刑法谦抑性是如何被搁浅的？

一、问题的提出与分析的理路

在当代法治国家，刑法谦抑性及其所宣扬的理念与精神已成共识。但要紧的问题是，如何将宏大叙事的刑法谦抑性融透到具体的制度建设中，而不是笼统或者含糊地以理念来指导制度设计。泛而论之，任何制度的设计，都不是理念在逻辑上精细演绎的结果。恰恰引人深思的是，凡是精心设想的理念演绎，多半会在实践中搁浅与夭折。就刑法实践观之，当下尤为引人关注的是刑法谦抑性日渐被立法与司法搁浅这一令人忧虑的事实，但对于刑法谦抑性是如何被搁浅的这一问题的分析与展示以及对其背后隐藏的深层次问题的解释，并没有引起刑法学界的充分关注。

本文旨在，在首肯谦抑性及其蕴含精神的合理性的前提下，关切这一宏大叙事的理论是如何在实践中被搁浅的。在论述上采取过程式的解构与分析，并在此过程中试图近距离观察当代中国刑法立法和司法对刑法谦抑性明火执杖或暗度陈仓的反叛性践履。犯罪与刑罚是刑法的实体内容，刑法圈是犯罪圈和刑罚圈的组合。关于刑法圈的设定问题，刑法学界形成的共识是，我国刑法中的犯罪与国外刑法中的犯罪分属两种不同模式。即国外刑法采取的是立法定性和司法定量的评价模式，我国刑法则是在立法上采取“定性+定量”的评价模式。在我国刑法分则规定的多数犯罪中，罪量因素成为一个与《刑法》第13条犯罪的概念相互辉映的评价要素。此外，在评价模式中，还涉及到诸多兜底条款的合理性问题。兜底条款的设置，在很大程度上冲击着刑法的明确性——但在多数情况下，实则系立法为应对变动社会而迫不得已为之的做法。由此引发关于定罪模式的选择问题，即应选择什么样的罪量要素以及在设置定罪要素时，如何考量定罪模式的合理性，尤其是定罪模式是否违背了刑法谦抑性。对此，只能通过近距离地观察个罪定罪模式的嬗变路径，才可能得出尽管可能并不那么正确——但却更为真实——的结论。甚至可以由此窥探出当代中国刑法实践对某些情愫的过度依恋以及这些情愫对刑事法治所可能产生的冲击力。进一步地思考，刑法立法和司法应当如何恪守谦抑，以祛除人为的以及技术的讹误给刑法带来的阴霾。

二、定罪实践搁浅刑法谦抑性的现实景象与过程叙事

由于定罪模式及相关要素的遴选涉及到刑法圈的大小，关涉到刑法干预市民生活的广度和力度，牵动着整个刑法体系并且直接触及刑法谦抑性这一敏感神经，所以，定罪实践是观察刑法运作最明朗的窗口。但在我国，当下刑法立法和司法正在向人们发出一种危险的信号，即以构成要件为载体的定罪模式所固有的驯服国家刑权力的功能日渐式微，公民权利在刑法立法和司法的扩张中被不断克减。

（一）刑法立法搁浅刑法谦抑性的类型

近年来，刑法立法犯罪圈扩大的主要方式有两种：一是无视我国犯罪构成定量因素的总则性规定，增设一些无罪量的罪名；二是对原属行政不法的行为强行犯罪化。前者可归为罪量虚无型，后者可归为微罪扩张型。刑法谦抑性是如何被搁浅的？

——基于定罪实践的反思性观察法制与社会发展

1．罪量虚无型：以醉驾入刑为例的分析

犯罪构成的历史演进，向人们展示了一幅如何驯服国家刑权力的制度性努力的图卷。因此，犯罪构成成为最大程度贯彻刑法明确性的注脚。与西方犯罪论体系相比，罪量因素在我国刑法立法的栖身是一种独特的智慧表达。但不无担忧的是，蕴含罪量因素的犯罪构成，正在当下刑法立法中陷入被放逐的危险境地。兹以醉驾入刑为例说明之。

诚然，从保障民生的角度而言，危险驾驶罪的增设有其合理性。但问题是，刑法立法对飙车型危险驾驶与醉驾型危险驾驶采取了不同的态度，同是危险驾驶罪的行为类型，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶的”尚有“情节恶劣”这一罪量的限制，但“在道路上醉酒驾驶机动车的”却不见罪量因素的踪影。实践中，对醉驾是否构成犯罪均采取“酒精含量大于或者等于80mg/100ml”的严格标准。尤其是《刑法修正案（八）》生效后，公安部不失时机地发布《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，明确指出“要从严掌握立案标准，对经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。”可见，醉酒驾驶在公安机关的视野中成为一个完全形式化的犯罪类型。这种机械的做法势必会造成公民权利的萎缩。

首先，醉驾入刑罪量标准的虚无，反映了刑法的角色错位。罪量因素可以使刑事不法与一般不法得以区分，至少在客观上起到了防范刑法提前干预的危险。现实却是，刑法角色正在悄然地从“保障法”危险地转为“防控法”。刑法立法在犯罪化的过程中，盲目追求规则体系的完善性，力图构筑一幅“法网恢恢、疏而不漏”的理想图景，导致了大量原属行政不法的行为被过度犯罪化。但问题是，这些罪名的增设并没有解决司法实践中的棘手问题，例如，危险驾驶罪的设立并没有很好地协调以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪之间的落差，反倒成了“铺垫性罪名”，极大地冲击了民众的法感情，致使国家刑权力以合法性外衣频频克减公民的权利。

