高利转贷罪的量刑实务思考

一、关于高利转贷罪

高利转贷罪目前被规定在我国现行《刑法》的第一百七十五条，具体是指行为人以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为。我国关于高利转贷行为的规制最早可以追溯到1996年中国人民银行制定的《贷款通则》，其中第20条、第71条对高利转贷行为进行了规定。同一时期，在审议1997年刑法草案过程中，有代表提出，实践中，一些单位和个人从金融机构套取贷款转贷他人，牟取非法利益的现象比较严重，这种行为严重扰乱了金融管理秩序，应该在刑法分则“破坏金融管理秩序罪”里增加高利转贷罪。立法机关最终也采纳了这一建议，随即在1997年3月13日的刑法修订案草案中增设了本罪，获得通过。

但奇怪的是，在接下来的近二十年的司法实践中，这一罪名的生效司法判决并不多，在整个金融犯罪体系中，高利转贷罪也是使用量最少的罪名之一。纵观我国金融业发展较为迅速的东南沿海地区，首例以高利转贷作为罪名定罪量刑的判例出现在2006年底的福建省，这个时候距离高利转贷罪的立法已经过去了接近十年。而作为中国金融业发展水平最高地区之一的上海，首例高利转贷罪的定罪量刑则是出现在更晚的2010年。

到了2011年后，高利转贷罪判决开始略微呈现一个上升的趋势。除了有一定判例作为指导后，公检法机关对于该类案件的处理逐渐有了头绪这一原因之外，一定程度上还因为在这一个时间节点，企业发展广泛受限于融资难的时代背景催生出了一股民间借贷的新热潮，相比于企业的大宗融资，民间老百姓每家每户的小额贷款通常显得更为容易，而企业为了解决一时之需，以更高的利息从民众手里再把钱借过来，这一种在南方被称为“放水”的供需关系逐渐从一种地下行为变得明面化，企业应了急，个体赚了钱，皆大欢喜，这一种模式也就随之盛行。

二、高利转贷罪的量刑困境

高利转贷罪的生效判决远少于其他金融类犯罪，这可能一定程度上导致了不同地区法院之间同案异判的情况频发，由于缺少足够的判决基数作为参考，不同法院对于犯罪情节和违法所得数额的把握也因各地的社会经济状况相异而呈现出不同的态度。但是总的来说，高利转贷犯罪近年来所产生的量刑困境还是大致可以从理论和实践两个方面来进行理解。

从理论方面来说，近年来学界对于高利转贷罪的存废问题产生过不少的争论，因为正如之前所说，高利转贷罪在实务中产生的数量极少，2021年全年在“北大法宝”网站上公开的全国以高利转贷定罪定罪量刑的判例仅有27起，远远少于其他金融类犯罪。而罪名的使用量其实所反映出的不仅仅是该项犯罪的社会需求度，同时也反映出了刑法规制此类行为的价值需求以及该罪立法目的与社会价值的契合度以及相融度1。因此即便有关高利转贷罪的判例在2011年后略微呈现了一个上涨的趋势，到了2014年，学界还是开始针对于高利转贷行为入罪的合理性产生了辩论，甚至有相当一部分学者认为应当直接对高利转贷行为进行非罪化处理，理由就在于高利转贷罪由于时代的变化已经不能实现当初的立法目的，因此没有存续的必要。

这一部分的学者坚持，在高利转贷罪设立之初，之所以认为以高于金融机构贷款利率转贷第三人的行为具有社会危害性，很大原因是由于当时计划经济管理下，中国的信贷市场本质上也还是计划管理的信贷市场，金融机构之外的个体以高于金融机构同期的利率将资金转贷给第三人的行为，可能违反计划管理的信贷市场下金融管理部门对存贷款利率及其浮动范围的规定，容易过度推高实际贷款利率2，从而导致了信贷资金流向了政府指令性计划之外的领域3。这也就是我们现在在讨论法益时所理解的“信贷资金管理秩序”。

