证据属性层次论——基于证据规则结构体系的理论反思

我国证据属性研究曾有四次比较大的争论，一是证据是否具有阶级性，二是证据是否具有客观性，三是证据是否具有法律性或者合法性，四是学术界是否应从证据属性研究转向证据能力和证明力研究。证据属性研究在新世纪沉寂一段时间后，近来又有重回争论热点之势。例如，张保生等人主张，证据属性是“证据法学的‘本体论’问题，是构建证据制度的理论基础”；并极力批判证据客观性，认为相关性才是证据的根本属性。何家弘则认为，证据属性已成为“伪命题”和“废矿区”，“我们应该从证据属性问题的研究转向证据的审查认定标准的研究”。双方最大的争议是证据属性问题是否值得进一步研究。本文即针对此问题，从证据属性的类型化出发，以要素论与结构论的区分、认识论与价值论的区分为基础，提出证据属性层次论。

一、证据属性的类型化

新近有学者仔细梳理了证据属性学说的发展史，对54部主流证据法学教材中关于证据属性（特征）的各种学说作了横向整体统计，分为老三性说、两性说、新三性说、四性说等。如果对这些学说中提到的所有证据属性（特征）作进一步纵向类型化分析，可以大致将它们分为五类。

　  第一类是关于证据是否具有证明作用的属性，主要有三种表述：关联性、相关性、证明性。关联性是我国证据属性的传统表述之一，相关性则译自英美法系，但二者实质上是一致的。证明性源自对我国刑事诉讼法规定的证据概念的解析：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”但这里的“用于证明”的证明作用（证明性）只是与美国《联邦证据规则》规则401（a）中的“证明性”相同，而与规则401（b）中的“实质性”还有很大差距，后者指对待证要件事实的证明性。美国《联邦证据规则》规则401规定，“如果证据具有使对确定诉讼具有重要意义的事实更有可能或者更不可能的任何趋向性，则该证据具有相关性。”根据该定义，相关性实际上包含了两层关系，一是证据对事实主张的证明性；二是事实主张对审判的实质性，即事实主张必须对确定诉讼具有重要意义。由此可见，完整的关联性（相关性）应等于证明性加实质性，即证据对待证要件事实的证明性。鉴于关联性和相关性已是规范性文件和学术研究的通常表述，关于证据对待证要件事实是否具有证明作用的属性，宜用关联性或相关性来表述。下文会结合语境交替使用这两个词汇。

　  第二类是关于证据是否真实可信的属性，也有三种表述：客观性、真实性、可信性。客观性是我国证据属性的传统表述之一，主要受到苏联“客观真实”学说和“实事求是”政治思想路线的影响，但客观性学说存在混淆本体论问题与认识论问题，将证据与事实混为一谈，没有认识到事实认定的盖然性特点等问题。真实性更多是一个认识论概念，即主观与客观相符的属性。从刑事诉讼法、主要司法解释和规范性文件的具体条文看，均未使用“客观性”一词，而是采用“真实性”的表述。可信性是英美法系中的概念，主要指证据本身及其来源是否可信。对言词证据一般用“可信性”一词，如证人证言是否可信；对实物证据一般用“可靠性”，如物证是否可靠。从实质上讲，可信性就是指证据是否真实可信、是否真实可靠，我国法律中也常用“真实性”来表达可信性。但是，从中文语境讲，“真实性”暗含“非真即假”的意思，不能很好地表达证据真实可信的程度，而“可信性”更能表达真实可信的程度。因此，从理论上讲，笔者更倾向于用“可信性”来表述证据的真实可信问题，但考虑到我国相关规范性文件更习惯使用“真实性”，后文如无特别说明，将根据不同语境交替使用二者。

　  第三类是关于证据是否符合法律所规定的要求的属性，主要有两种表述：合法性、法律性。二者没有显著差别，均代表法律关于证据的特别评价，主要指取证的合法性，但也涉及广义合法性所包含的合伦理性（如近亲属作证特免权规则）、合效率性（如美国《联邦证据规则》规则403）和合政策性（如不得用以证明过错或责任的证据规则）等，即公正、人权、和谐和效率等方面的法律要求。从证据规则的角度讲，相对于法律性，合法性更符合其本质特征，即证据必须符合法律所规定的要求，否则不可采或不具有证据能力。