其次，罪量因素的虚无造成技术性的刑法规则脱缰于价值规则的指引和束缚。任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的。人们在法典编纂方面所做的各种尝试，只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。犯罪的评价也应遵循如此的理念与方法，其实际上是一个从类型指导到具体判断的过程，其基本目标是力图使犯罪构成中的构成要件要素日趋明确化。以构成要件为核心要义的定罪模式从制度层面上限定了国家刑罚权的肆意发动，并且能够提供一个大致合理的“观念指导形象”。刑法规范的适用不可能是立法精心架构的“概念天国”在实践中的自然演绎，也不是照本宣科式的知识搬运活动。“组成一个法律体系的那部分法令（precept），包含两种成分，一种是命令性成分，一种是传统性成分。前者是立法者的创作。哲学家通常对立法者提供指导。但是他多半认为自己赋有一种支配的权力。传统性成分是经验的产物。”庞德所理解的法令，是对规则内在要素的探析，揭示了二者之间的关系。

醉驾一律入刑的定罪实践，显然表现的是命令性成分（即作为技术规则）的醉驾，其没有受到传统性成分（即价值规则）的制约。但实际上，犯罪评价是一项整合价值规则和技术规则的复杂活动。毫无疑问，技术规则一定要受到价值规则的限制。否则，再为完美的技术规则都无法逃脱被历史评判为“恶法”的命运。无论是实体规则还是程序规则，其意义的把握皆最终依赖于对价值的共同理解与领悟。至此，我们可以更为透彻地理解刑法谦抑性对于助推刑事法治的的意义。形象地讲，刑法谦抑性是刑法规范的“筋骨”。刑法规范唯有反映并践行刑法谦抑性，才可能成为公民抵御国家刑权力肆意侵袭的坚固堤坝。故此，我们必须要对刑法立法搁浅刑法谦抑性的危险保持警惕。

2．微罪扩张型：基于扒窃入刑的探究

新近的刑法立法动向表明，刑法立法正在“严而不厉”的思想指导下，极力推行大规模的轻罪化运动。为了寻找合理的解释，有学者提出了微罪的概念。以美国为例，刑法有重罪（felony）、轻罪（misdemeanor）及微罪（petty misdemeanor微小的轻罪）之分。《模范刑法典》（由美国法学会拟制以供各州制定和修订刑法典参考之用）规定轻罪的刑罚不超过一年监禁，微罪的最高刑期为30天监禁（有的州规定“只能判处罚金”）。犯罪的种类多种多样，其危害程度各有不同，刑罚的种类和程度多样才能做到罚当其罪。美国有些州对发案数量最多的盗窃罪的规定除有重大盗窃和一般盗窃还有小偷小摸微小盗窃（petty larceny）的区分。以微罪来解释诸如扒窃入罪，似乎具有相当强的理论包容力。但仔细分析后，却不难看出其中的破绽以及国家刑罚权肆意侵袭公民权利的危险。

其一，扒窃行为是否必然会对公民造成人身的现实威胁，显然不是绝对的判断。例如，将在公共汽车上扒窃一张纸的行为也视为盗窃，实在难以令人接受。况且，刑法对扒窃的规定与《治安管理处罚法》对盗窃规定均没有量的要求，这势必会导致国民以及裁判者对于扒窃行为认识标准的模糊。在交叉模糊的规范面前，简直给人“刑不可知则威不可慑”般的惊恐。换言之，国家刑权力随时可能对属于一般违法的盗窃行为以盗窃罪论处。对于一般违法盗窃者而言，尽管行为人可能要受到治安处罚，但这同时也意味着其享有不受国家刑罚处罚的待遇，就此而言，抵御刑权力的不当干涉无疑是公民自由的重要内容。但在上述情况下，国民对于刑法规范的预测性会因刑法规范的模糊性而消失殆尽。

其二，扒窃行为在本质上就是一种行政不法行为，根本无须动用刑法对之大动干戈。对于严重的扒窃行为完全可以按照《刑法修正案（八）》修改前的规定处理。扒窃的行为方式无外乎以下几种情形：一是行为人在公众场合秘密窃取他人财物的行为。如果数额较大，以数额型盗窃论处。二是行为人明知被害人有所察觉仍然扒窃的行为。则“其主观上就不存在秘密性，而具有公然性，因而应当定性为抢夺。”三是行为人秘密窃取财物，在被人察觉后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以《刑法》第269条抢劫罪论处。根据体系性解释可知，《刑法修正案（八）》所规定的扒窃范围其实非常狭窄，仅仅限于未达到数额较大并且行为人没有使用暴力或暴力威胁的情形。亦即立法者仅仅根据对扒窃的抽象认知，就认为行为可能有对公民人身造成伤害的危险，并将其纳为犯罪。表面上看似乎是盗窃罪的犯罪圈更为周密，但实则是刑法对非刑事法律的强行掠夺，导致非刑事法律的范围日渐逼仄。或许批评者会反驳，通过司法可以对扒窃行为予以限缩。但问题是，如此这般可能会回到醉驾是否需要一律定罪的争论上去。

