关于“行政机关收集的证据”。《刑诉法》明确规定，行政机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据（属于实物证据）可以在刑事诉讼中作为证据使用。这是因为很多刑事案件是由行政案件转化而来，行政处罚程序与刑事诉讼程序具有相当的关联性。不少案件是行政机关作出行政处罚决定后，案件移送司法机关处理。实物证据客观性较强，不易受到取证主体和取证方式的影响，出于取证效率、取证及时性等考虑，只要是行政机关通过合法方式收集，可以作为刑事诉讼中的证据使用。但行政机关收集的言辞证据不能直接作为证据使用，需要重新收集（言辞证据包括证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见），因言辞证据往往具有主观性容易受影响，当事人在接受工商、税务等行政机关询问时的心态，与面对司法机关讯问时的心态可能截然不同，常会作出不同的供述或者陈述，影响客观事实的认定。因此，行政机关收集的言辞证据不宜作为刑事诉讼证据予以使用，需要重新收集。同时这里提到的“行政机关”，不仅包含我们通常意义上理解的“政府部门”，《刑诉法解释》扩大了行政机关的范围，将“行使国家行政管理职权的组织”纳入到行政机关的范畴，比如证监会、银保监会等属于“行政机关”。
关于行政机关出具的证据。司法实践中，通常都会有行政机关对某一专门性问题出具认定书，表现形式是行政认定函、行政认定书（责任事故认定书）、鉴定意见书等。在证券、期货类犯罪，比如操纵证券、期货市场罪、内幕交易、老鼠仓、非法经营案件中，行政认定函经常被作为指控被告人构成犯罪的证据，是一种在实践中较为常见的由行政机关出具的材料。不少辩护人会提出证监会出具的《认定函》不能作为证据使用，但理由往往是从行政认定函是否属于法定证据种类角度来否定其证据资格。而法院认可认定函可以作为证据使用（具有证据资格），但对于《认定函》性质、属于哪一类证据，基本上是避而不谈，通常回避证据种类的界定而概括认定证监会出具的认定函可以作为定案根据，对证据能力尤其是证明力基本不会展开说明予以采信的理由。法院一般会强调证监会有权出具认定意见（具有证据资格），比如在刑事判决书中会出现“证监会出具的意见具有客观性、合法性，可以作为定案根据，对辩护意见不予采纳”之类的表述。不过也有法院对《行政认定函》的性质进行过认定，在证据种类上认为行政认定函是公文书证。比如祖龙公司内幕交易案中，承办法官就认为《行政认定函》是有权部门依法定职权作出的专业认定意见，属于公文书证。
行政认定函是否属于刑事诉讼中法院可以采信的证据？证据种类是什么？争议比较大。如何对行政机关出具的行政认定函等意见进行有效质证，是证券类犯罪中辩护人需要重点审查的关键证据问题。实践中，除了证监会出具《行政认定函》，地方证监局也常会应司法机关要求出具《行政认定复函》，如《某某证监局关于认定某某公司某某行为的复函》，这种《行政认定复函》在非法经营案件中较为常见。地方证监局一般会对涉案公司相关业务模式的经营性质作出认定。司法机关通常会认为证监局作为专业机构，其作出的认定意见可以作为证据予以采纳。
以上是关于“行政机关收集、出具证据”的相关介绍，接下来我将为大家拆解IP/MAC地址、交易数据、行政认定函及行政认定复函三类证据的质证要点。
第一部分：IP、MAC地址的质证要点