　  第四类是关于证据准入资格的属性，主要有三种表述：证据能力、可采性、适格性。证据能力是大陆法系的表述，已被学术界和实务界普遍接受；可采性是英美法系的概念，近年来也逐渐被学术界和实务界接受。二者本质上没有区别，均指证据的适格性，是法律拟制的证据准入资格，只是在表述和适用程序上有两点差异：（1）需要排除的证据，在大陆法系被称为“不具有证据能力”或“缺乏证据能力”，在英美法系被称为“不具有可采性”或“不可采性”（inadmissibility）；（2）大陆法系的证据能力规则主要适用于严格证明，英美法系的可采性规则则没有此限制。

　  第五类是关于证据的证明作用大小或程度的属性，统一表述为“证明力”。不管是大陆法系还是英美法系均使用这一词汇，有时也会有与之类似的不同表述，如美国《联邦证据规则》规则403中的“证明价值”，但在实质意义上并无不同，均指证据对待证要件事实的证明作用大小或程度。

　  在我国已有的各种学说中，学者们总是将上述五种证据属性类型进行各种混搭，导致了理解上的混乱。究其根本原因，各种学说都是一种二维平面式思维，未认识到证据属性具有层次性。为进一步弄清各方争论的实质，必须对上述五类证据属性的层次性作系统梳理。从比较法、立法和司法实践等角度看，我国已经形成了四套关于证据属性的主流话语体系，一是传统的三个基本属性：关联性、真实性和合法性；二是大陆法系的证据能力和证明力；三是英美法系的可采性和证明力；四是我国立法和司法实践中逐渐形成的证据资格、定案根据资格和证明力。对此，本文将基于对要素论与结构论、认识论与价值论的分析，最大程度地厘清证据属性的层次性以及四套主流话语体系之间的关系，并进一步反思我国证据规则的结构体系。具体的证据属性层次性结构见图1。

二、证据属性的层次性

（一）层次性体现一：要素属性与结构属性

　　1.区分标准：要素论与结构论

根据要素论与结构论的观点，可以将前述五类证据属性分成两个层次：要素属性与结构属性。

　　首先，要素属性是证据评价的基本要素。所谓要素论，指的是从证据评价的角度看，影响证据评价的基本要素或标准是什么。这些基本要素或标准就是证据的要素属性，包括证据对待证要件事实是否具有证明作用的相关性（关联性），证据本身及其来源是否真实可信或真实可靠的真实性（可信性），以及证据是否符合法律相关要求（这些要求包括公正、人权、和谐和效率等方面）的合法性。需要注意的是，完整性并非证据的要素属性，证据是否完整主要是证据真实性的一个影响因素。例如，2016年最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称“电子数据规定”）第22条，就将完整性作为判断真实性的一个影响或考察因素，即“对电子数据是否真实，应当着重审查......电子数据的完整性是否可以保证”。

　　其次，结构属性是程序结构进程的体现。所谓结构论，指的是从事实认定的程序结构进程看，可以将事实认定分成若干审查判断阶段，每个阶段针对证据评价设置了不同规则，由此形成了结构属性，主要包括作为证据准入资格的证据能力（可采性），以及获得证据准入资格之后判断证明作用大小的证明力（证明价值），也称“采纳”与“采信”。例如，英美法系陪审团审判就将证据的可采性主要交由法官判断，然后由陪审团对具有可采性的证据之证明力进行自由评价并最终作出事实裁判。而大陆法系在严格证明中，也会首先判断证据是否具有证据能力，然后在具有证据能力的证据的基础上判断现有证据能在多大程度上证明案件事实，即判断证据的证明力。由此可见，两大法系的证据结构属性基本是一致的，即证据能力（可采性）与证明力（证明价值）。