（二）刑法司法搁浅刑法谦抑性的类型

1．擅改罪量标准型：基于数额型盗窃罪的剖析

当下刑法司法显然已经偏离了司法者的自我定位。尤其是在新近颁布的有关财产犯罪的司法解释中，司法权飞扬跋扈的气势有增无减。

以数额型盗窃的入罪标准为例，根据《刑法》的规定，盗窃公私财物，数额较大的构成盗窃罪，但立法未对“数额较大”作出具体的规定。一般认为，在这种情况下，司法解释对数额问题的界定属于对刑法规范内的构成要件要素的具体化或明确化，并不违背其宗旨。但问题是，《刑法修正案（八）》通过之后，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》在对之前盗窃罪“数额较大”标准作出修改的同时，其第2条规定还作了大刀阔斧的“创造性立法”。根据该条规定，“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，‘数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。”从内容上看，上述八种情形显然已经突破了“数额界定”的范围，其中，（一）和（二）属于行为人的违法不良记录。从近代刑法所建构的“危害事实与人身危险”的基本体系上看，（一）和（二）显然表明的是行为人再犯可能性及其大小的问题，属于人身危险性的内容。在刑法司法解释将数额型盗窃的起刑标准“打折”后，现有的数额型盗窃成为“行政不法行为+人身危险性=犯罪”的公式化表达。以加强人身危险性在犯罪评价体系中的地位而削减客观不法行为地位的做法，与刑法客观主义的立场背道而驰。

至于（三）、（四）、（五）、（六）、（七）以及（八）揭示的是盗窃的特殊对象或者盗窃的时间、地点等因素。根据我国刑法理论，诸如犯罪的时间、地点等因素仅仅在特定的犯罪场合才可以成为定罪要素。况且，就刑法的立法价值而言，将一些客观的附随情状定性为构成要件要素，目的是进一步限缩犯罪圈，避免泛刑灾难。例如，以方法或时间为构成要件要素的代表性罪名当属非法捕捞水产品罪，根据《刑法》第340条的规定，构成本罪需要满足如下要件：首先，行为必须违反保护水产资源法规，即只有在行为被评价为行政不法之后，才可被评价为刑事不法。其次，捕捞行为还必须处于禁渔区、禁渔期或者在行为方法上采取了禁用的工具和方法。最后，本罪的构成还必须达到情节严重。可见，非法捕捞水产品罪的犯罪构成设计，实际上体现了刑法立法的谨慎性。如果处罚的范围过于宽泛，势必会对渔民的生活构成实质的侵袭。

但饶有意思的是，上述关于盗窃罪的司法解释所显示的最新动向与立法意图与之截然相反。而且，2013年4月27日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》对敲诈勒索罪的数额规定与2013年11月18日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》对抢夺罪的数额规定完全沿袭了与数额型盗窃罪一样的“打折处罚”思路。如果将这种思路推而广之，是否意味着所有的财产犯罪都将被司法解释改造得“焕然一新”？这种刚劲有力的做法将使财产犯罪的构成要件彻底虚化。公民对抗国家刑权力的努力在司法解释擅改罪量标准的做法面前显得如此苍白而脆弱。最终必然导致刑法规范的权威性消失殚尽，因为人们无法通过刑法规范来获知自己行为的边界，甚至可能稍不留神就踩到了司法解释埋下的“地雷”。并进而使飞扬跋扈的司法权盛气凌人于公民权利之上，成为压制权利、助长专断的凶器。步入法治康庄大道伊始的人们已经可以听到刑法司法“暗度陈仓”的匆匆脚步声。

2．扩充兜底条款型：以非法经营罪为中心的解析

“刑法并不仅仅是政府当局制定的强硬文件。刑法其实是一种以某种价值预设为经脉的生命体验和生存感觉。刑法规范作为‘生存伦理’可以直接考验个人对生命感觉的把握程度和对生命意义的体察角度。”价值预设的基本要义应当是人们能够自由、安详地生活于有序的国度中，不必为规则的变动而惊恐不安。为此，明确性成为现代刑法立法的不懈追求。在国家垄断惩罚权的现代国家，明确性本身就构成了国家自我限权的依据。在定罪模式上，明确性要求立法者尽可能采取能够让普通国民明晰的语词来保障国民的预测可能性。即，这是通过制定易为大众理解的、含有明确的被禁止行为的不法内容的刑法规定，以及通过以行为的严重程度和行为人的罪责为准的、为被判刑人所理解的，且被公众认为是公正的量刑来实现的。进而在立法技术上尽可能用列举的方式作出相对详尽的规定。但一方面，人类的认识只是对当下社会的相对性理解；另一方面，法律在根本上是保守性的知识，它表达的是人们对于历史和现在的有限认知。“在几乎所有的法律制度中，其制度构造上都同时包含着两个相反的特征——它们一方面表达着人们对于法律之确定性的追求，另一方面却又总是蕴含着对法律之灵活性的宽容甚至是期待。”在立法技术上，兜底条款存在的合理性依据似乎就在于人们无法用有限的知识来应对无限的社会变化。但兜底条款终究是刑法立法因能力的不足而迫不得已作出的“下策”，所以不能以兜底条款的模糊性作为肆意扩张刑罚权的根据。