IP地址是互联网终端协议，MAC地址是设备物理地址。这两类证据可以识别使用者身份，属于具有明确可识别内容的电子数据，辩护人需对这类电子数据的生成、储存、传递过程与方法可靠、内容完整性予以审查。许多证券犯罪案件来源于证券监管部门向公安机关移送。证券监管部门在移送前已经进行行政执法调查，其收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以直接作为证据使用。鉴于证券犯罪具有专业性、隐蔽性、间接性等特征，往往合法行为与非法行为相互交织，罪与非罪的抗辩空间较大。行为人到案后通常会对主观故意、犯罪手法、行为性质提出辩解，比如涉案账户并非我实控、犯罪非我所为，客观情况下行政执法机关较难找到旁证予以驳斥，通常会从客观证据入手来研判、突破、锁定，进行调查时往往通过收集IP、MAC地址等网络轨迹证据，掌握涉案账户的登录地点、登录设备来锁定涉案账户控制人，移送后作为控方指控犯罪的证据使用。故辩护人需要对行政机关收集的IP、MAC地址等电子数据进行审查，提出质证意见。IP、MAC地址等电子数据质证，涉及到犯罪主体、实控账户、犯罪数额等认定，涉及罪与非罪（是否是我所为）、此罪彼罪（实行犯或帮助犯）以及罪轻之辩，非常重要。
今天我用三个自己实际办理的案例与大家交流。第一个案例是最高检第十批指导案例之一朱某明操纵证券市场案。这个案件在证据审查、质证方面的借鉴意义在于，此类案件控方证据收集、运用方法具有典型性、普遍性。当事人系证券经纪人，有长期投资经验，且在电视节目中担任过3年嘉宾，他实际控制与其共同生活居住的直系亲属股票账户，持续地违法、违规炒作股票，进行抢帽子交易操纵。当他提出自己没有实控账户时，得到了账户所有人的“配合”。本案定罪关键和指控薄弱点在于涉案账户实际控制人是谁，是行为人还是行为人的直系亲属，这必须靠客观证据来进行判断。
在本案中控方思路是确定行政执法机关调查收集的涉案IP、MAC地址与当事人日常行为轨迹是否具有吻合性、与当事人使用的其他淘宝、网银、期货等IP、MAC地址在时间上是否具有重合性和连贯性、交易方式是否有排他性等。同时，确认涉案出入资金与朱某明是否具有密切相关性、被告人朱某明与涉案账户所有人证言在细节上的矛盾性。通过筛选比对、关联比对、核实辩解等方式，收集、比对IP、MAC地址等，构建指控逻辑。正是因为在这类案件中，对实控账户的认定普遍存在一定困难，当事人会提出该类辩解，所以在2019年新《操纵市场司法解释》增加了一条规定，对于“自己实际控制的账户”如何从5个方面进行认定。而实践中，控方则是通过IP、MAC地址与行为人互联网访问轨迹的重合度与连贯性，身份关系和资金关系的紧密度、行为人资金往来记录，涉案股票买卖与公开荐股在时间及资金比例上的高度关联性，相关证人证言在细节上是否吻合等入手，构建证据体系，确定行为人与涉案账户是否具有实际控制关系。在朱某明操纵证券市场案中，检方通过比对涉案账户登录的IP地址与朱某明本人的行动轨迹，MAC地址与朱某明登录其个人网银、网购账号的硬件设备MAC地址等电子数据，得出相关账户系朱某明控制的指控依据，击破被告人心理防线、突破不实辩解。朱某明在强大严密的证据体系前供认不讳，承认其实际控制涉案3个证券账户，并明知其荐股行为极易导致涉案股票价量变化，而以“抢帽子交易”误导投资人股票交易，操纵证券市场，谋取非法利益。但实际上，控方依据账户登录、交易IP及其他客观证据，仅能证实到涉案3个证券账户有些由其本人操作而非其父，仅可概括性驳斥朱某明并未控制和使用涉案账户的相关辩解不属实，不能证实到涉案15笔交易由其操纵，而构罪需要获利50万元以上，少一笔都可能不构罪。