　　2.各层次内部的逻辑关系：平行关系与递进关系

　　在基于要素论与结构论对证据属性作了要素属性与结构属性的层次区分后，须进一步探讨各层次内部证据属性之间的关系。

　　首先，三个要素属性在逻辑上是平行关系，体现的是一种二维平面思维，三个要素分别从三个不同维度对证据进行评价：（1）关联性是指证据对待证要件事实之证明作用的有无；（2）真实性是指证据本身及其来源的真实可信性或真实可靠性；（3）合法性是指证据是否符合法律对于进入诉讼的证据的基本要求。需要注意的是，三个要素属性之间的平行关系是从证据评价的维度讲的，实质上，从重要性的程度看，相关性是现代证据制度的根本原则和逻辑主线，因此三个要素属性体现的是相关性统领之下的不同证据评价维度。如果从三个要素属性的相互影响关系看，真实性在某种程度上是关联性的影响因素之一，例如2017年《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第46条就明确规定：“通过勘验、检查、搜查等方式搜集的物证、书证等证据，未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。”

　　其次，两个结构属性之间是递进关系，这是根据事实认定的程序结构进程得出的。在这一点上两大法系比较相似，一般都是先判断证据是否具有证据能力（是否具有可采性），如果有，再判断其证明力大小，呈现出程序结构进程的递进性。因此，两个结构属性之间“在逻辑结构上是递进的关系，没有证据能力就不具备作为认定案件事实根据的资格，当然也就谈不上证明力，即没有对事实的证明作用与证明价值，换言之，证据能力是证明力的前提和条件。”

　　3.各层次之间的逻辑关系：要素属性都不同程度地影响着结构属性的判断

　　除了讨论各层次内部证据属性之间的关系，还要进一步讨论不同层次之间证据属性的关系。总体来看，每一个要素属性都不同程度地影响着每一个结构属性的判断。

　　首先，相关性是证据能力的必要条件，例如美国《联邦证据规则》规则402就明确指出，相关的证据一般是可采的，不相关的证据不可采。同样地，相关性的程度也是证明力的重要影响因素。甚至一般来讲，当证据的真实性、合法性没有异议时，证明力就是证据与待证要件事实的关联程度，即关联性的大小。例如，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“刑事诉讼法解释”）第139条第2款就将证据与待证要件事实的关联程度作为证据证明力审查判断的重要因素，即“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断”。

　　其次，真实性是证据能力（可采性）的重要影响因素，不具有真实性（可信性或可靠性）或真实性较弱的证据，有可能被相应的证据规则排除。2018年刑事诉讼法第50条第3款就明确规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。与之相似，英美证据法“有一个普遍原则，即必须首先证明有关证据就是提出证据的人所主张的证据，然后才有该证据的可采性问题。这个普遍要求有时被称作为证明奠定基础。”具体到实物证据，作为证据铺垫的辨认、鉴真规则所保障的就是证据的真实性和同一性，证据的真实性和同一性是证据可采性的基础。又比如，传闻证据规则的理论基础之一是传闻易于失实，“传闻是一种存在固有不可靠性的证据”，其可信性不足。

　　同样地，真实性（可信性）也是证明力的重要影响因素。尽管有的证据被采纳了，但如果其真实性（可信性）存疑，其证明力也会受到很大影响。例如被采纳的目击证人证言，如果我们相信证人所说的为真，显然可以不经推论就能证明案件主要事实。但如果证人本身的可信性存疑，比如证人撒谎成性或与案件有利害关系等，不管证人说得多么详细、描绘得多么似真，都必然会影响事实认定者对证人证言证明力的判断。正如特伦斯·安德森等人所说：“任何一项直接相关的证据，必须通过推论链条与次终待证事实联系起来。这个链条包括几个环节。在这个链条中，第一个环节总是可信性环节，......一个证据的证明力取决于该链条中的每一个环节的强度。”边沁也认为，证据的证明力既取决于前提具有怎样的盖然性（可信性或可靠性的程度），也取决于前提与结论之间的联系强度（相关性程度）。

　　最后，合法性是证据能力的重要影响因素，典型例子是非法证据排除规则。尽管证据是相关的，但取证违法，违反了法律的强制性规定并侵犯了公民在宪法上的基本权利，该证据也是不可采的。当然，这里的合法性宜作广义理解，除了违法取证侵犯人权的取证合法性问题之外，基于公正、和谐和效率等广义合法性价值考量的证据排除规则，比如近亲属作证特免权规则、不得用以证明过错或责任的证据规则等，也是广义证据合法性的体现。

