认罪协商中的信息偏在与法律矫正

一、问题的提出

 我国认罪认罚从宽制度从试点到入法并全面推行，至今已五年有余，理论界和实务界围绕认罪认罚从宽制度实施中争议问题的研究热度持续不减，这些问题主要包括认罪认罚案件中的控辩协商、量刑建议效力、被追诉人反悔权和被告人上诉权、证明标准和值班律师定位、检察机关的抗诉权等。其中，控辩协商及其保障机制是学者们讨论较多的一个重要问题。

　　在2019年两高三部出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）中首次出现了“协商”一词，要求控辩双方对量刑建议“尽量协商一致”。关于认罪认罚从宽制度中是否存在控辩协商，持肯定观点的学者认为，控辩协商是认罪认罚从宽诉讼程序的本质内核；检察机关以国家公诉机关的名义与嫌疑人、被告人所进行的量刑协商，是“协商性的公力合作模式”。持否定观点的学者认为，我国认罪认罚从宽制度采取的是以听取意见为基础的职权从宽模式，其不同于认罪协商；认罪认罚从宽制度中的控辩合意程序类似于“要约+同意”机制，其“协商”层面的意义尤为局限。关于协商的内容，多数学者认为，我国认罪认罚从宽制度的协商内容包括量刑协商和程序适用协商而不涉及其他。但亦有学者认为我国《刑事诉讼法》第182条第1款的规定已经突破了量刑协商的范围，增加了罪数协商的内容。不难看出，理论界和实务界对认罪认罚从宽制度是否存在控辩协商以及对协商内容仍未形成统一的认识。尽管分歧明显，但主流观点认为我国已经确立了控辩协商机制。多数学者认为，我国认罪认罚从宽制度是一种“协商性（合作性）司法”或“合意式诉讼”。

　　在肯认我国认罪认罚从宽制度是“协商性司法”的前提下，学者们对控辩协商中的信息不对称现象进行了初步研究。有学者认为，协商性司法存在“信息不对称”和“资源不对等”等特征，并形成“结构性风险”，侦控方具有压制被追诉人克服诉讼障碍的动因。还有学者指出，实践中，检察官与被告方的量刑协商基本上是在双方信息不对称、地位不对等的情况下进行的。另有学者撰文指出，由于控辩双方地位和信息不对称，辩方缺乏有效协商的“筹码”，难以展开真正意义的认罪协商。可见，我国认罪认罚从宽制度运行中控辩协商的信息不对称（信息偏在）现象引起了学者们的注意，但就研究现状而言，尚缺乏针对以下问题的专门性研究成果：认罪协商中信息偏在的实践样态如何？其生成机理是什么？潜在风险有哪些？如何从规范层面进行法律矫正？诸如此类的重要问题迫切需要从实践视角和理论高度展开深入研究。

　　在认罪认罚案件中，控辩协商的前提是充分知悉对方所掌握的证据信息，惟有如此，才能在平等的基础上展开对话和合作，被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性才能得到有效保障。通常情况下，控方占有证据信息的丰富程度远远大于辩方，被追诉人利用其掌握的信息作虚假认罪的案例亦不鲜见，由此形成信息偏在现象。认罪认罚案件中的信息偏在，是指认罪协商中的控辩双方由于掌握的证据材料等信息不均匀和不对称，从而影响其无法作出最优选择的现象。为了克服信息偏在现象，需要从制度和规则层面作出特殊安排。从我国现行《刑事诉讼法》及司法解释的规定来看，有关这方面的规定不尽完善或付诸阙如。

　　基于以上对我国认罪认罚从宽制度运行中存在控辩协商的认识，以及控辩协商中信息偏在的初步分析，本文拟从有效认罪协商的逻辑证成出发，描述认罪协商中信息偏在的实践样态，探讨认罪协商中信息偏在的生成机理，并运用经济学的方法分析认罪协商中信息偏在的潜在风险，进而提出克服认罪协商中信息偏在现象的若干思考和建议，以期为完善我国认罪认罚从宽制度提供参考。

二、有效认罪协商的逻辑证成

 协商是一种平等对话机制和信息双向交流机制，也是参与各方通过讨价还价的交涉行为并在理性沟通基础上最终达成合意的过程和程序机制。哈贝马斯认为，在合理的商谈中，假定具备的交往条件包括：第一，阻止对论辩的不受合理推动的中断；第二，通过人们对论辩过程的普遍、平等的了解和平等、对称的参与，确保在议题之选择和最好信息最好理由之接纳这两方面的自由；第三，排除理解过程内外所产生的任何强制，而只承认更好的论据的强制力量，所以，除合作地寻求真理之外的所有其他动机都被中立化。参照这一理论，在认罪认罚从宽制度的司法实践中，有效认罪协商的要素包括以下几个方面：

　　（一）控辩协商的资源对等

　　控辩协商的资源对等是刑事诉讼控辩平等原则在认罪认罚案件中的自然延伸。在对抗性司法中，通过赋予被追诉人沉默权和反对强迫自证其罪特权，确立讯问时律师在场制度、无罪推定原则、非法证据排除规则和自白任意性规则等，来改善被追诉人的弱势地位，实现控辩双方在武器大致对等的基础上展开“攻防”对抗。与此同理，在以“合作性司法”为典型特征的认罪认罚从宽制度中，同样强调控辩双方在资源对等的基础上展开平等协商，以确保协商过程和协商结果的正当性和合法性。