该类案件的质证关键在于从IP、MAC地址所承载的信息及检方据以构建的指控逻辑进行质证。其一，本案至案发已过多年，基于客观技术原因，有部分IP地址无法准确定位到具体位置，只能确定大致区域范围，并不能排除合理怀疑。其二，两次交易明确不是朱某明父亲操作，如IP、MAC地址显示在韩国、重庆与朱某明当时出行记录一致，但这两次交易并非指控涉案时间段，仅可概括性驳斥朱某明并未控制和使用涉案账户的相关辩解不属实。其三，控方结合朱某明在QQ群内积极建议会员买卖涉案推荐股票并关心进展情况的做法，推测其对其父涉案股票的买卖进程是控制的，并非避重就轻的所称“建议”，该认定仅为推测，并不能排除合理怀疑。由此可见，辩护人应逐一审查控方所确定的IP、MAC地址是否准确和具体、电子数据取证程序是否符合法定要求、其对应的某次交易是否属于抢帽子交易操纵等，不能概括性认定后全部予以推定、累加。辩护人在对IP、MAC地址质证时，不仅要考虑IP、MAC地址作为电子数据，具有可复制性、可修改性强的特点，需对其生成、储存或者传递方法的可靠性进行审核，审查收集的程序是否合法，是否采取必要的保全措施，是否经过篡改，是否感染病毒等，审查确保证据的真实性、合法性。对行政机关收集的此类客观证据，尤其要注意逐一确定IP、MAC地址等电子数据对应的交易行为是否符合犯罪构成，在犯罪金额累计计算中以精确证据审查来降低犯罪金额，并以可拆解出的行为次数质疑控方证据的证据效力和取证、采信逻辑，整体上提升辩护效果。
第二部分：交易数据的质证要点
交易数据是在证券、期货类犯罪案件中非常重要的一类电子数据。行为人到案后往往会提出各种辩解，而绝大多数证券犯罪是通过电子化、网络化的交易模式，以公开的市场交易行为来实施，交易资金和非法获利通过第三方存管账户流转，行为过程存在各种电子留痕，故交易数据作为最真实、最常见的客观证据，行政机关在前期调查中通常会从收集交易数据入手进行研判、突破、构建指控逻辑，并予以驳斥。辩护人对各种交易留痕要格外重视，提高对此类交易数据的审查、质证能力。
以伊世顿操纵期货市场案为例，这是我国第一例使用高频交易手法操纵期货市场的刑事案件。所谓高频交易，就是使用高速度、高频率的交易方式进行交易。本案存在海量的交易数据，交易量极大，日均交易IC、IF合约达15万余手，占据市场第一。由于高频交易的主程序由境外人员远程控制，在境内工作的行为人均无法详细说清，高频交易核心策略在案发时未能破译，伊世顿公司交易模式无法还原。只知道该公司用高频交易方式取得了巨额盈利，但未破解该公司盈利关键，交易行为与市场交易价量之间的因果关系难以论证。证券监管机关从有且仅有的海量交易数据入手，检索交易数据，归纳交易规律，构建指控框架，锁定操纵模式。对于行政机关提供的交易数据（电子数据），控方应向法庭证明相关交易数据的真实性、同一性，并需说明据以建立的指控逻辑具有合理性、可采性，不是结合海量数据即理所当然得出结论，中间的逻辑是通过交易数据而构建，但逻辑构建的过程仍需要进行论证、质证。通常控方会选取什么样的交易数据？控方往往选取某些与市场逻辑相反、与一般投资者选择相异、与行为人以往交易习惯相悖的异常交易行为，找出不同账户间不正常的趋同交易行为，从中推断行为人非法交易的逻辑和主观想法，以此确定证券犯罪的规模、频率、后果、犯罪数额等构成要素。辩方要对交易数据的来源、收集、提取、保管过程进行质证，确保合法性、真实性、关联性。对于交易数据的真实性，要关注到行政机关在移送交易数据时有没有增加、删除、修改以及是否附有说明，这些修改痕迹是辩护人需要重点审查的地方。同时要向行为人核实是否存在数据缺失或者不实的地方、是不是有其他书证等客观证据来印证交易数据的交易时间、交易金额、交易对象，行政机关是否保证交易数据的完整性，综合考察并对证据的真实性进行质证。如果存在违法事项、程序瑕疵，要对该行政证据的合法性提出质疑，然后结合具体个案对关联性进行判断。辩护人不仅要从电子数据的一般质证方法对行政机关收集的交易数据进行审查，熟知电子数据在收集过程中应当符合哪些要求，更应在控方梳理交易数据的逻辑中依据相关规定及当事人的合理辩解进行逐一拆解，作为控方指控逻辑和框架基石的交易数据，关系到该类案件当事人的罪与非罪、犯罪金额等关键问题，需要高度重视、迎难而上，一一拆解。
第三部分：行政认定函、行政认定复函的质证要点