兜底条款其实是刑法立法的权宜之计。以非法经营罪为例。非法经营罪是从1979年《刑法》中的投机倒把罪中分解出来的罪名。1997年《刑法》第225条在非法经营罪第3项中规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，此后1999年《刑法修正案》增加“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的”作为本罪第3项，原先的兜底条款变为第4项。2009年《刑法修正案（七）》又将第3项修改为“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。从非法经营罪的修改历程看，立法试图最大程度地明确非法经营的行为类型，这本身就是在限缩兜底条款的内容。

但现实是，在刑法司法实践中，非法经营罪的运用正在迅速蔓延。从内容上看，刑法司法解释将与非法经营罪的罪质相差甚远的发行非法出版物、扰乱电信、传销、哄抬物价、发行销售彩票、利用网络有偿删帖等行为“一揽子”纳入兜底条款中。经由司法解释的努力填充，非法经营罪表现出口袋罪回潮的明显痕迹。有学者认为：“司法解释通过扩大兜底条款的适用范围，……使得非法经营罪不仅变成了‘口袋罪’，也变成了刑罚过剩的‘恶罪’”。在回潮的口袋罪面前，普通公民表现出了不知所措的茫然，人们对于兜底条款的范围根本无法预测。司法解释扩张兜底条款内容的本质是一种司法权利用市场经济体制不完善的契机掠取资源的行为。普通公民因此要为制度的不健全与司法的功利行为付出沉重的代价。

3.创设兜底条款型：以利用网络诽谤为样本的展开

在现行有效的刑法司法解释中，司法解释创设的“其他情节严重”、“其他严重危害结果”等兜底条款表述随处可见，兜底条款的创设更加鲜明地彰显了最高司法机关“自我扩权”的特征。以利用网络诽谤为例，2013年9月9日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定了利用信息网络诽谤他人的定罪标准。由于《刑法》第246条并没有对诽谤罪的罪量要素——“情节严重”作出具体规定。因此，通过刑法司法解释对情节严重作出具体的界定似乎也符合实践的需要。但这并不意味着刑法司法解释的内容因此就获得了正当性的根据。上述司法解释规定，“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的‘情节严重’：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”

人们应当对上述规定存有疑问。首先，点击、浏览次数及转发次数能否作为定罪量刑标准吗？身处现代社会之中，人们搜索、接收、获取、了解信息的自由构成了表达自由基本内容的重要组成部分。上述规定无疑将普通公民搜集、浏览信息（尽管可能是虚假的信息）这种表达自由的行为视为行为人的危害结果。况且点击次数达到5000次以上，是否意味着被害人的社会评价就会降低呢？稍有常识的人就可以得出如下判断：人们对网络信息的点击与对信息的知悉不完全是一回事。点击率的多少并不一定反映出被害人名誉的受损程度，故上述规定对于行为人而言未免有失公允。

其次，该解释第4项显然是司法解释的自我授权。尽管最高司法机关在此后的新闻发布会上强调，此次司法解释的颁布明确了利用信息网络实施诽谤行为的入罪标准，即“情节严重”的认定问题。但从内容上看，我们印象更为深刻的是，最高司法机关无比钟情于创设兜底条款。如果将此处司法解释创设的兜底条款与前述非法经营罪兜底条款的司法适用类比的话，司法解释之用意就显而易见。非法经营罪的兜底条款是刑法明确规定的。在最高立法机关颁布的基本法中，司法解释尚且会对兜底条款作出漫无边际的解释。那么，希冀最高司法机关对自我创设的兜底条款能够做到自律、自敛的解释和适用，期盼刑法谦抑性能够在刑法司法中得到贯彻和践履，似乎已不切实际。

刑法谦抑性蕴有关涉国家刑权力分配及运作的应然机理。在以法律成文主义为要则的罪刑法定原则中，刑法司法应当对刑法立法及其智慧的结晶——刑法规范保持足够的敬畏，刑法司法不能逾越立法雷池半步。当然，这并不是意味着我们要回到以唯理主义为圭臬的机械司法时代，而是宣示即便在首肯司法裁量权的条件下，刑法司法也应当保持必要的克制。“如果没有真诚的、针对司法官员的严厉执法，那就绝不可能为学步的法治铺平道路。”但现实却是，刑法立法的冲动及刑法司法对个罪构成要件乃至刑法典的置若罔闻、对刑法谦抑性的熟视无睹、对普通国民权利的制度克减，无不在挑战与威胁着孱弱的刑事法治。

三、追求体系性的“外在善”引发刑法立法内心燥热

按照韦伯对近现代国家管理的基本模式理论，形式合理性（目的——工具合理性）是一种优化的方略。形式合理性集中体现在治理规则的体系化和统一化，其所具有的这种优势由于摒弃了等级制度森严的评价标准，为近现代民族国家所青睐。在形式合理性的召唤下，法治成为人们自我管理最为有效的一种方案。这种图景从欧美国家的历史发展中得以印证。在现代欧美国家中，人们无处不感觉到规则对于自己行动的指向作用，通过制定具有统一性的规则，现代社会治理对行为的评价有了相对具体的操作标准。尤其是在近代欧美国家实现了梅因所说的“从身份到契约”的转型之后，追求形式层面上的公平性以及规则的完整性成为具有“西方”经典标签的治国方略。文明总是具有超脱地域的辐射效应与示范效应，就西方社会所取得的巨大成就而言，较为平等的、体系化的规则无疑在其中起到了巨大的作用。由此，浸透了自由、博爱、民主等理念的规则与制度成为近现代后发型民族和国家争相仿效的楷模。尤其是对于经历了西方蹂躏之后从殖民地或半殖民地向现代民族国家迈进的国家而言，这种赶超、追逐的心态更为强烈。人们希望通过学习与借鉴“世界文明代表”——西方的话语体系来改变落后的现实状况。这种心理在近现代中国的发展历程中也体现得淋漓尽致。