　　在认罪认罚从宽制度中，实现控辩协商的资源对等，其要素包括：（1）控辩协商的权力和权利对等。在控方占据协商主导地位和享有提出量刑建议权力的情形下，为了确保认罪认罚的自愿性和真实性以及体现协商的公平性，有必要特别强调被追诉人的以下权利：一是被追诉人的知情权。知情权的范围具体包括：享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定；涉嫌的犯罪事实、罪名及指控构成犯罪的证据材料，以及有利于被追诉人的证据材料；认罪认罚后案件审理适用的程序。二是认罪认罚后获得从宽处罚的权利，该权利从性质上讲是一种期待权。犯罪嫌疑人签署《认罪认罚具结书》后，检察机关应当依据双方协商达成的量刑优惠和幅度提出量刑建议。三是反悔权（撤回权），反悔权是被追诉人自我决定权的体现。犯罪嫌疑人在提起公诉前有撤回认罪答辩的权利；在提起公诉开庭审判前或者法庭审理过程中，被告人亦有撤回认罪答辩的权利。四是不可剥夺或限制的上诉权。在只有被告人一方上诉而检察机关未提出抗诉的情形下，应当贯彻上诉不加刑原则，即二审法院不得加重认罪认罚案件中被告人的刑罚，尤其是不得加重因侵犯被追诉人认罪认罚权利而导致违心认罪认罚、虚假认罪认罚的被告人的刑罚，二审法院应当在全面查清事实和正确适用法律的基础上作出裁判。（2）控辩协商的筹码对等。在控方具有天然优势地位并掌握指控被追诉人构成犯罪的证据材料和有利于被追诉人的证据材料的情形下，为了使认罪协商的控辩双方具有大致对等的协商筹码，应当通过证据开示等途径使辩方获得协商所必需的筹码。辩方能够提出的量刑协商筹码包括两类：对抗性筹码和妥协性筹码。对抗性筹码大体上包括控方的瑕疵证据或非法证据、证明力存在缺陷的指控证据、不完整的证据锁链、权威的同类案例等，妥协性筹码大体上包括放弃排除非法证据的申请、不再提出无罪辩护的请求等。

　　（二）控辩双方开展协商的信息对称

　　信息经济学认为，完整、全面的信息是作出理性抉择并采取适当行动的前提和基础。在认罪认罚案件中，控方掌握指控被追诉人构成犯罪的不利证据信息和所有有利于被追诉人的证据信息，信息的天平天然地倾斜于控方。为了扭转辩方信息劣势，并为控辩平等协商创造必要条件，有必要通过法律矫正机制实现控辩双方开展协商的信息对称。可以采取的法律矫正措施包括：（1）权利告知。在犯罪嫌疑人提出认罪认罚的意思表示后，检察机关要向其告知所享有的诉讼权利，包括但不限于上文提到的知情权、反悔权（撤回权）、上诉权等。（2）认罪认罚后果的明知。“明知性”是判断认罪协商是否符合“自愿、明知、理智”原则并是否有效的重要标准之一。所谓明知性，是指犯罪嫌疑人知晓被指控犯罪的性质和罪名及事实基础、认罪后可能面临的法律后果和所享有的诉讼权利。在检察机关向犯罪嫌疑人告知认罪认罚的法律规定后，犯罪嫌疑人愿意认罪认罚的，检察机关应当将其涉嫌犯罪的情况、适用的基准刑及量刑优惠幅度、认罪认罚后可能适用的审判程序一并告知犯罪嫌疑人，供其权衡利弊后作出理性选择。（3）控辩协商的证据信息对等。被追诉人在认罪认罚案件中对实体权益和程序权益处分的真实性程度与被追诉人知悉证据信息的多寡成正比。亦即，被追诉人知悉的案件证据信息越多，就越能够对认罪认罚的必要性和即将承受的法律后果具有清晰准确的认知，对自身权益的处分就越趋向于真实；反之，被追诉人知悉的案件证据信息越少，就越缺乏对认罪认罚的必要性和即将承受的法律后果的清晰认知，对自身权益的处分就越趋向于不真实，从而作出缺乏理性的选择。因此，辩方获得控方掌握的不利于和有利于被追诉人的全部证据材料等关键信息，这是开展有效协商的关键条件。对于辩方而言，一方面，只有在知悉控方所掌握的证据材料等“底牌”之后，才能有针对性地提出获得从宽处理的法律意见。尤其是辩方通过证据开示等途径知悉了能够削弱控方指控效果的证据信息，并据此提出有利于被追诉人的协商意见，就极有可能促使控方降低量刑的幅度，从而获得较为有利的量刑优惠；另一方面，被追诉人一旦知悉控方所掌握的指控证据是确实的、充分的，就有可能打消原先抱有的不合理的量刑优惠期待，从而在理性认知的基础上自愿认罪认罚，并尽早与控方达成认罪协商的合意。对于控方而言，通过证据开示等途径知悉了辩方所掌握的自首、立功、从犯等证据信息，有利于在全面审查证据的基础上提出合理的量刑建议和量刑优惠。

　　（三）被追诉人获得有效的法律帮助

　　获得有效法律帮助权是刑事被追诉人享有的基本诉讼权利。在认罪认罚案件中，被追诉人获得有效的法律帮助是确保认罪协商正当性的必要条件。被追诉人通常不具有认罪协商所必需的法律知识，尤其对罪与非罪、此罪与彼罪、罪行轻重、从轻和减轻或免除处罚的情节等缺乏专业视角的认知，故仅凭自身知识难以对认罪认罚的后果作出准确和理性的判断，迫切需要律师提供有效的法律帮助。

　　无论是委托的辩护律师还是指派的法律援助律师，或者是指派的值班律师，都应当负责、尽职地与被追诉人进行充分的交流沟通，帮助或代表被追诉人与控方进行认罪协商，最大限度地维护认罪认罚案件中被追诉人的合法利益。在认罪认罚案件中，值班律师或辩护律师的称职或尽责行为，对于确保认罪协商的正当性，以及保障被追诉人认罪认罚自愿性、真实性和合法性的影响都是十分巨大的。那种认为值班律师是类似“急诊科医生”的角色进而认为所提供的是“应急性、临时性”的法律服务的认知不仅是错误的，而且是极其有害的。认罪协商中的律师应当具备较高的专业水准和勤勉尽职的敬业精神，为被追诉人提供不打折扣的、高质量的法律服务。即便是免费指派的值班律师，其职责定位亦绝不应止于或者异化为签署《认罪认罚具结书》的“见证人”角色，而应当为被追诉人提供实质性的有效法律帮助，促使其在自愿、明知、理智的基础上作出符合自身利益的合理选择。