证券犯罪中经常遇到的证据审查问题是关于行政认定函的性质及效力问题。司法实践中，很多行政犯，行政机关在前置行政执法调查中常会对案件的专门问题组织鉴定，有些案件行政机关通过行政执法活动制作或出具了旨在认定相关案件事实的文书，如对案件专门性问题所作的“行政认定函”，或者直接对行为人作出的“行政处罚决定书”。证券、期货类案件尤为典型，如“内幕交易罪”“操纵证券市场罪”等，证券监督管理部门作出的认定函，即直接对行为人内幕交易如知情人认定、内幕信息、敏感期等、操纵证券市场中如操纵行为方式、构成操纵行为等关键构罪要素作出具体认定。这种证监会先于刑事司法程序做出的行为人涉嫌犯罪的“认定函”，就案件中的构罪要素及行为定性做出了认定。作为典型的行政犯，司法实践中倍遭诟病的是证券类犯罪的认定非常依赖证监会出具的认定函。可以说，证监会的认定函是目前司法机关据以定罪的重要依据，甚至实务中一份认定函就足以定罪。对于“认定函”是否可以在刑事诉讼程序中作为证据使用（证据资格）以及如何使用（对证据能力和证明力等质证要点），控辩双方争议颇多。
证监会出具行政认定函是有合法性依据的，其有权出具的法律依据一般认为是这两条——最高院、最高检、公安部、证监会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》：“关于非法证券活动性质的认定。非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见”；最高院、最高检、公安部、证监会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”证券监管机构可以根据司法机关办案需要，就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关依法出具认定意见。当然前提是认定函具有合法性、有证据能力，不能存在违法事项或者程序瑕疵。但辩护人对行政认定函的质证应更多放在证明内容、认定结论的合理性、准确性以及认定的逻辑是否与在案的证据相悖、与法律规定相符，围绕它的证明力展开质证。
实践中，司法机关使用该类证据的理由和逻辑通常是，证监会作为国务院证券监督管理机构依法行使监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的行政职能，《证券法》赋予证监会对证券相关问题的认定权。证监会在法定职权范围内，对案件有关证券专业问题出具的认定意见，是根据法律授权做出的专业认定，属于公文书证，具有证据能力。在证明力上，《认定函》类似证据中的鉴定意见，司法机关可以决定是否采纳。从证明对象的角度而言，证监会出具的《认定函》应主要对案件事实进行认定，而非对法律定性问题进行认定。但由于证监会是处理证券犯罪的行政机关，因此其在《认定函》中通常会对涉案因素进行法律认定，对于此部分的法律认定，司法机关会依法审查做出独立判断。在法庭上，司法机关对辩护人审查行政认定函的证明力并展开质证时的回应通常是“并非未经证据转化直接认定，经审查认定函具备主管机关的行政认定、符合证券法及司法解释规定及司法人员的理性判断等要素，故将其结论予以确认，采纳为刑事诉讼中的证据。属于行政认定的认定函，类似于交通事故责任认定书在交通肇事犯罪中的应用，在刑事诉讼中虽不能直接适用，经司法确认程序后，即可转化为以书证形式出现的刑事证据。”