当代中国特色的法律体系已经初步形成。国家用了半个多世纪的时间，完成了一个从基本没有规则到规则体系逐步确立且日臻完善的过程。这在世界法治文明中可以堪称奇迹。从西方国家的法治进程来看，这一艰巨的任务至少需要百余年乃至数百年的时间。现行中国法律体系在内容上，基本上囊括了大到国家治理层面的宪法与宪法性法律，小到某个领域的部门法，可谓体系庞杂、内容丰富。这中间许多制度的形成，都或多或少参酌了西方法治文明的成就。然而，必须要注意的是，当代中国立法进程中的变动幅度和变动频率也呈现出波澜壮阔的场面。以作为基本法的刑法为例，从1979年《刑法》到1997年《刑法》，单就法律规范数量而言，实现了近4倍的暴涨，罪名的种类也极剧膨胀。而此后历次通过的刑法修正案，更是将中国刑法立法无可质疑地推向了“立法大跃进”的时代，刑法调控的范围正在以各种名义紧锣密鼓地扩充自己的地盘。立法脚步的仓促之声，暴露的是立法为追求体系外在的完美而引发的立法内心燥热。在整个中国特色社会主义法律体系建构的历史征程中，刑法被赋予了过度的担当。反映在具体的立法活动中，便是大量地创生新的规则，由此形成了由诸多法律概念浇筑而成的概念天国。毫无疑问，当代中国刑法立法以盲目的跳跃式方法来追求法制体系的完备性，试图为整体的法律体系建构贡献自身的聪慧。这些以追求技术性规则为目的的立法活动既难以迎合转型社会的基本特质，更无法获得公众的心理支持。对此，德国法学家魏德士早就向法学家以及立法者发出过警告“本世纪的法学和法学者的历史表明：纯粹的法律技术对法律和社会是危险的。”前言1刑法规则的大规模创制以及“文本中的刑法”与“行动中的刑法”之间的落差，在实践层面上带给人们的反馈性信息是，刑法立法不能仅仅是立法者或者法学家们所钟情的唯美体系。在规则的迷宫中，人们永远无法寻找到理解法律的形式以及体认到法律可能为其带来的正义。“仅仅存在法律并不会保证公平，更不必说实质正义了。相反，每种法律秩序都有一种压制的可能性，因为它在某种程度上总是非维持现状不可，而且，它使权力披上权威的外衣，从而更加有效。”换言之，规则的创设也需要有内在善的价值导引。尽管其内涵丰富，但不能突破“维护公民自由容量”以及“促进公民自由增容”的底线。保障与促进公民自由容量的饱满与渐进增长，正是刑法谦抑性所蕴含的基本精神。盲目追求规则的数量，可能在感性认知上越发感受到国家法制的完备，但却极有可能蛰伏着公民自由被“合法”克减甚至无理剥夺的危险。当公民的权利与自由在无声中缩水，当满盈自由的生活日渐被纵横交错的规则肢解得四分五裂，国家存在的正当性与合法性不禁要大打折扣。越是在文明的时代，人们越需要警惕深受规则缠绕而可能引发的自由贬值的危险。提防与警惕此种危险，应当是刑法谦抑性乃至整个刑事法治的头等要事。

四、基于“被历史捆绑”的事实而仿效现代性心理的续展

当代中国刑法法制建设跃进的另一可以理解的情愫是立法乃至社会精英热切仿效法治化、现代化的心理。这种心理与近现代中国的历史际遇不无关联。稍微了解近现代中国法制史的人，就能知晓如下事实：法制改革以及法制（治）建设在历史的语境中被冠至于民族复兴或国家富强的利器。但又由于对于这一舶来品并不熟悉，在路线企划与方案制定上只能是依葫芦画瓢式的临摹。尤其是在经历船坚利炮的屈辱后，这种“师夷长技以制夷”的谋求民族独立和国家富强的心态更为急切。对此，有学者指出，自清末改制以来，中国法制现代化道路一直是以偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论为取向的“追仿型”法制进路。无论是被称为“开世界第一眼”的严复，还是清末改制的主要参加者沈家本、伍廷芳，乃至今天的人们，实现国家富强与民族复兴始终是所有工作的根本宗旨。法治的建设也同样如此，一直被捆绑在国家富强与民族复兴的宏伟目标中。自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是“变法”，亦即一种强制性的制度变迁。这样的法律颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行动规范（因此这也许可以部分地说明为什么中国近代以来法制现代化的努力没有想象的那么令人激动与乐观）。这样的法律往往、至少在实施的初期，并不能为人们带来便利，相反可能会使人们感到是在添麻烦。人们为了追求交易费用的减少，往往会规避法律，而借助于一些习惯的纠纷解决方式。结果是国家制定法的普遍无效和无力。在包括刑法学在内的法学研究以及刑法具体制度设计上，面对复杂的“中国问题”时，论证依据以及论证方式会不假思索地以对策法学研究的模式出现。对此，刑事诉讼法学者给予了无情的抨击：“针对中国法制中的问题，法律学者往往会从西方的经验中寻找解决的方案。这就仿佛在进行一场宏大的演绎推理：大前提是西方的理论和制度，小前提是中国的相关问题，结论则是按照西方的制度设计来改革中国的诉讼程序。应当说，这是一种理论上很完美也很雅致的推理。但非常不幸的是，法律的生命往往'不是逻辑，而是经验'。”必需要提醒的是，这种论证逻辑正在演化为一种类似八股文的程式化操作，甚至成为人们心中当代中国法治的应然憧憬与未来出路。仿效心理的普遍存在所蕴含的理论假设是西方经验与制度的普适性论断。但这种理论假设显然是站不住脚的。