　　同样地，合法性也影响着证明力的判断，典型例子就是瑕疵证据规则。严重的违法取证侵犯了基本人权，所获取的证据是非法证据，应当排除；而并未侵犯基本人权的轻微违法取证，其获取的证据应属瑕疵证据，经过补正或合理解释后仍然可以采纳。然而需要注意的是，尽管瑕疵证据经过补正或合理解释之后仍然可采，但在法官对瑕疵证据进行证据评价时，其程序违法总会或多或少影响到证据证明力的判断。

　　综上所述，每一个要素属性都不同程度地影响着每一个结构属性的判断，只不过这种影响的程度有大小和情形之分。但在我国已有学说中，笔者未发现有观点谈到要素属性与结构属性之间的逻辑关系，相反这些学说存在三种不足：第一，只考虑证据的要素属性，不考虑证据的结构属性，例如认为证据属性包括“客观性、关联性、合法性”、“客观性、关联性、可采性”、“客观性、关联性”、“真实性、关联性、合法性”、“关联性、客观性、合法性”、“客观性、主观性、证明性、法律性”等学说。第二，只考虑证据的结构属性，不考虑证据的要素属性，例如认为证据属性包括“证据能力、证明力”的学说。第三，要素属性与结构属性混搭，没有区分要素属性与结构属性的不同层次，例如认为证据属性包括“客观性、关联性、可采性”、“证据能力、证明力、证据的客观性与主观性”、“真实性、关联性、可采性”、“相关性、证据能力、证明力”、“相关性、证据能力、证明力、可信性”等学说。

（二）层次性体现二：自然属性与法律属性

　　1.区分标准：认识论与价值论

在英美法系证据法传统中，基于认识论与价值论的区分，一般将证据规则分为内部规则与外部规则。所谓内部规则，是以准确认定案件事实为主要目标而设立的证据规则；所谓外部规则，是主要为了追求准确认定事实以外的其他价值（包括公正、人权、和谐和效率等）而设立的证据规则。

　　在证据属性的层次性区分上，也可以借鉴此种分类方式，将证据属性区分为自然属性与法律属性。在三个要素属性中，相关性和真实性显然指向案件事实的准确认定，属于自然属性，而合法性指向除了求真价值之外的其他价值，比如公正、人权、和谐和效率等，属于广义的法律属性。在结构属性中，证据证明力大小的判断是属于认识论的事实问题，在陪审团审判中主要是陪审团的职权，在我国七人合议庭审判中，人民陪审员也只负责事实问题的裁决，故证明力属于自然属性；而证据能力主要是属于价值权衡的法律问题，在陪审团审判中主要是法官的职权，故其属于法律属性。

　　2.要素属性中的自然属性与法律属性：内部目标与外部目标

　　在三个要素属性中，相关性和真实性是所有类型的事实认定者都必须考虑的因素，促进的主要是事实认定准确性这一内部目标，具有认识论上的普适性。这种普适性表现在两个方面，一是司法领域中的事实认定与其他领域比如历史领域中的事实认定一样，都要考虑证据本身及其来源的真实性以及作为证据与待证要件事实之间逻辑联系的相关性；二是中外的司法事实认定无一例外都要求考虑证据的真实性和相关性，尽管它们在各国法律中的表现形式不同。

　　而要素属性中的合法性“并非证据与生俱来的属性，合法性是为保证证据的品质以及法律诸多价值的实现而存在的”，因此“合法性作为证据的属性是外加进去的”，促进的主要是与事实认定准确性无关的外部目标，比如公正、人权、和谐和效率等。为进一步理解该观点，可以将证据分成两类，一类是非司法领域中的证据，我们可以通过过去事件发生之后遗留下来的痕迹或信息来证明过去的事实，此时考虑的主要是证据的相关性和真实性，起作用的主要是认识论。另一类是司法程序中的证据，除了考虑证据的相关性和真实性，还要考虑取证的合法性，以及基于该证据的事实认定是否会产生其他风险，比如经济风险、侵权风险和伦理风险等。如果存在这些风险，又应该如何权衡错误风险与其他风险，这主要取决于特定国家法律所体现的社会主流价值观。因为每个国家的历史传统和具体国情不一，其社会主流价值观也不一样，所以证据的合法性就较多地具有了地方性。例如，从纵向看，法定证据主义时期的刑讯合法化与现代自由证明制度下的禁止酷刑、要求取证合法性形成了鲜明对比；从横向看，不同国家对取证合法性的要求也不一致，“渗透着立法者的价值选择，是为实现国家一定的法律或政策目的而存在的”。