三、认罪协商中信息偏在的实践样态

检视我国认罪认罚从宽制度的立法现状和司法实践后发现，我国认罪协商中的信息偏在存在“双重偏在”现象，“第一重偏在”是控方信息偏在，“第二重偏在”是辩方信息偏在。在“双重偏在”现象中，控方信息偏在是主要的信息偏在现象。

　　（一）认罪协商中的控方信息偏在

　　认罪协商中的控方信息偏在是指控方在掌握案件证据材料等信息方面占优的现象。控方信息偏在的表现形式如下：（1）控方占有认罪认罚案件的全部证据信息。在刑事公诉案件诉讼程序中，控方掌握立案、侦查等程序启动的绝对权力，其调查、收集证据的手段和力量非辩方所能比拟。控方所掌握的全部证据信息既包括指控被追诉人构成犯罪的证据、罪重的证据及有可能加重处罚的量刑证据，也包括有利于被追诉人的罪轻的证据和有可能减轻处罚的量刑证据。相较于控方而言，辩方所掌握的案件证据信息并不完整，甚至是极不充分的。由此形成控方证据信息占优、辩方处于证据信息劣势状态的控方信息偏在现象。（2）控方掌握非法取证的事实。在司法实践中，受司法绩效考核的影响，案件一旦被认定为错案，并进行责任追究不仅会影响到作出错误决定的法官、检察官，而且会影响到相关司法机关、司法官员等的绩效考核。因此，如果因侦查阶段的非法取证行为而导致错案，参与案件侦查的人员亦难辞其责。基于指控定罪的胜诉追求和避免启动对侦查人员非法取证法律责任追究的考虑，控方故意隐瞒刑讯逼供等非法取证事实是常见的现象。在控方故意隐藏或者在卷宗中不放入非法取证证据材料的情形下，即便是专业的律师也无法从控方的卷宗中发现非法取证的信息和事实，更遑论被追诉人能够提出申请排除非法证据的线索和材料了，而非法取证的事实是辩方与控方展开认罪协商的重要“筹码”。（3）控方掌握瑕疵证据的信息或者能够证明证据锁链不完整的事实，具体包括：对同一待证事实存在多份结论相左或意见冲突的鉴定意见，控方故意隐藏对被追诉人有利的鉴定意见而在卷宗中只放入有利于指控犯罪的鉴定意见；控方隐匿能够证明被追诉人不在犯罪现场的DNA证据、生物痕迹证据等关键证据信息；控方卷宗中缺失能够证明共同犯罪案件从犯的证据材料，等等。（4）控方存有同类案件的处理结果信息。控方作为指控犯罪的一方主体，其掌握数量众多的同类认罪认罚案件的处理结果信息，包括但不限于提出的量刑建议、同类认罪认罚案件中被追诉人接受量刑建议的整体情况、一段时期内法院采纳量刑建议的整体比例等，这些信息是控方进行认罪协商的重要“筹码”，它使控方在认罪协商中占有优势地位。对于辩方而言，尽职的律师一般能够通过中国裁判文书网等公开渠道获得同类认罪认罚案件的处理结果信息，但在委托或指派的律师不尽责的情形下，这些同类认罪认罚案件的处理结果信息难以成为辩方与控方进行协商的有效“筹码”，由此导致控辩双方之间的信息不均衡。

　　（二）认罪协商中的辩方信息偏在

　　相较于控方信息偏在现象，辩方信息偏在现象虽不常见但亦不容忽视。实践中，部分轻罪案件的被追诉人利用占有的信息优势作虚假认罪而替人“顶包”并与控方达成认罪协商的合意，形成辩方信息偏在现象。典型的如交通肇事罪、危险驾驶罪案件中被追诉人替他人顶罪以包庇真正实施犯罪的嫌疑人，共同犯罪案件中从犯对主犯罪行的包揽等。还有一些违法行为的“顶包”认罪现象，同样是利用信息偏在达到其他不合法的目的。例如，在一些涉毒案件中，吸毒人员有意“认领”一些毒品数量较小、有可能被判处一年有期徒刑、拘役或者管制以下刑罚的案件，而作出虚假的认罪认罚，以达到逃避被公安机关作出强制隔离戒毒二年的决定。此外，现实社会中“服刑养老”案件中出现的“无辜者认假罪、罪轻者揽重罪”等非正常现象，形成了对控方的信息蒙蔽，从而导致辩方信息偏在。

四、认罪协商中信息偏在的生成机理

导致我国刑事案件认罪协商中控辩双方信息偏在的成因复杂，既有宏观层面职权主义诉讼模式嫁接协商性司法元素产生抵牾的原因，也有微观层面的具体制度原因。就微观层面的具体制度原因而言，归结起来主要有：

　　（一）刑事诉讼固有结构及其缺陷导致的信息偏在

　　首先，代表国家行使追诉犯罪权力的检察机关拥有强大的调查取证力量并由国家强制力作为保障，在刑事诉讼结构中天然具有优势地位，据此控方占有了认罪认罚案件的全部证据信息，从而在与辩方开展的认罪协商中占据绝对优势。

　　其次，作为被指控对象的被追诉人并不享有调查取证的权利，亦不享有阅卷的权利，其无法通过调查取证或者阅卷等途径获得与控方进行协商的证据信息。

　　再次，辩护律师调查取证权和核实证据权存有争议，在一定程度上限制了辩护律师在认罪认罚案件中提供有效法律帮助的动力。我国2012年修改后的《刑事诉讼法》虽然明确了侦查阶段律师的辩护人地位，但其能否调查取证、调查取证的范围有多大，这些都是有争议的。在执业实践中，辩护律师摄于《刑法》第306条“律师伪证罪”的威严，不愿或不敢独立调查取证，从而难以获得有利于被追诉人的证据材料，也就难以在认罪认罚案件中提出有利于被追诉人的协商“筹码”。此外，虽然《刑事诉讼法》规定了辩护律师自案件移送审查起诉之日起可以向被追诉人核实有关证据，但立法对于核实证据的方式、范围等关键内容语焉不详，基于与上文忌惮“律师伪证罪”规定的同样理由，辩护律师行使核实证据权时顾虑重重或者干脆不予行使，从而导致辩护律师和被追诉人之间的证据信息交流不畅或者不完整，而这些证据信息对于认罪认罚案件中的被追诉人作出自主判断是至关重要的。