首先，西方的经验与制度和中国现实的问题之间是否具有匹配性，尚须进行仔细的识别与辨析。无论从宏观的文化背景、社会的文化心理以及制度运行的相关因素来看，中西之间的差异性恐怕要远远明显于趋同性。制度以及制度运行的经验，在很大程度上表现出多样性。即便是借鉴与移植，还存在供体与受体之间的匹配性问题。由此，这种仿效心理的理论假设本身就是一种带有强烈主观偏见的臆断。

其次，愈是古老的法律，受文化的掣肘就愈明显。在部门法中，刑法的伦理性相比民事法律或者国际法等其他法律而言更为突出。以罚金刑的执行为例，如果以建立在个人理性基础上的罪刑自负原则为指导，罚金刑的执行显然应当遵守刑责一人的基本规定，亦是中国语境下的“一人做事一人当”。从表面上看，对犯罪人判处罚金，应当由其个人承担责任，这似乎显示了中外法律文化在某种程度上的契合性。但如果仅仅将问题理解至此，则不免会遮蔽我们对中国刑法实践与运作的认知。在具体案件中，实际的司法运作其实已经在不同程度上对这种理性化的罪责自负原则予以软化甚至修正。实践中，因大部分被告人被羁押于看守所，所以将其亲属代为缴纳罚金，视为其具有认罪、悔罪表现，并将其作为对被告人酌情从轻处罚的理由，已成习惯性做法，部分法院案件承办法官在判决书中显示出“罚金已缴纳”的记述。可见在正式的裁判文书中，亲属代为缴纳已被作为衡量犯罪人确有悔改表现的因素之一。在制度层面上，最高人民法院于2006年1月23日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条第3款规定：“对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。”尽管从司法解释的规定上看，代为缴纳罚金的适用范围仅仅限于未成年人，但实际上，在部分成年人案件中，如果存在罚金刑执行难的问题，法院通常也准许其亲属代为缴纳。由此看来，如果机械地以启蒙思想在刑事法领域内的遗产——罪责自负原则来批判上述做法，则可能在无意中遮蔽了当代中国刑事法治的真切现实。显然，对于这种独具中国元素的司法经验，不是用西方的制度与理论可以解说的。这一是由于当代中国法律文化仍然存在家族一体的深厚观念；二是因为罚金刑执行难逼迫司法机关作出这一实践性的创举。通过上例，我们可以略微窥视到当代中国刑事法治乃至法治建设的路径并不可能完全是西方模式的临摹与复制。“法治应当是并且也只能是一种本土文化，全球化的法治是否存在本身就值得怀疑。审慎而怀疑地分析‘西学’是否都该‘东进’显然是中国刑法学人应该持有的理性态度。”

当西方经验与中国现实之间发生冲突时，我们不禁要问，作为西方启蒙文化遗产的基于个人理性而形成的制度，是否真的能够在东方文化中找到正当的合理依据。黄宗智先生在分析了东西法律之间的关系后，得出令人深思的结论：“中国未来的法律不一定要像西方现代法律那样，从个人权利前提出发，而是可以同时适当采用中国自己古代的和现代革命的传统，从人际关系而不是个人本位出发，依赖道德准则而不仅仅是权利观念来指导法律。同时，沿用中国法律传统中由来已久的实用倾向。”换言之，以牺牲刑法谦抑性为代价的刑事法治现代化的路径在方向上可能是一种务虚的法治理念。因为这种规则供给由于可能在公众的常识、常理及常情之间形成抵牾而终究无法为人们提供合理的诱导性机制，反倒会形成背离社会生活本来面目的规则推崇与机械执法的扭曲景象，而这显然不是常态的法治现象。在观念上，我们或许需要经历一场变革，即“在中国，应秉持一种立足于真实世界的务实法治观，它不是将法治视为一种图腾，不是进行规则崇拜，更不是崇尚规则虚无，而是强调规则的导向性作用，强调人的有限理性和尊重人的实践理性，强调在尊重规则的前提下发挥人的主体性与能动性，去寻找更好的纠纷解决的答案。”在刑法现代化的漫漫征途中，我们更应当持有审慎的观点和立场。因为，“刑法现代化是整个法制现代化‘木桶’中最短的‘木桶条’，其长度从一定意义上决定着法制现代化的‘容量’。”木桶条的仓促建构与拼接，往往非但没有促进木桶的容量增长，反而可能因建构与拼接时的“慌不择路”或“饥不择食”，而最终毁了整个木桶。