　　但是，在我国已有学说中，笔者却发现，有些观点只考虑要素属性中的自然属性，而不考虑要素属性中的法律属性，例如“客观性、关联性”等学说。

　　3.结构属性中的自然属性与法律属性：事实问题与法律问题

　　在两个结构属性中，证明力的判断是事实问题，一般不由法律预先规定，而是在陪审团审判中由陪审团成员基于本案证据（也称“基础性证据”）并运用常识和经验法则（也称“概括”或“推论性证据”）以及逻辑规则等作出自由评价，在法官审中则由法官自由评价，属于认识论层面的自然属性。而证据能力（可采性）是法律问题，是法律对进入诉讼程序的信息进行过滤筛选的一道证据准入资格门槛，是法律外加进司法事实认定中的证据法律属性。对于证据能力（可采性），两大法系都采取了法定证据主义，即由法律预先规定证据能力（可采性）规则，法官在个案中适用这些规则；而证明力的判断，则普遍采用自由评价的自由心证主义，很少对作为事实认定者的陪审团或法官施加法律限制。

三、证据属性层次论对构建证据规则体系的启示

（一）迈向“要素论与结构论并重”的研究范式

　　证据属性在20世纪80、90年代是我国证据法学的核心命题之一，讨论者众多，但在进入21世纪后，证据属性的讨论逐渐减少，证据法学的核心命题逐渐转向证据能力（可采性）和证明力。甚至有学者主张无需关注证据属性问题，应转而研究证据能力（可采性）规则和证明力规则。还有学者进一步断言，证据属性已经成为“伪命题”和“废矿区”。但是，这些观点忽略了一个问题：证据的要素属性正是证据结构属性的影响因素或判断标准，二者只是不同层次的存在而已。审查判断作为结构属性的证据能力（可采性）和证明力，离不开对作为要素属性的关联性、真实性和合法性的研究，后者是前者的审查判断基础。

　  需要强调的是，我国之前的证据属性研究更多偏向“证据到底具有哪些属性”的语词之争，而对各种证据的证据属性影响因素缺乏更深入的研究。例如，对于证人证言的可信性问题，我国的相关规范主要通过是否直接感知、认知能力、记忆能力、表达能力、利害关系、取证程序、与其他证据相互印证等因素来判断，但国外对此已经有了更为深入的理论研究，包括证人证言三角形理论、言词证据的可信性理论。综合国内外观点，影响证人证言可信性的因素主要包括：（1）认知能力的差异：认识因素与控制因素、精神状况与年龄差异；（2）证人证言来源的不确定性：亲身知识、传闻与意见；（3）感知能力的差异：自身条件与环境条件的不同；（4）信念加工根据不同：感官证据、前理解与愿望；（5）记忆能力的差异：干扰记忆的各种因素；（6）诚实性的考量：品性、倾向与利害关系；（7）陈述能力的差异：能力程度与反常表现。针对上述影响因素，应从不同角度进行不同程度的体系化规制：（1）对认知能力与表达能力的规制，主要由证人资格规则来承担；（2）对证人证言来源的规制，需要由传闻证据规则和意见证据规则来承担；（3）对其他因素的程序规制，需要由证人出庭规则、对质与交叉询问规则来承担；（4）除以上，还需要对事实认定者施加特定要求的直接审理原则与审理者裁判原则等。显然，我国在体系化规制方面还存在很多问题，比如对部分影响因素分析不足、缺失部分规制规则（如传闻证据规则和对质规则）等。

　　综上所述，证据属性仍应是我国证据法学的核心命题之一。我们的研究范式不应从一个极端即“只注重要素属性（关联性、真实性和合法性）的要素论”，转向另一个极端即“只注重程序结构进程（证据能力和证明力）的结构论”，而应当迈向“要素论与结构论并重”。这种研究范式主要涉及两个先前被忽视的面向：第一个是微观的面向，即影响各类证据要素属性判断的因素或标准分别有哪些。这个较为具体，上文已以证人证言为例作了初步论述。第二个是宏观的面向，即证据属性（包括要素属性和结构属性）与证据规则体系的关系如何。下文尝试对此作初步回答。