　　（二）证据开示制度的缺位

　　证据开示制度是确保控辩双方获取平等对抗或认罪协商“武器”——“证据信息”的重要装置。我国现行《刑事诉讼法》所规定的阅卷权制度在一定程度上能够保障认罪认罚案件中辩方知悉证据信息的实际需要，但与完备的证据开示制度所能发挥的作用和功能相比，显然是不可同日而语的。例如，完备的证据开示制度由强制开示原则、对等开示原则、全面开示原则、证据开示争议司法审查原则、证据开示运作程序、证据开示法律责任和救济制度等一系列原则、程序、制度所组成，它能够确保实现控辩双方之间充分的证据信息交流。现行的阅卷权制度无论是阅卷的范围和程序操作规定，还是阅卷权受到侵犯后的救济机制规定，都是很不完备的，难以替代证据开示制度所能发挥的作用和功能。

　　从立法和规范性文件的规定来看，我国《刑事诉讼法》及配套司法解释均未构建起完整的证据开示制度。《认罪认罚指导意见》作出了“探索证据开示”的规定，但该规定仅仅是宣导性的，并非立法层面的规定。实践中，是否开示证据、开示证据的范围有多大完全取决于检察机关的自由裁量。遇有控方故意隐瞒对被追诉人有利的关键证据材料等情形时，辩方缺乏合法的救济途径和救济手段。因此，包括认罪认罚案件在内的所有刑事案件中的被追诉人的证据知悉权缺乏制度层面的根本保障。

　　（三）值班律师制度自身存在缺陷

　　值班律师制度自身存在缺陷也是导致认罪协商中信息偏在的重要原因，最突出的缺陷是“定位不准和实践异化”，分述如下：

　　首先，我国立法将认罪认罚从宽制度中的值班律师定位为法律帮助者的角色而非辩护人的角色，立法赋予值班律师享有的诉讼权利有限，难以履行向被追诉人提供全面的证据信息的职责。基于值班律师为法律帮助者的定位，2018年修改后的《刑事诉讼法》将认罪认罚案件中值班律师的职责限制在“提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见”等范围，值班律师并不享有调查取证权和申请司法机关收集、调取证据的权利，难以获得与控方进行协商所需的有利于被追诉人的证据材料。《刑事诉讼法》规定了被追诉人约见值班律师的权利但未明确规定值班律师的阅卷权。虽然《认罪认罚指导意见》规定了值班律师的会见权和阅卷权，但未明确规定阅卷的方式，值班律师能否摘抄、复制案卷材料尚存疑问。《刑事诉讼法》和《认罪认罚指导意见》均未明确规定值班律师享有向被追诉人核实证据的权利。因此，值班律师与被追诉人之间的信息交流渠道是不完整的。

　　其次，我国认罪认罚案件中的值班律师制度运行异化。根据我国《刑事诉讼法》的规定，值班律师的一项重要职责是见证犯罪嫌疑人签署《认罪认罚具结书》。立法的本意是在值班律师为犯罪嫌疑人提供有效法律帮助的基础上，由其见证犯罪嫌疑人签署《认罪认罚具结书》。但在实践中，认罪认罚案件中值班律师“形式化”“见证人化”的现象比较严重，值班律师怠于会见犯罪嫌疑人，双方之间缺乏充分的信息交流和沟通，犯罪嫌疑人难以获得自愿认罪认罚所需的关键证据信息，从而难以对认罪认罚的后果和利弊作出理性的评估和判断。

　　再次，值班律师与犯罪嫌疑人之间缺乏全程、完整的信息沟通和交流。值班律师制度运行采取定期值班和轮流值班两种做法，无论是定期值班还是轮流值班，值班律师只能给被追诉人提供阶段化、碎片化的法律帮助。特定认罪认罚案件中的特定值班律师难以与被追诉人形成稳定的法律关系并为其提供全程、完整的法律帮助。此外，大多数值班律师对认罪认罚案件信息缺乏足够的了解。在实践中，认罪认罚案件尤其是适用速裁程序的认罪认罚案件采取的“集中起诉、集中阅卷和集中审理”的案件处理机制，案件办结的时限紧、节奏快，一名值班律师通常要对多名被追诉人提供“一对多”的流水线式的法律服务，能够平均分配到每个案件上的时间和精力实在有限，从而难以做到对案件信息的充分了解，当然也难以做到为犯罪嫌疑人在案件证据信息知悉方面提供有效的帮助。

　　最后，补贴标准过低导致值班律师参与认罪认罚案件的积极性不高。在我国，认罪认罚案件中提供法律帮助的值班律师补贴标准是按日计酬或按件计酬的固定标准。两类标准不仅酬金数额较低而且刻板僵化，难以衡量值班律师的服务付出，因此难以调动其积极性。由于驱动力不足，形式化的法律帮助服务导致值班律师难以与被追诉人进行充分的沟通交流，从而进一步加剧了控方和被追诉人之间的信息失衡。