五、刑法制度供给不均衡与公众预期偏差的透视

刑法制度生成的重要功能是将之作为一项公共产品提供给公众，并产生示范与引导的功效。但制度的运行作为一种过程，若想取得良效，则不能不考虑刑法立法的制度供给与公众对制度的需求（或消费）是否对路的问题。简言之，制度的出台应当大体符合公众的预期。反之，当制度供给与公众预期之间出现严重的偏差时，则可能会使制度流于形式而无法获得执行力，更遑论秩序的和谐建构。

但吊诡的是，由于制度的供给本身是一种技术规则的创制，为保证其统一性与适用的公正性，其自身不可避免地带有浓重的科学理性。制度的科学理性成分越是浓重，其留给人们的遐想以及发挥主观能动的空间就越狭小。由此，必然产生现代化包裹下的制度供给因偏爱理性化与公众需求的情感化之间的矛盾和冲突。但令人遗憾的是，当代中国刑法立法的制度创设与供给正在走向这种唯理性的路途。公众的道德情愫以及情感诉求在制度中的生存空间不足，导致人们经常发出“怎么会是这样”的喟叹。还以前述醉驾入刑为例，《刑法修正案（八）》生效之日，最集中体现人们智识燃烧的莫过于“醉驾”。自各地“醉驾第一案”以来，刑法学界曾规模化地讨论醉驾，集中关注醉驾是否一律入刑及是否需要用但书来限制醉驾入罪等问题。很显然，刑法学界其实已经感触到醉驾定罪处罚标准存在的致命缺陷。如果司法者生硬地依据《刑法》第131条之一的规定严格执法，反而会带来制度的负面效果，即处罚范围的过于宽泛。但令人遗憾的是，学理讨论仍然拗不过司法机关在各种复杂情愫的驱动下保持“有法必依”、“执法必严”的强势姿态与立场。实践中醉驾入刑的案件一度呈现出高涨态势。以重庆为例，醉驾入刑之后的一年间，重庆就有1500多名司机因醉酒驾驶的行为，被法院依法作出有罪判决。实践中即便是在停车场内挪车的行为也被以危险驾驶罪论处。面对形形色色的醉驾案件，刑法理论又试图来迁就实践中的做法。如在醉驾标准上，主流观点主张“醉酒驾驶行为入罪的标准是客观标准，即使个体因饮酒达到‘醉酒’程度，完全丧失驾驶能力各有不同，但实务中不应以个体在驾驶中是否处于实际的醉驾状态为标准。”

如果将视角转向醉驾司机，着实令人玩味。在被查处的案件中，有相当一部分醉驾司机对于行为是否构成犯罪的认知是“不知道啊，只知道可能被拘留吧。”醉驾入刑现象带给我们的反思性知识是，刑法规范与人们之间的交互认同出现了严重断裂。由于定量因素在醉驾条款中的缺失，所以该条款以科学理性蛮横地遮蔽了人们的朴素情感。在条文上表现为醉驾入刑不需要任何定量因素的限制，引发国民对刑法规范的预期偏差。对此，社会学领域的学者将之称之为交往理性的缺失，认为用科学理性来把握人必然造成对人的认识的阙失。因此，我们就不难理解为什么基于科学理性的现代社会的技术统治总是和“人的遗忘”这一人的异化联系在一起，以致于社会愈是理性化，人愈是发现自己是非合理的东西；社会愈是技术化，人愈是充满了对非技术的原始社会的美好向往和回忆。醉酒入刑所彰显的法理学命题乃是基于交互认同缺失而引发的规范权威危机。事实上，在任何社会中，只有当法律得到“自愿地”（willingly）和“自发地”（spontaneously）遵守它才能有效地运作。强制的威胁和对惩罚的恐惧不可能都涉及普通人，无论是“原始人”还是“文明人”。的确，在原本意义上，规范的形成应当是内生性的规则，即对于一个民族来说，规范其行为、支配其生活的法律应当从内心深处长成，否则，那既是法律的不幸，也是民主的不幸；中国法近代化过程中的最大缺憾恰在于此。