　　大陆法系并未形成体系化的证据法和证据法学，但其仍然将证据规则主要分成两类：一是证据能力规则，二是证明力规则。在证据能力问题上，大陆法系一般“不对证据的采纳做出明确的限制性规定”，但零星的规定其实也是以证据属性为基础展开的。例如，德国的证据禁止理论包括“证据取得之禁止”与“证据使用之禁止”，前者以限制国家刑事机关之取证过程为目的（例如不当讯问、违反告知义务、侵犯公民特定之拒绝作证权等）；后者的目的在于禁止法院使用特定证据作为判决之基础。这类规则便是关于证据合法性的规定，其中的证据使用之禁止是典型的证据能力规则。

　　在英美法系，从吉尔伯特、边沁、斯蒂芬到塞耶、威格莫尔、摩根已经形成了体系化的证据法和证据法学。证据法的体系化工作始于1872年英国高等法院法官斯蒂芬起草的《印度证据法》，该法典将一些程序性规定排除出了证据法。此后，塞耶继承了这一路线并奠定了现代英美证据法的基础。以美国为例，塞耶的排除性原则和包容性原则、摩根的自由裁量权规则共同架构了美国《联邦证据规则》：塞耶的两项原则被修改吸收为规则401和规则402，摩根的自由裁量权规则被修改吸收为规则403。通过对英美证据法体系的进一步解剖，还可以明显看出证据规则体系是证据属性层次性的逻辑展开。

　　在要素属性方面，英美证据法强调证据的真实性（可信性或可靠性）、相关性和合法性，例如真实性（可信性或可靠性）主要体现在辨认、鉴真、专家证人和传闻证据等规则上，相关性主要体现在表达逻辑相关性的美国《联邦证据规则》规则401关于相关性的定义和规则402关于“相关的证据一般是可采的......不相关的证据不可采”的部分规定上，合法性则主要体现在因其他原因而否定逻辑相关性的规则402的剩余部分规定，即“即使是相关的证据，如果合众国宪法、联邦制定法、《联邦证据规则》或者最高法院制定的其他规则另有规定的，也不可采”，以及其他大部分证据排除规则。

　　在结构属性方面，英美陪审团审判将可采性的判断与证明力的判断作了二分，前者主要是由法官判断的法律问题，后者主要是由陪审团判断的事实问题。如果对英美陪审团审判的证据结构属性作进一步精细化分析可以发现，英美证据法的体系可以被形象地比喻成两个湖和一条河流，上游的湖叫“证据信息”，下游的湖叫“具有可采性的证据”，连接上下游两个湖的是一条充满“暗礁”的河流。这些“暗礁”就是一个个证据排除规则，大致可以分为四类：（1）关于证据本身及其来源之真实性的证据铺垫规则，主要涉及证据的真实性和同一性认定，主要体现在美国《联邦证据规则》规则104的预备性问题以及规则901—903的辨认鉴真规则，属于真实性问题。（2）关于证据对待证要件事实是否具有证明作用的逻辑相关性规则，主要体现在美国《联邦证据规则》规则401、规则402关于“相关的证据一般是可采的......不相关的证据不可采”的部分规定，属于逻辑相关性问题。（3）其他证据排除规则，即逻辑上相关的证据也有可能基于其他价值比如公正、人权、和谐和效率等方面的权衡而不可采。这类规则主要由因其他原因而否定逻辑相关性的美国《联邦证据规则》规则402的剩余部分规定，以及规则403—415和其他大部分证据排除规则组成；主要涉及的是因其他原因而否定逻辑相关性的问题以及其他合法性问题（比如非法证据排除规则），当然也包含了真实性问题，比如传闻证据规则。（4）美国证据法所特有的美国《联邦证据规则》规则403的平衡检验规则。当所有证据排除规则都未能排除该证据时，法官还可以适用规则403赋予法官的自由裁量权，以决定是否排除该证据。

