从宽情节不是“免死金牌”——从宽情节与罪责刑相适应原则的关系厘清

一、制度框架：少杀慎杀政策应在罪责刑相适应原则的框架内发挥作用

刑事政策是党和国家长期与犯罪进行有效斗争的经验总结，是正确立法和司法的重要指针，但其也有应受法律约束的一面。在2006年12月28日最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中强调，“贯彻宽严相济的刑事司法政策，必须坚持罪刑法定、罪刑相适应、法律面前人人平等原则，实现政策指导与严格执法的有机统一”。可见，一方面，“刑事政策是刑法的灵魂”，无论是刑事立法还是刑事司法，都接受刑事政策的正确指导，死刑案件的审理也应在少杀慎杀刑事政策的指导下进行；另一方面，刑事政策只能在刑法的框架内发挥作用，即使是依据刑事政策进行的减轻甚至免除处罚，也必须在刑法的基本原则指导下进行，“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。[1]可见，刑事政策与刑法的关系，在本质上是一种互补、互动的有机关系。对于少杀慎杀刑事政策的贯彻适用，必须在罪责刑相适应原则的刑法框架下进行。在我国立法和司法还保留死刑的情况下，在应当适用死刑立即执行的情况下适用死刑立即执行，是罪责刑相适应原则对刑事司法的要求，虽然在少杀慎杀政策的指导下能够不适用死刑立即执行的情况尽量不适用，但并不能由此在司法上无视立法规定和司法的量刑均衡而作出有违罪责刑相适应原则的判决。

二、法理基础：从宽情节在报应刑层面具备正当性根据

我国《刑法》第5条规定，刑罚的轻重与犯罪分子“所犯罪行和承担的刑事责任”相适应。据此，刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的社会危险性相适应。其实质在于坚持以行为的客观侵害性与主观罪过性相结合的犯罪危害程度，以及犯罪人本身对社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度作为量刑的尺度。前者考虑刑罚报应的正义要求，防止为过度追求预防目的而出现畸轻畸重的刑罚，后者考虑预防犯罪的国家目的，使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，其中累犯、自首、立功等情节正是能够说明犯罪人对社会的危险程度的最主要事实。

在现代刑法理论中，“犯罪行为的特殊本质实际上就是犯罪主体的特殊本质”。这意味着任何犯罪的成立，都必须以行为人敌视、蔑视、漠视刑法所保护价值的态度为根据，这是刑罚的正当性之所在。因此，一切包含于犯罪行为之中，或者通过犯罪行为表现出来的主体对刑法所保护价值的敌视、蔑视或漠视态度，无论是作为罪前情节还是罪后表现，都是决定行为的性质及其社会危害程度的重要因素。累犯、自首、立功等说明主体“社会危险性”及其程度的情节，实际上都是证明犯罪人对刑法保护价值所持的态度的重要事实。所以，就刑罚的正当性而言，犯罪人的自首、坦白等行为主要不是因为节约司法资源而影响量刑，而是由于折射出行为人的悔罪心理和接受国家司法审判的主观态度。

根据生活报应主义，报应的意义在于破坏罪犯生活整体与错误价值之间的联系，而悔罪的被告人之所以应得更轻的报应刑，是因为其已经部分修复了其生活与正确价值之间的联系，其生活整体受错误价值侵蚀的程度已经低于同等罪行但不悔罪的罪犯，故而此时只需要较低程度的刑罚来切断其生活整体与错误价值之间的联系。[2]

因此，从宽情节反映了行为人对立态度的降低、主观可谴责性的减弱、对社会的危险减少和更易于改造和回归社会的可能，既具有报应属性，也具有预防属性，由此成为量刑标准的内容之一，而对犯罪人刑罚轻重产生重大影响。

三、回归司法：从宽情节与罪责刑相适应原则的关系厘清

（一）从宽情节与罪责刑相适应原则的冲突化解

量刑体系包括报应刑和预防刑两个层面。影响报应刑的主要因素是犯罪行为的不法程度和行为人的责任程度，影响预防刑的主要因素则是个案的特殊预防必 要性和一般预防必要性。报应刑设定了上限，而预防刑则在报应刑允许的范围内调整。[4]刑罚是以国家名义向罪犯施加的公共责难，刑罚责难的严厉程度必须与罪责程度相匹配，如此才能使包括罪犯在内的全体公民感受到公平正义。因此，罪责刑相适应意味着，只有在多种类型或程度的刑罚都不会导致责难程度与罪责之间的明显失衡时，预防性情节才能得到有限的适用[5]，也就是说，罪责刑相适应原则要求量刑时要尊重报应刑相对于预防刑的主导地位。

而根据前文对于从宽情节的正当性根据的探讨，从宽情节不仅是纯粹的预防刑情节，更具备报应刑属性，因此，在报应刑层面，从宽情节与罪责刑相适应原则的表面冲突并不存在，从宽情节的设置本质上并不违背罪责刑相适应原则，对罪责刑相适应原则造成冲击的只存在对于从宽情节的审查认定层面。

（二）罪责刑相适应原则要求对量刑情节进行全面审度

我国现行《刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这既是对理解和适用量刑情节的要求，也是对理解和适用量刑情节与罪责刑相适应等刑法基本原则的关系的规定。据此，犯罪分子存在从宽情节时，是否从宽处罚，取决于从宽处罚是否符合罪责刑相适应等刑法基本原则的要求。

在本案中，被告人谌某某存在如实供述的从宽情节，我国《刑法》第67条第3款规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”结合2019年发布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》，犯罪嫌疑人在办案过程中如实供述并承认包括已经掌握的部分在内的所有犯罪事实，可以纳入认罪认罚、从轻或减轻的制度中进行考察。显然，这类可以型量刑情节是否影响或者如何影响量刑，需对整个量刑情节体系进行全面审度和综合平衡，运用罪责刑相适应等刑法基本原则和刑事司法政策，对各量刑情节的作用力进行深度考量。对于既有从重情节又有从宽情节的案件，要全面审度，不能等量齐观而一对一简单抵消，既不能只重视多数情节而忽视少数决定性量刑情节，也不能只重视个别关键性量刑情节和忽视多数情节。

就本案而言，被告人谌某某虽具有如实供述的法定从宽情节，但显然根据罪责刑相适应原则，远不足以影响案件的死刑立即执行判决。被告人存在奸淫不满十二周岁的幼女、奸淫幼女多人、在公共场所当众奸淫幼女、具有强奸犯罪前科劣迹等多件从重情节，性质极其恶劣，罪行极其严重，其如实供述的行为既没有真正减轻其行为的社会危害性，也没有表明其人身危险性降低，不足以平衡其死刑立即执行标准评价，因此，本案死缓判决显然有违罪责刑相适应原则与人民法院对于打击性侵未成年人犯罪绝不手软的立场和决心，无法有效起到震慑类似犯罪、更好保护未成年人的理想效果，为社会公众所不能接受。

参考文献：

[1] 石经海.刑事疑难案例实务教程[M].北京：中国人民大学出版社，2013.

[2] 赵恒.论从宽的正当性基础[J].政治与法律，2017(11).

[3] 张峰铭.论认罪认罚的报应刑根据——化解从宽与罪责刑相适应原则的张力[J].法制与社会发展，2022(1).

[4] 张明楷.责任刑与预防刑[M].北京大学出版社，2015.

[5] 俞波涛，周少华.刑罚正当化语境下的认罪协商[J].国家检察官学院学报,2013(3).