对于刑法规范与公众之间交互认同的断裂，人们经常以社会转型所带来的规则流变性来解释。但问题是，在应对社会结构转型所带来的问题时，刑法不可能过于迁就变动不居的社会。从社会结构转型来看，“当代中国正在进行的社会结构转型，在两个层面上深深地撼动了原有的社会关系结构：一是按照科层制和技术理性的要求，对原有的建立在官僚制和行政控制基础上的次级关系进行了改造，使其符合社会分化和组织化的要求；二是基于同一种理念，在次级群体中对初级关系进行了清理并在全社会范围内对其进行了价值重估。”这种价值重估在刑法领域内带来的变化便是不考虑公众的价值预期而强行推进刑法体系的庞杂化、体系化、精细化。对于公众而言，这些规范都充满了难以理解的苦涩。语言学家Shtty曾经指出：“法律文件、法律条文及官僚语言之所以难懂，最主要的原因是违反了我们使用语言的习惯。”这其中的蕴意揭示了法律规范与公众预期的不一致，即当作为公共产品的法律无法满足人们的生活需求时，反而可能由于国家强行的干预而致使国民生活的紊乱。这些现象在法国思想家加塞特看来，就是对文明的威胁。“威胁文明的更大危险是：国家干预、国家对一切自发社会力量的越俎代庖，因为这等于取消了历史的自发性，而从长远来看，维持、滋养并推动着人类命运的正是这种自发性。当这种自发性被国家的干预打断，就不会有新的种子能够开花结果。社会不得不为国家而存在，个人将不得不为政府机器而存在。就这样，国家为了满足自己的需要，又对人类生活推行进一步的官僚化。”刑法作为关乎普通国民重大法益的法律，其以最严厉的制裁方法来合理地组织对犯罪的反应，以实现保护社会的功能。与此同时，如何合理地平衡社会保护与犯罪人权利保障似乎是刑法亘古面临的疑难课题。但从国家与普通公民的关系来看，刑法断然不能以立法的官僚化方式来肆无忌惮地推进犯罪圈的扩大。否则，由此带来的将是规模化的制度性灾难。刑法在一个社会中最为敏锐地体现着国家与公民的关系、社会的现实价值观念以及社会对于源于自身弊病的责任感与态度。对此，耶赛克有一句很贴切的话：“刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态。”而健康和积极的精神状态的稳固和持久，有赖于刑法立法和司法对谦抑性的矢志不渝的坚守与体认。需知，刑法谦抑性不仅仅是现代法治国家的理念宣示，更是无可指摘的行动指南。

六、结语：重申刑法谦抑性是法治国家最基本的操守

人们在迈向法治康庄大道之时，已经挥别了警察国的噩梦。在反思悲痛历史教训的基础上，人们似乎对于现代文明的最大威胁者——国家权力——有了更多的警惕与审慎，所以，以强调国家刑权力的内敛为价值偏向的刑事法治成为可行的策略性选择。但不可回避的是，在剧烈的社会转型时期，公民权利与国家刑权力此消彼长的交错仍然会在长时间内影响着制度的设计以及在制度缠绕中生存与生活的人们。内在地看，“刑法生活不仅是个人行动者之间自发形成禁止规范或者自发形成将禁止规范引入刑事轨道之平均欲求的过程，也是由行动者与禁止规范之间自发互动的过程，因为行为规则只有与特定情势相结合，才能够确定特定的行动。因之，刑法生活不仅是禁止规范的母体和载体，也是相关特定情势的母体和载体。”但令人遗憾的是，当代中国刑法规范的创设以及制度的运作，多呈现出偏向政治国家推进的基本格局和景象。由此引发的制度供给与公民预期之间的偏差日趋严重。制度经济学理论认为，“制度在社会中的主要作用，是通过建立一个人们互动的稳定（但不一定有效的）结构来减少不确定性。”然而当代中国刑法运行的逻辑却由于定罪模式设计和运用中的差池，以及由此带来的法律错位，直接损伤了人们对制度的稳定预期，并已经在不同程度上招致人们对制度权威性与合法性的质疑。

其实，刑法实施的过程应表现为富有目的性的法律论证。法律论证的目的性表现在，追求法律活动的正当性和可接受性是法律论证的出发点和归宿。法律论证的过程就是围绕这一目的展开的论述说理过程，并试图最终证明自己主张的正确性或合理性。这意味着，法律论证是一种理性思维的交流性活动，它需要摆脱非理性因素的任意支配。法律论证的交流性是指，法律论证活动既不是一种独断性的决定也不是独白，它应当是“商谈”、“对话”与“沟通”，它强调不同主体之间的交互作用过程。交流性、目的性之要义便是努力弥合规范与事实之间的差异，缝补规范传递的信息与公众预期之间的断裂，以此实现刑法规范与公众预期之间的交互认同。但这种交互认同需赖于厚重的文化浸染，需要关切公民基于特定文化对制度的需求与期盼，需要符合普通民众的常识与经验。由是，即便是刚性的刑法规范，也应对之予以合理地解释。尽管符合刚性规则的行为似乎在规则层面上没有多少可以软化的空间和余地。但通过必要的实质合理性解释，其实也可以开放规则潜在的内涵与应有的蕴意，以最终获得令人信服的结论。因为“刑法实质解释就其根本来看不是一个解释问题，而是一个正当性的论证问题。刑法实质解释的根本目标并不在于搞清楚刑法文本的真正含义为何，而在与判定何种解释结论能够为各方大体所接受，是更加妥当的解释。”经由合理化的解释，刚性的刑法规范也可以传递出对个体切身权利温情脉脉的关切，可以缓冲公众情感与刑法规范的激烈碰撞。法律源自于社会，并依赖于社会场合和重复性的人类行为。良性的刑事法治秩序的建构，需要刑法立法和司法倾听公众的情感诉求，开放并建构合理的沟通机制与平台。因为，“在很多价值问题上，正确与否本身就难以确定了。在价值多元的场景下，很多结论都需要经过交涉、妥协达到主体间性后形成。价值问题更多地是通过交流、理解而非验证得出结论，在这种情况下，‘唯一正确’更多地只是理想，如果不是空想的话。”在相互交涉与认同的过程中，应当自觉地将刑权力不当占有的资源让位于公民对生活的自主安排，以避免国家在制度生产中单线性追求秩序管控的偏执。刑法谦抑性必须从斑斓绚丽的宏大叙事内化为刑法立法和司法惯习性——并且富有力量——的行动约束，成为法治国家最基本的操守。