　　在上述四类规则中，前两类无疑更为重要，这是因为任何证据都需要通过辨认、鉴真和相关性判断，这是所有证据审查的必经程序。而“其他证据排除规则”正逐渐表现出缩小的趋势。以传闻证据规则为例，在美国，一场被称为“传闻证据规则自由化”的运动已经悄然拉开帷幕。麦考密克也认为，美国法官适用传闻证据规则要比法律条文的规定自由得多。这一变化趋势体现了证据法鼓励采纳证据的基本精神。同样，平衡检验规则被适用的频率也十分有限。据有关学者统计，只有在证据的证明力很低、危险性很高的情况下，法官才运用自由裁量权排除该相关证据。

　　当上游湖泊中的“证据信息”历经劫难，通过了四重“暗礁”之后，就来到了下游湖泊成为“具有可采性的证据”。这整个过程都由法官主导，法官根据法律所规定的前述可采性规则作出采纳或排除的裁决。庭审结束后，陪审团再闭门评议这些“具有可采性的证据”的证明力，并作出最终的事实裁判。一般来讲，证明力的判断秉持自由心证主义，除了证据补强规则外，几乎没有对证据的证明力判断进行法律上的预先规制。由此可见，英美证据法主要是以相关性为逻辑主线、以可采性为中心的证据规则体系，真实性、相关性和合法性的判断都是影响证据可采性的主要因素，其证据规则体系显然是证据属性层次性的逻辑展开。类似地，大陆法系也以证据能力为中心，秉持证据法定主义；对于证明力的判断则由法官自由评价，同样秉持自由心证主义。

　　1.构建中国证据规则体系的两种方案

有学者对我国刑事证据审查的基本制度结构进行了细致考察，认为我国“刑事证据立法已经通过‘材料—证据—定案根据’这三个基本范畴确立起证据准入的两道审查门槛”。从证据结构属性的角度看，实际上我国已经形成了包括证据资格、定案根据资格和证明力在内的“中式结构属性三分法”。首先，证据资格主要包括两个判断因素，即相关性（证明作用的有无）和是否属于法定的证据种类。需要注意的是，将是否属于法定的证据种类作为证据资格的判断因素之一，是早已被大陆法系弃用的法定证据主义的遗存。其次，定案根据资格的判断性质有些含混不清，既包括了西方意义上的证据能力（可采性）规则，又包括了证据证明力不够而不得作为定案根据的判断，这其实是证据的证明力问题，而不属于证据能力问题。“将证据的真实性、合法性以及证明力要求都附加于‘定案的根据’这一范畴之下的一个直接结果就是证据准入与证据证明力评估这两项活动被有意无意地混同在一起了。当两者趋于混同的时候，将会带来以下两种危险。第一种危险是将大大提高证据准入的一般性标准，一个具有证明力的证据如果与其他证据无法形成相互印证共同指向待证事实，则极有可能被过早地排除。......第二种危险是可能鼓励事实认定者为了获得证据的相互印证而忽略了证据的准入这一前提条件。”因此，在前文图1的“西式结构属性”中的“证明力（证明价值）”与“中式结构属性”中的“定案根据资格（证据使用禁止）”之间用虚线相连，以表示存在学者指出的上述问题。最后是证明力的判断，我国基本沿袭了西方的自由评价传统，但在之前很长一段时间都存在着证明力法定的法定证据主义残留。

　　针对传统“中式结构属性三分法”的问题，可以对其进行改革，方案大致有两种。一种是直接将大陆法系和英美法系的证据能力（可采性）和证明力体系与我国传统的三个基本属性（相关性、真实性和合法性）相对应（图2）。这种方案需要我们摒弃“定案根据资格”的提法，将“定案根据资格”融入“证据能力（可采性）”，这会对传统的证据规范体系和用语造成较大冲击。

另一种是对目前的“中式结构属性三分法”进行改良（下页图3）：第一，证据资格（证据准入）的判断只应关注2018年刑事诉讼法第50条第1款规定的证据的相关性，证据信息或材料只要与待证要件事实相关，具有证明作用，就应当是证据，就应当获得进入法庭审判的资格，而不再将第50条第2款规定的法定证据种类作为证据准入的资格标准。对此，可以通过修法在第50条第2款列举完证据种类之后加一个“等”字，将封闭式证据种类规定改为开放式证据种类规定，以符合现代自由证明主义抛弃法定证据主义的取向。