实践中,辩护人通常会对行政认定函的证据性质及效力提出质疑，认为不属于《刑事诉讼法》规定的八大证据种类之一，没有证据资格。但实际上《刑事诉讼法》规定“凡是可以用于证明案件事实的材料都是证据”，同时考虑到行政认定函在刑事司法实践中对案件事实起到的实际证明作用，司法实务部门通常会认可其证据资格。故在该类证据质证中应围绕证据能力尤其是证明力展开，对行政认定函的合理性、准确性提出质疑，进一步对行政认定函的证据能力/证明力如客观性、真实性等进行质证。《行政认定函》是由经授权的行政机关所出具，其对事实及性质的认定具有一定参考价值。但是，当有足够理由认为证监会的认定结论不真实、不客观、不合法、不合理时，司法机关应当不予采纳。在辩护中可对司法机关过分依赖《认定函》，过于夸大《认定函》中对证券类犯罪关键构罪条件行政认定的效力提出合理质疑，进而结合案件具体情况及当事人的辩解和理由，依法提出不能予以认定的辩护意见。辩护人可提出行政认定函作出的认定结论存在错误，比如认定内幕信息或者内幕信息敏感期、内幕信息知情人与客观事实存在不一致，并强调其程序、形式不合法等。其一，从合法性的角度考虑，行政认定函作为一种特殊的行政认定，本质上属于意见，可以作为参考，但不能直接作为定案依据。意见类的证据，除了加盖公章外，还应由出具意见的相关人员签字确认。但司法实践中证监会出具的行政认定函仅有证监会加盖公章，一般没有相关人员的签字，存在瑕疵时应当进行补证。对“认定函”结论意见争议较大的，辩护人可以向人民法院申请，要求法院通知出具意见的人员出庭作证，说明情况、接受质询，保证当事人的合法权利。其二，从客观性、真实性角度考虑，需对“认定函”分析过程及结论进行实质审查，如认定的事实是否客观、真实、全面；对于因果关系的判断是否具有合理性；法律依据是否准确；是否存在与全案其他证据矛盾、冲突的情况等。尤其注意，行政认定意见结论应阐明事实与理由，如果只有结论性意见，而缺少认定的依据或原因，不能作为定案依据。综上，司法机关不能依据《行政认定函》就对是否构罪等关键问题直接作出认定，仍需要根据在案证据，按照前置法律以及司法解释中规定的相关内容对《认定函》的认定逻辑进行审查判断，不能直接据此认定案件事实与法律性质，仍需进行独立、全面的司法审查。如有依据证明该认定不合理，与相关规定或在案证据相悖时，应不予采纳。
以朱某明操纵证券市场案为例，行政认定函认定朱某明的行为影响市场交易价量，构成操纵证券市场。司法机关采信逻辑是，非法证券活动是否涉嫌犯罪要根据事实证据，依据法律审查判断。司法机关需要对操纵证券行为性质进行认定的，可以要求证监部门出具认定意见。证监会有权对违反证券市场监督管理法律法规的行为进行调查和处理，由其出具的操纵证券市场行为性质的认定，是根据法律授权作出的专业认定，经司法机关审查判断，与掌握的其他证据能够相互印证，且与审查认定的事实具有一致性的，可以作为证据使用。但实际上，影响市场交易价量的因素以及操纵行为构成的认定都是非常复杂的。证券市场是一个多元系统，影响交易价量的因素非常复杂，有可能受行为人的市场影响力来造成偏离，也有可能是市场因素，比如市场基本面出现行业板块利好或者利空消息，这些市场因素影响交易价量，如果当时存在上述情形，辩护人可以据以有力驳斥结论的准确性。由于证券市场的复杂性，实际不可能确切获悉特定的股票涨跌多少是正常的，涨跌超过多少则是受到了“抢帽子”操纵行为的影响，实践中控方通常将大盘同期走势和个股所属板块同期走势作为参照，涨跌幅度严重偏离的认定为其交易价格和交易量为受到操纵行为的影响。“抢帽子交易”对证券市场造成影响的认定，主要根据行为人的市场影响力、信息发布媒体数量及其影响范围、相关证券供求关系基本面有无发生明显变化等基础事实，判断该“公开荐股”对市场投资者行为是否产生重大影响。如果该证券的公司经营状况变化不大，相关国家政策、市场情况等也比较稳定，而其价格却与大盘以及同行业标的运行偏离较远，趋势明显与基本面不符，方可认定影响证券交易价格的正常规律。而个股价格的涨跌既有可能来自行为人的“抢帽子”操纵行为，也有可能来自市场基本面、行业板块利好或利空消息等市场因素，“抢帽子”行为人公开荐股的对象是不特定社会公众，导致到底有多少公众、多少资金是受到公开荐股的引诱而投资交易，损失数字如何计算等，这些问题在司法实践中一般难以统计，也无法量化。“严重偏离”是一个相对主观性标准，如果辩护人能够提出对认定结论的合理意见，将会对这种行政认定函的结论性意见作出比较有力的回击。