　　（四）独立的认罪协商程序缺失

　　相对独立的认罪协商程序缺失，使得值班律师和犯罪嫌疑人之间的信息交流显得可有可无。《认罪认罚指导意见》虽然对“量刑协商”作出了明确规定，但是我国立法并未构建起认罪认罚案件的认罪协商程序。在实践中，认罪认罚案件的运作过程通常如下：在犯罪嫌疑人提出认罪认罚的意愿后，检察官则将犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的基本情况、认罪认罚的法律规定、所涉罪名的基准刑和量刑优惠幅度一并告知犯罪嫌疑人，这相当于检察官向犯罪嫌疑人发出的“要约”；犯罪嫌疑人愿意接受检察官提出的量刑建议，相当于犯罪嫌疑人对检察官发出“要约”的“承诺”，此后随即进入签署《认罪认罚具结书》环节。在多数情况下，上述“要约”和“承诺”两个环节的工作完成后，检察官才会通知值班律师到场见证犯罪嫌疑人签署《认罪认罚具结书》的过程，值班律师沦落为控方主导的认罪认罚过程的“见证人”和“帮助者”。因此，量刑协商主要是在犯罪嫌疑人和检察官之间进行的，值班律师并未参与其中。为了防止司法协商的无序及追诉者规避程序、减损权利保障，域外多数协商司法制度限制协商时机与环节，避免在律师未介入及证据未开示的情况下单方推进协商程序。美国辩诉交易在审前程序中进行，适用比较灵活，但也只能在检察官提出指控后且被告人有辩护律师帮助的情况下进行。反观我国，由于并未设置相对独立的认罪协商程序，立法没有把“律师介入”作为量刑协商的必备要素，更没有把缺乏值班律师参与的量刑协商结果规定为无效。在犯罪嫌疑人缺乏协商所必需的证据信息和协商能力，以及值班律师并未向其提供真正有效法律帮助的情形下，这种“量刑协商”结果难免有“城下之盟”和“被胁迫或被压制”的嫌疑。

五、认罪协商中信息偏在的潜在风险

      信息经济学认为，信息偏在的主要风险是逆向选择和道德风险。运用信息经济学的上述原理来分析认罪协商中的信息偏在现象，其潜在风险主要有逆向选择、道德风险、刑事误判和司法资源浪费。

　　（一）控辩双方信息偏在导致“逆向选择”

　　信息偏在将会导致认罪协商在非理性的状态下进行，控辩双方均可能利用占有的信息优势与对方进行利益博弈，以达成有利于增加己方收益而减损对方收益的协议，从而导致“逆向选择”。

　　首先，控方利用信息优势地位将辩方置于不利选择的困境。我国认罪认罚案件中的检察机关掌握案件完整信息和所有证据材料，形成控方信息偏在，其在与辩方开展的认罪协商中占据信息不对称的优势。我国法律和司法解释虽然规定了检察官负有客观公正义务，但由于缺乏证据开示制度的保障，司法实践中控方隐匿犯罪嫌疑人无罪证据或罪轻证据的现象并不鲜见。如果缺乏相应的平衡机制，控诉方就可能利用信息不对称以及其他资源优势，压制被追诉人，迫使、诱使其接受协商条件，使协商性司法异变为压制型司法。例如，检察官仅展示不利于被追诉人的有罪和罪重证据而迫使其作出控方所期望的认罪认罚结果。检察官通过主导认罪认罚程序，利用信息不对称的机会，容易将那些尚未达到定罪标准的案件纳入认罪认罚程序，或者忽略对被告人有利的量刑情节。检察官滥用权力，宣称“认罪认罚将会建议法院判处较轻刑罚而不认罪认罚将会面临更为严厉的判决”，以此为策略胁迫被追诉人认罪认罚。在实践中，很多嫌疑人实际上从心底里并不认同检察机关所提出的量刑建议，但出于如果不认罪认罚将可能丧失尽早认罪认罚所获利益的担心，而不得不违心认罪。检察官利用共犯处于“囚徒困境”的难题之中而诱使同案犯认罪认罚，凡此种种。控方利用信息偏在优势实施的各种诉讼行为，极有可能导致被追诉人在非自愿的情形下作出屈从性认罪，甚至酿成冤假错案。

　　其次，辩方利用信息偏在优势实施虚假认罪。在一少部分轻罪案件中，被追诉人利用占有的信息优势作虚假认罪而替人“顶包”并与控方达成认罪协商的合意。实践中，辩方利用信息优势实施虚假认罪的案例虽不多见，但其潜在的风险亦不容忽视。因为它增加了司法机关审查认罪认罚自愿性和真实性的难度及工作量，或者导致程序反转，从而徒增司法资源的浪费。

　　（二）被追诉人与值班律师之间的道德风险

　　认罪认罚案件中被追诉人与值班律师之间的道德风险，主要是指被追诉人与值班律师之间的信息不对称所导致的值班律师的诉讼行为危害被追诉人利益的风险。值班律师的诉讼行为包括积极实施的诉讼行为和消极怠于行使的诉讼权利。实践中，这种道德风险主要是由于值班律师消极怠于行使诉讼权利所引起的。其中，值班律师不行使阅卷权利、犯罪嫌疑人提出约见请求后拒绝会见或者不主动会见犯罪嫌疑人以与其进行协商前的信息沟通交流等，都会形成道德风险，从而损害认罪认罚案件中被追诉人的合法权益。

　　在刑事诉讼中，被追诉人天然地处于弱势的地位，绝大多数并不具有法律领域的专业知识，对自身案件的性质、行为的后果和法律评价缺乏准确的认知与评估。对于那些真正实施了犯罪行为的被追诉人而言，“做到‘认行为’‘认事实’比较容易，但要做到承认指控的罪名则不容易，在事实和法律上此罪与彼罪界限不是很明确的案件中更是如此，常常会发生认罪错误”。这种认罪错误通常包括此罪与彼罪认知错误、罪轻与罪重认知错误等。因此，相较于刑事诉讼中被追诉人需要的一般意义上的法律帮助而言，认罪认罚案件中的被追诉人更需要实质有效的法律帮助。

　　我国刑事诉讼法所确立的值班律师制度具有公益性质，立法赋予值班律师向被追诉人提供法律帮助的重要职责，值班律师本质上是维护被追诉人合法权益的代理人。实践中值班律师“见证人化”的异化现象损及了被追诉人的合法利益，为学者所诟病。此外，值班律师是公权力机关指派的为被追诉人提供免费法律服务的法律帮助者，其与被追诉人之间的信任关系脆弱。被追诉人不仅有“天下没有免费的午餐”之隐忧，而且会认为值班律师是站在控诉一方促其早日认罪的“说客”或“劝降者”。如果被追诉人与值班律师之间的信息交流不畅或者不充分，被追诉人就无从知悉更无法掌控值班律师的执业水平、尽职程度和服务质量，由此引发被追诉人和值班律师之间的道德风险。在实践中，大多数认罪认罚案件的法律帮助者是值班律师，值班律师通过阅卷等途径获取案件的证据信息并与被追诉人进行沟通交流，是被追诉人获取认罪协商“筹码”的关键渠道甚至是惟一渠道，但由于值班律师的消极不作为，被追诉人难以通过值班律师的法律帮助获得认罪协商的关键信息，从而盲目地作出了非理性和非自愿的认罪认罚，最终损及自身利益。