　　第二，定案根据资格主要关注证据的真实性、合法性而非证据证明力不够而不得作为定案根据的判断。2018年刑事诉讼法第50条第3款明确规定：“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这是在证据信息或材料具有了相关性，获得了进入法庭的证据资格之后，再判断其是否真实可信、是否可以作为定案根据，这是一个证据使用禁止问题。有论者指出，“我国的非法证据排除，指的就是不得作为定案根据，属于证据使用禁止，而并非指不得进入法庭的准入资格。”这样，证据资格（证据准入）和定案根据资格（证据使用禁止）的双重门槛，既保留了我国证据规范的话语体系，又可以合在一起与西方的证据能力（可采性）相对应，构成了广义上的证据准入资格。

　　第三，在证据的证明力方面，以2019年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》删除2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第77条有关证据证明力大小比较的规定为代表，我国证据法正在摒弃证据证明力的法定主义，逐渐迈向证据证明力的自由评价，由法官结合个案中的具体情况自由判断证据的证明力。

图3　改良后的“中式结构属性三分法”对应图

当然，前述两种改革方案各有利弊。第一种完全移植西式话语体系的方案，需要考虑我国的程序法环境以及与现有证据规范话语体系的冲突等问题；第二种本土化改造方案则需要进一步改造和澄清“定案根据资格”的含义，并讨论如何与国际接轨。最终采用何种方案，需要证据法学者继续从各个维度进行深入论证，并由规则制定者作最终决断。

　　2.改良后的“中式证据规则体系”

　　基于改良后的“中式结构属性三分法”，可以构建一种改良后的“中式证据规则体系”（图4）。

图4　改良后的“中式证据规则体系”对应图

　   首先，要素属性评价指引规则。这类规则主要从要素论的角度，细化规定各类证据的相关性、真实性和合法性的影响因素以及对法官的评价指引。这种指引并非像一般的证据规则那样具有强制效力，而仅仅是对法官如何评价证据要素属性的指引。现行司法解释中已有诸多类似规定，例如“电子数据规定”第22条就明确规定了影响电子数据真实性的五类因素，第24条明确规定了影响电子数据合法性的四类因素。此类指引规则是适用后续各种证据规则的基础。

　　其次，证据裁判指引规则。这类规则主要从结构论的角度，以证据属性评价为基础，从程序结构进程对证据资格、定案根据资格和证明力评价进行规制。具体包括三项内容：（1）证据资格（证据准入）规则。这类规则主要是传统的相关性（证明作用的有无）规则。是否具有相关性、是否具有证明作用或价值，决定了提交法庭的证据信息或材料是否是证据、是否具有证据资格。（2）定案根据资格（证据使用禁止）规则。这类规则涉及证据准入之后因真实性或合法性欠缺而导致的证据使用禁止，主要包括各种证据的真实性（可信性）规则和合法性规则。（3）证明力评价指引规则。这类规则与要素属性评价指引规则一样，是非强制性的，主要对法官或人民陪审员如何评价证据的证明力进行指引。

　　最后，其他证据规则。这类规则包括作为两个证明端口的证明责任规则与证明标准规则，作为司法事实认定三个阶段的举证、质证与认证的程序性规则等。

　　总之，证据属性仍然是我国证据法学的核心命题之一。证据属性是有层次性的，证据规则体系是证据属性层次性的逻辑展开。我们不应从一个极端即“只注重要素属性（关联性、真实性和合法性）的要素论”，转向另一个极端即“只注重程序结构进程（证据能力和证明力）的结构论”，而应当迈向“要素论与结构论并重”的证据法学研究范式，并深入探讨证据属性微观和宏观两个层面的问题。在微观层面，要拓展研究影响各类证据（尤其是新技术条件下的电子证据）要素属性判断的因素或标准，以及相应的评价指引规则、程序和方法；在宏观层面，要深入研究证据属性（包括要素属性和结构属性）与证据规则体系的关系，澄清四套主流话语体系的相互关系，以构建适合我国国情的证据规则体系。