问题，“这个机构应当建议法官选择适当的羁押替代措施，其应当设在法院内部以便法院能够直接获得它的服务。该机构应当确保由本领域的专家给法官提供建议以减轻法官的压力”。[28]就我国而言，即便精算评估工具得以开发并且可以帮助审查逮捕主体预测社会危险性，但如何根据评估结果作出准确的逮捕或者释放决定以及制定个性化的释放监管方案，也很难苛求审查逮捕主体在短时间内完成。建立专门的审前服务机构虽然距离我国的司法现状比较遥远，但其中由专家针对个案向逮捕决定主体提出羁押或者释放建议的做法还是具有借鉴的必要性和可能性的。否则，单纯依靠审查逮捕主体的主观判断，再精确的风险评估工具、再完善的羁押替代措施体系，也无法发挥其应有的价值和作用。

四、结语

　　法释义学的任务在于解释法律而非试图去改变法律。解释法律的目的则在于法律能够在实践中得到正确贯彻执行。我国《刑事诉讼法》有关逮捕问题的规定虽然谈不上尽善尽美，但其对逮捕必要性条件的规定较为充分地体现了比例原则的要求，然而这样的规定在实践中却一直难以得到贯彻落实。作为诉讼法学研究者，我们的责任不在于一味追求法律条文本身的完善，而是在正确解释法律条文的基础上探究正确的法律实施方法。以往理论界和实务界在逮捕必要性条件的理解上出现的逻辑偏差，在当前“捕诉合一”的现实背景下有可能加剧审查逮捕工作原本就存在的简单、主观的状况，造成在原有的“构罪即捕”的基础上又出现“有社会危险性即捕”的新问题。本文秉持法释义学的基本立场，从正确理解逮捕必要性条件的逻辑结构出发，探寻审查判断逮捕必要性条件的正确方法，以期法律的规定能够在实践中得到有效执行，比例原则和羁押例外原则能够在我国早日获得实现。

[1]谭畅：《争议捕诉合一：新方向还是回头路？》，载《南方周末》2018年8月2日第3版。

[2]刘嫚：《最高检明确机构改革实行“捕诉合一”》，载《南方都市报》2018年7月26日第A12版。

[3]参见汪海燕：《检察机关审查逮捕权异化与消解》，载《政法论坛》2014年第6期。

[4]参见孙茂利、黄河：《逮捕社会危险性有关问题研究》，载《人民检察》2016年第6期；李训虎：《逮捕制度再改革的法释义学解读》，载《法学研究》2018年第3期。

[5]比如《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第139～144条、《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》等等。

[6]即：(一)可能实施新的犯罪；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复；(五)企图自杀或者逃跑(《刑事诉讼法》第81条)。

[7]杨春洗主编：《刑事政策学》，北京大学出版社1993年版，第3页。

[8][美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第60页。

[9]张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第547页。

[10] A. M.van Kalmthout, M. M. Knapen, C. Morgenstern, Pre-trial Detention in the European union, Published by Wolf Legal Publishers(WLP)，2009.p.73.

[11]参见史立梅等：《刑事诉讼审前羁押替代措施研究》，中国政法大学出版社2015年版，第31～69页。

[12]即：(一)患有严重疾病、生活不能自理的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人；(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的；(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的(《刑事诉讼法》第74条第1款)。

[13]参见李训虎：《逮捕制度再改革的法释义学解读》，载《法学研究》2018年第3期；万毅：《逮捕程序若干证据法难题及其破解--法解释学角度的思考》，载《西南民族大学学报》2015年第2期。

[14]参见龚亚明、钟会兵：《审查逮捕中“社会危险性”条件适用状况的分析》，载《成都行政学院学报》2017年第1期。

[15]万毅：《逮捕程序若干证据法难题及其破解--法解释学角度的思考》，载《西南民族大学学报》2015年第2期。

[16]孙茂利、黄河：《逮捕社会危险性有关问题研究》，载《人民检察》2016年第6期。

[17]李训虎：《逮捕制度再改革的法释义学解读》，载《法学研究》2018年第3期。

[18]该规定第5～9条对《刑事诉讼法》第81条所列举的五种社会危险性情形进行了进一步细化，比如第5条规定：犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”，应当具有下列情形之一：(一)案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；(二)扬言实施新的犯罪的；(三)多次作案、连续作案、流窜作案的；(四)一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；(五)以犯罪所得为主要生活来源的；(六)有吸毒、赌博等恶习的；(七)其他可能实施新的犯罪的情形。

[19]参见史立梅、周洋：《刑事司法中的风险调查与评估--以审前释放为视角》，载《刑法论丛》2017年第4期。

[20]参见史立梅、周洋：《刑事司法中的风险调查与评估--以审前释放为视角》，载《刑法论丛》2017年第4期。

[21]参见张吉喜、梁小华：《美国司法部审前风险模型及对我国的启示》，载《中国刑事法杂志》2010年第7期；张吉喜：《统计学方法在“逮捕必要性”中的运用》，载《广东社会科学》2014年第6期。

[22]比如预先设定某个风险节点，当风险评估值大于该风险节点时即认为有逮捕必要性，风险评估值小于该节点风险时即认为无逮捕必要性。

[23])A. M.van Kalmthout, M. M. Knapen, C. Morgenstern, Pre-trial Detention in the European union, Published by Wolf Legal Publishers(WLP)，2009.p.95.

[24]Tomas J. Wolf, What United States Pretrial Services Officers Do, Federal Probation, March, 1997.

[25] VanNostrand, Marie, and Gena Keebler." Pretrial Risk Assessment in the Federal Court." Federal Probation 2009(73).

[26]史立梅、周洋：《刑事司法中的风险调查与评估--以审前释放为视角》，载《刑法论丛》2017年第4期。

[27]参见史立梅等：《刑事诉讼审前羁押替代措施研究》，中国政法大学出版社2015年版，第111页、第129页。

[28]A. M.van Kalmthout, M. M. Knapen, C. Morgenstern, Pre-trial Detention in the European union, Published by Wolf Legal Publishers (WLP)，2009.p.95.