　　（三）“一般应当采纳指控罪名和量刑建议”规定遮蔽下的刑事误判

　　我国《刑事诉讼法》第201条关于“一般应当采纳指控罪名和量刑建议”的规定在推动认罪认罚案件快速处理、减少程序反转和上诉率、实现案结事了目标的同时，也潜伏着刑事误判的风险。“一般应当采纳指控罪名和量刑建议”的规定固然无可厚非，但是，如果控辩双方的认罪协商是在信息不对称的情形下展开的，则存在刑事误判的极大隐忧及风险。首先，对于认罪认罚案件，被追诉人认罪后，检察机关即失去了要求侦查机关（调查机关）补充侦查（调查）或自行侦查的动力。虽然立法并未降低认罪认罚案件有罪指控和有罪裁判的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，但这无疑会强化司法机关对口供的倚重和依赖。其次，法院对认罪认罚案件的审理将会流于形式，导致刑事诉讼程序“跨栏障碍赛”式的纠错机制失灵，不利于纠正一审错误裁判。再次，如果法院对检察院的起诉指控和量刑建议全盘“照单接收”，而疏于对案件事实和被追诉人认罪认罚自愿性以及《认罪认罚具结书》内容真实性和合法性的审查，在检察院事实上行使了司法裁判权的认罪认罚案件中，法院则难以在最后一道关口发现和纠正错误。果如此，非自愿的认罪认罚、虚假认罪、替人顶包、因记忆错误而错误认罪等难以得到有效甄别，从而酿成刑事错案甚至冤案，最终严重损害司法的公信力。

　　与不认罪案件的错案率相比，认罪认罚案件的错案率更加值得关注。这是因为，从最高人民检察院公布的数据来看，在检察机关办理的所有刑事案件中，适用认罪认罚从宽制度的案件已经占据绝对多数。由于程序简化、步骤省略、被追诉人权利保障不足等原因，以及受“一般应当采纳指控罪名和量刑建议”规定的遮蔽，加之法院对认罪认罚的自愿性和《认罪认罚具结书》内容的真实性及合法性的审查流于形式等原因，这种缺乏被追诉人权利保障和正当程序保障的认罪协商更易导致冤假错案。虽然目前缺乏认罪认罚案件错案率的确切统计数据，但经验告诉人们，错案的发现和纠正通常来说需要一个较长的过程。对此，不得不引起高度重视并从制度和规则层面予以防范。

　　（四）程序重复和反转或二审程序启动造成司法资源浪费

　　认罪协商中的信息偏在现象，还易导致诉讼程序重复和反转或二审程序启动，造成司法资源浪费。其潜在风险有三：

　　其一，重新协商需要付出收集信息的对价。在量刑协商久拖不决或者量刑协商达成合意后被追诉人反悔的情形下，如果控辩双方仍有继续协商的意思表示，各自势必要为重新协商进行收集信息等必要的准备工作。因此，无论是控方信息偏在还是辩方信息偏在，都会增加对方收集信息的难度和付出的成本，并为获取信息支付额外的对价。对于代表公权力一方的检察机关而言，为了克服辩方信息偏在现象和重新展开量刑协商而付出的人力和物力，无疑是司法资源的耗费。

　　其二，程序反转增加司法成本。由于信息不对称所造成的“量刑隐瞒”，势必损害被告人的利益，并导致被告人一旦觉醒，最终会反悔当初选择的“认罪认罚”，从而酿成新的程序反转问题。因信息偏在导致被告人违背意愿认罪认罚，需要将案件转为普通程序进行重新审理。为此，需要重新组织合议庭等审判组织，重新进行庭前的技术性准备工作等。显然，增加了司法成本。

　　其三，启动二审程序徒增司法资源浪费。因控方信息偏在而致被追诉人作出了非自愿的认罪认罚，一审判决作出后被告人又提出上诉引发二审程序的启动，二审法院要对认罪认罚案件按照二审程序进行审理，同样增加了认罪认罚案件处理的司法成本。对于那些事实上有罪、仅仅因信息偏在而导致协商不充分所引发的上诉案件而言，认罪认罚从宽制度的适用不但没有起到节约司法资源的积极作用，反而因二审程序的启动耗费了更多的司法资源。

六、认罪协商中信息偏在的法律矫正

 在认罪协商程序中，处于信息弱势地位的辩方通过信息的收集能够在一定程度上减轻信息偏在现象的不利影响，但无法从根源上消弭控辩双方的信息不均衡状态，但这并不意味着法律对此现象可以无所作为。信息不对称本身能影响每个参与人的行为方式，法律规则在决定当事人之间如何分享信息上能发挥重要的作用。因此，应当通过完善被追诉人的权利保障、强化认罪协商的正当程序、设置或构建相应的法律规则和制度等措施，对认罪协商中的信息偏在现象实施法律矫正。

　　（一）构建赋权型的认罪协商机制

　　国家治理现代化的终极要义是控制公权力扩大私权利。与美国辩诉交易中对被追诉人赋予沉默权、反对强迫自证其罪权、律师帮助权和证据知悉权等相比，我国对认罪认罚案件中被追诉人权利保障的法律规定是极为薄弱的，大多数权利甚至是缺失的。为了提升被追诉人认罪协商的能力、确保认罪协商的自愿性以及实现认罪协商的正当性和正义性，应当构建赋权型的认罪协商机制，完善或规定以知情权为核心的被追诉人诉讼权利体系，列举如下：