最后，关于对行政认定复函的质证。复函不属于证监会依法做出的监管机构对专业问题的行政认定及对外意见，不属于具有证据效力的行政《认定函》，且通常依据的材料不详、缺少论证依据及理由、结论缺乏明确性，无法作为定案依据。即便是证监会出具的《认定函》也要对其做出行政认定的“符合证券、期货某相关行为特征”的认定依据和理由做出详尽说明，且仅是作为司法机关办案的参考。证监会出具行政认定函有合法性依据，但该依据并非要求司法机关应当将证监会出具的“认定意见”作为证据使用，仅仅赋予司法机关要求有关行政主管机关出具认定意见作为办理案件的参考的权利。而《复函》并非证监会出具的《行政认定函》，仅是对来函单位（某司法机关）的答复，属于内部意见，效力仅在两主体之间，并非证监会《认定函》属于具体行政行为，相关人不能据此提起行政复议或行政诉讼来监督、纠正该行政认定的合法性，也决定了该《复函》不具备《行政认定函》在证券犯罪案件司法审判中的证据资格。证监会出具的《认定函》是证券监管机构对外的态度和认定意见，而本案中的《复函》不具有《认定函》的效力，仅仅是对某检察院来函的答复，没有对外的法律效力。在《复函》中也清楚写明“上述性质认定意见属于协助贵单位提供的专业意见，不是针对相关当事人做出的具体行政行为，仅供办理特定案件时参考，不能代替贵单位依法做出的认定结论。”辩护人应注意到，《复函》通常仅是复述起诉书的指控内容，除此之外没有进行论证说明，且仅简单注明“根据贵单位来函提供材料”，但并未注明是依据何种材料，《复函》所依据的材料不详、又无论证说明，缺少对审查过程和方法的阐释，无法保证《复函》结论的客观性、合法性。实际上，《复函》不属于法定证据种类中的任何一种，即使作为一种意见证据，而在我国除了鉴定意见之外，原则上均应当予以排除，不能作为定案的依据，因为意见证据本质上是推测性、猜测性的内容，不具有客观性。而刑事案件通常是地方证监局认为各涉案人具有“非法经营证券、期货业务“的犯罪嫌疑而移送线索给公安经侦立案侦查，再让其做出是否属于“非法证券活动”并作为定案依据，显然不符合证据的“合法性、客观性、真实性”，依法不能作为证据使用，需要结合在案证据、法律法规审慎定性。对行政认定复函的质证与行政认定函的质证有类似之处，举重以明轻，行政认定函尚不能直接作为定案依据，何况不具有明确证据资格的意见证据——复函。
从证明力来看，行政认定复函比行政认定函更弱。行政认定函尚有明确的法律规定，证明其有合法性依据，具有证据资格，系可作为参考性意见的证据材料。而行政认定复函是对来函单位的答复，属于内部意见，效力仅在两主体之间，不属于具体行政行为。但在司法实践中，不少司法机关将行政认定复函作为证据进行举证，将其视为定案依据。如果司法机关对行政认定复函的证据资格表示认可，辩护人需要回到行政认定函的审查、质证逻辑上展开。其一，从合法性角度考虑，提出行政认定复函仅是对办案机关来函的答复，没有对外的法律效力；其二，从客观性角度考虑，行政认定复函通常是对司法机关提出某一事项进行的答复，缺少论证依据及理由，结论一般也会缺乏明确性，不能作为定案依据，至多作为司法机关办案的参考。司法机关不能直接依照行政认定复函的结论认定案件事实、法律性质，需进行独立、全面的司法审查。如有依据证明该认定不合理，与相关规定或在案证据相悖时，司法机关应不予采纳。
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