　　一是赋予认罪认罚案件被追诉人完整的知情权。除了《刑事诉讼法》所规定的“人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定”之外，立法还应当明确规定被追诉人有权知悉控方指控构成犯罪的全部证据材料和有利于被追诉人的所有证据材料。在目前尚难以做到赋予被追诉人直接阅卷权的情形下，考虑到实践中为认罪认罚案件被追诉人提供法律帮助的律师通常由值班律师担任的实际，立法应当规定值班律师享有向被追诉人核实证据的权利。为了与辩护律师核实证据权利的规定相一致，核实证据的阶段亦应规定在“自案件移送审查起诉之日起”。还需指出的是，现有的辩护律师或值班律师阅卷权制度难以满足被追诉人对证据信息的全面需求，应当以立法明确规定被追诉人的知情权来倒逼证据开示制度的建立。

　　二是完善被追诉人自愿认罪认罚权利的规定。被追诉人有认罪认罚的权利，也有不认罪认罚的自由。禁止以胁迫、压制、欺骗、诱惑手段促使被追诉人在非理性、非自愿的状态下认罪认罚，立法还应当完善因非自愿认罪认罚而导致权益受损的被追诉人寻求救济的途径。例如，确认认罪协商无效，重新进行协商或程序反转后对案件按普通程序审理。在因信息不对称导致被告人作出了违心的认罪认罚、法院采纳检察院指控的罪名和量刑建议作出一审判决后，被告人以侵犯其知情权为由提出上诉，即使检察机关提出了二审抗诉，也应当贯彻上诉不加刑原则，不得加重一审被告人的刑罚。

　　三是完善被追诉人获得有效法律帮助的权利。我国刑事诉讼法规定的委托辩护制度、指定辩护制度和值班律师制度等共同搭建了为认罪认罚案件被追诉人提供法律帮助的制度框架，但缺乏衡量法律帮助是否“有效”评判标准的规定，亦缺乏认定法律帮助“无效”及其后果的规定，更缺乏一旦认定为“无效”法律帮助后的救济手段和救济途径的规定，立法或司法解释对此应当作出明确规定。

　　四是完善被追诉人反悔权的规定。《认罪认罚指导意见》对被追诉人的反悔权作出了初步规定，但尚有一定不足。应当提升立法位阶，在刑事诉讼法中规定认罪认罚案件被追诉人的反悔权，明确规定被追诉人行使反悔权不受诉讼阶段的限制。即：犯罪嫌疑人既可以在签署《认罪认罚具结书》后检察机关提起公诉前撤回认罪认罚，被告人也可以在检察机关提起公诉后的一审阶段撤回认罪认罚，上诉人也可以在二审程序中撤回认罪认罚。就反悔权行使的效果而言，在提起公诉前，犯罪嫌疑人反悔后，原来签署的《认罪认罚具结书》即失去法律效力，检察机关在全面审查的基础上，依法提起公诉；在法庭审理过程中，被告人因反悔不再认罪认罚的，应当及时转为普通程序审理并根据审理查明的事实，依法作出裁判。

　　五是完善认罪认罚案件被告人上诉权的规定。对于认罪认罚案件被告人提出上诉并附有理由，并经二审审理确认上诉理由正当的，尤其是经审理后确认因控方信息偏在而导致被追诉人非自愿认罪认罚的，即使检察官在被告人提出上诉之后随之提出了抗诉，二审法院也不得加重被告人的刑罚。

　　（二）设置独立的认罪协商程序

　　为了实现认罪协商的正当化和有效矫正控辩双方的信息偏在现象，有必要设置独立的认罪协商程序，具体内容如下：一是明确被追诉人及其律师和检察机关为认罪协商的参与主体。改变被追诉人在认罪协商中“客体化”的地位和状况，彰显其在认罪协商中的主体地位，并通过完善立法赋予其进行认罪协商相匹配的诉讼权利，提升协商能力，以此实现与控方的对等协商和平等协商。明确规定认罪协商必须在律师的参与下进行，缺乏律师参与的认罪协商结果应当宣布为无效。二是完善认罪协商内容的规定。基于我国现行立法将认罪协商的内容限定在“量刑协商、程序协商和特殊情形下的罪数协商”的现状，在坚守实体正义和程序正义底线的前提下，适当拓展罪数协商的范围并规定严格的限制条件，为将来较大范围的罪名协商和罪数协商预留立法操作的空间。三是赋予被追诉人启动认罪协商程序的权利，强化其在认罪协商中的主体地位。四是将“认罪协商”规定为审查起诉阶段的一个独立环节，并从权利告知、认罪认罚法律规定和认罪协商后果告知、律师参与、控辩交涉、犯罪嫌疑人自主选择权确认等方面强化实施保障，以实现充分协商和有效协商。五是完善认罪协商协议破裂后的反悔机制和程序反转机制，并从上诉权保障、上诉不加刑原则适用等方面强化对被追诉人认罪协商权利的救济。六是完善认罪协商程序运行的配套制度。

　　（三）建立完善的证据开示制度

　　矫正认罪协商中信息偏在现象以实现控辩双方信息均衡，首当其冲的是建立证据开示制度。完善的证据开示制度的基本内容包括：一是规定证据开示的基本原则。包括对等开示原则、强制开示原则、全面开示原则和司法审查原则等。规定这些原则的目的在于确保控辩双方毫无保留地向对方开示己方所掌握的所有证据材料。例如，对于故意隐瞒对对方有利的证据材料的行为，应当受到强制开示原则的制约；规定证据开示司法审查原则，其意图在于使证据开示接受法官监督并由其对证据开示争议作出裁决，同时对违反证据开示义务的行为予以制裁，并为证据开示权利受损的一方提供司法救济。二是明确证据开示主体。立法应当明确规定证据开示的主体为控方主体和辩方主体。具体而言，在认罪协商案件中，参与证据开示的控方主体是指代表检察机关行使控诉权的公诉人，辩方主体包括被追诉人及其辩护律师、值班律师。三是界定证据开示的范围。控方向辩方开示证据的范围包括所有定罪证据和量刑证据，具体包括所有不利于被追诉人的定罪证据和有可能加重处罚的证据，以及有可能削弱指控的证据和有可能对被追诉人从轻、减轻或免除处罚的量刑证据等所有有利于被追诉人的证据；如果是辩护律师承担法律帮助的职责，还应当向控方开示所收集的“犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人”的证据。四是规定刑事证据开示的保障机制。主要指实体法意义上的制裁机制，具体包括民事、行政和刑事责任承担的法律规定。五是设计缜密的刑事证据开示运作程序。首先，应当明确规定证据开示的依职权启动和依申请启动两种方式；其次，适应“认罪协商主要在审查起诉阶段完成”和“认罪协商发生在检察官和被追诉人之间”的实际，将认罪认罚案件的证据开示活动规定在审查起诉阶段，具体规定为“检察机关对案件审查起诉之日起，应当进行证据开示”，并且规定“先进行证据开示，再进行认罪协商”。六是规定刑事证据开示的程序性救济和实体性救济机制。

　　（四）系统完善认罪协商中的法律帮助制度

　　为了避免因信息偏在所导致的被追诉人与值班律师之间的“道德风险”，确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，应当对认罪协商的法律帮助制度进行系统完善。

　　一是确立认罪协商的律师参与原则。随着现代刑法和诉讼规则的复杂化、专业化，被告人的知识储备影响认知水平，他们对自己的行为是否构成犯罪、构成什么犯罪、将面临什么样的刑罚并非总能做出理性的判断。在认罪认罚案件中，犯罪嫌疑人、被告人囿于专业知识欠缺以及多数情形下处于被羁押状态等原因，通常并不具备与控方进行平等协商的能力，即使掌握了案件的证据材料等相关信息，也难以作出符合自身利益的判断和选择。因此，认罪认罚案件的被追诉人更需要有效的、专业的法律帮助。立法应当明确作出如下规定：认罪协商只能在检察官提出指控后且在被追诉人有律师帮助的情形下进行。

　　二是规定认罪认罚案件的律师无效帮助规则，以此督促认罪认罚案件的辩护律师或值班律师尽职地与被追诉人进行案件证据材料等信息的沟通交流。为此，应当借鉴美国刑事司法中的无效辩护制度，规定我国认罪认罚案件的律师无效帮助规则。一旦认定辩护律师或值班律师在认罪协商中未向被追诉人提供有效的法律帮助，被追诉人就可以反悔并主张撤销《认罪认罚具结书》、请求撤销原判、宣布审判无效并要求重新审理。如果被追诉人因为辩护律师或值班律师提供的无效法律帮助或不合理建议而作出了违心的认罪认罚，被告人或上诉人应该享有上诉或提出申诉要求再审的救济权利，二审法院亦不得因同时具有“上诉、抗诉”的情形而加重上诉人（原审被告人）的刑罚。

　　三是对现行的向被追诉人提供免费法律帮助的制度实施并轨改革，实现刑事案件律师辩护全覆盖。笔者赞同李奋飞教授提出的认罪认罚案件中律师提供的法律帮助是一种“交涉性辩护”的观点。据此，无论是对抗性司法中的“对抗性辩护”，还是协商性司法中的“交涉性辩护”，其性质均为刑事辩护。无论是辩护律师还是值班律师，其性质均应当定位为辩护人。为被追诉人提供免费的法律帮助，我国所采取的是法律援助律师制度和值班律师制度并存的二元供给模式。为了统一《刑事诉讼法》关于律师诉讼权利和义务的规定，提升律师提供法律帮助服务的质量，应当对这种二元供给模式进行一元化的并轨改革。即：取消值班律师制度，建立公设辩护人制度。对于那些符合法律援助条件的被追诉人，以及认罪认罚案件中的被追诉人，如果其没有委托辩护律师，应当由政府指派律师担任公设辩护人为其提供免费的法律帮助。与此同时，实施强制性律师辩护制度，实现刑事案件律师辩护全覆盖。即：除了可能判处拘役以下刑罚的微罪案件之外，应当对其余刑事案件实施强制性律师辩护制度。改革或完善后的律师法律帮助制度包括两种类型：一种是由被追诉人自行委托的辩护律师为其提供收费法律服务和帮助，另一种是被追诉人未委托辩护律师而由政府提供的公设辩护人为其提供免费的法律帮助。两种律师在向被追诉人提供法律帮助时，享有同等的诉讼权利并承担同等的诉讼义务，立法不应作出区别规定。就享有的诉讼权利而言，两者都应当享有调查取证权、阅卷权、会见权和通信权、证据开示权、核实证据权、代为提出上诉权等。通过并轨制改革和刑事案件律师辩护全覆盖制度的建立，保证律师“调查取证权、阅卷权、证据开示权、核实证据权”等获取案件证据材料的权利依法行使。在此基础上，通过其他制度的完善，确保包括认罪认罚案件在内的所有刑事案件的被追诉人与律师之间证据信息的顺畅交流和沟通，满足被追诉人为实施“对抗性辩护”或“交涉性辩护”对证据材料等信息的基础需求。

　　四是为法律援助机构提供充足的经费保障，向提供法律帮助的律师支付合理标准的补贴和具有吸引力的工作报酬。此外，进一步健全法律援助律师提供法律帮助的资格条件制度和考核机制，确保法律援助律师提供免费法律帮助的质量不打折扣、不降水准。

      结 语

　　着眼未来，在确保不致发生系统性风险并坚持正当程序原则的前提下，认罪认罚从宽制度走向涵盖罪名、罪数和量刑协商在内的完整意义上的认罪协商制度亦未尝没有可能。当然，配套性的保障制度建设必不可少，主要包括控辩平等原则、普惠有效的法律援助制度、证据开示制度、未决非羁押常态化制度等原则和制度的进一步完善或建立。矫正认罪协商中的信息偏在现象以实现控辩双方信息均衡，进而确保认罪协商的平等性和被追诉人认罪认罚的自愿性和真实性，虽是推动实现认罪协商正当化的些微努力，但其作用不容“小觑”。这是因为，正如“蝴蝶效应”那样，在程序法领域，任何细微的改动都会产生“牵一发而动全身”的效果。因此，只有在细致观察、认真检视的基础上不断克服影响或阻碍认罪认罚从宽制度顺利运行的各种不利因素，并完善或建构促进认罪认罚从宽制度良性发展的配套制度，才能推动我国刑事诉讼程序不断地向正当化目标迈进。