这种理念在信贷的管理模式由计划转变为市场之后开始发生改变，利率市场化改革从根本上改变了信贷资源的配置方式，金融管理部门对信贷市场严格的利率和信贷控制已然改变，所谓侵害“信贷资金管理秩序”这一社会危害性也实际意义也存在着相当程度的削弱。在这样的前提下，对于一些实务中按期还本付息的高利转贷案件，在没有对金融机构以及其他当事人造成损害的情况下，是否仍然值得以侵害“信贷资金管理秩序”作为理由对行为人定罪量刑，可能会在一定程度上影响到法官个人的内心确信。因此高利转贷罪基于其所具有的时代特性，在罪与非罪的问题上已经逐步的突显出了困境。

而从实践方面来看，高利转贷罪的量刑困境则更多的出现在罪轻与罪重的问题上。

我国目前将高利转贷罪区分出了两个量刑阶段，一个是针对数额较大的，处以三年以下有期徒刑；另一种是针对数额巨大的，处以三年以上，七年以下有期徒刑。关于“数额较大”的理解和认定，可以参照2010年5月18日最高人民检察院、公安部关于印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中第二十六条的规定来予以确认，将规定中“十万元以上”的刑事立案标准等同于“数额较大”的认定下限（目前实务中多是如此做认定，尽管这种将立案标准直接对应裁判规则的方式是否合理仍然有待商榷），但是对于“数额较大”和“数额巨大”之间的界限，目前只在一些省高院的《意见》和《会议纪要》中存在规定，且数额参差不齐。这也导致在司法实践中，关于被告人的量刑考量，出现了严重不一致的问题。例如在广东省东莞市第三人民法院(2020)粤1973刑初2301号判决书中，被告人周某因高利转贷行为从中违法所得250.8万元，被判处判处一年六个月有期徒刑，缓刑二年；而在新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2020)新2301刑初59号判决书中，被告人李某因高利转贷行为违法所得54.015万元，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年；另外，在吉林省延吉市人民法院(2021)吉2401刑初613号判决书中，被告人沈某同张某高利转贷给他人，获取违法所得共计123.521万元，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。三起案件的判决时间均在2020至2021年间，虽然违法所得数额相差甚远，但是最终被判处的刑期和缓刑情况几乎一致，这可能会在一定程度上导致包括检察官、法官在内的司法工作者以及包括作为辩护人的律师在内的其他法律工作者对于此类案件把握的不确定性。目前看来，如果说此类案件中有什么是比较能够达成共识的，那就是退缴违法所得和罚金可以作为此类案件中最为有力的辩护要点。只要被告人没有涉及其他犯罪或存在其他特别恶劣的情节，在足额退缴了违法所得和罚金后大都能够得以适用缓刑。少量存在贷款抵押物瑕疵的案件，被告人在退缴违法所得和罚金之外，还需要足额偿还贷款本息或同金融机构达成还款协议，以此来争取更为轻缓的处罚。例如在吉林省的（2020）吉08刑终47号杜某高利转贷案的判决书中，被告人高利转贷获利约24万，在开庭前还清了贷款本息及退缴非法所得后，得到了从轻处罚的意见，加之被告人签署了认罪认罚协议，在二审终审判决中，最终法院以定罪免刑终结了此案。

三、关于实务中一些具体案件的思考

其实在近几年，高利转贷犯罪案发的情况并不算多见，因为只要在银行——贷款人——借款人三者之间，没有出现长期逾期还款的情况，整个高利转贷的行为由于不存在明确的受害方，通常不会有人提出告诉或者要求警方立案侦查。高利转贷罪案发的原因除了因被告人的其他犯罪行为被牵连案发的情况之外，最主要的案发缘由就在于知情人的举报，其中不乏公司股东之间以举报高利转贷作为企业内部权力斗争手段的情况。

笔者在实务中也曾经历过这样的案件：被告人与其他数名股东共同购买了一块土地，在经各方同意后将共同购买的土地使用权以被告人的名义向银行抵押贷款，并将所取得的贷款按照各自的土地使用权份额比例进行分配。其余股东在收取了贷款后，向被告人按比例支付利息，最终由被告人统一向银行还贷。由于被告人在向其余股东按比例收取利息时略微抬高了利率以利于填补该笔贷款的其他费用支出，随后被其他股东举报至公安机关，并以高利转贷罪被立案侦查。

本案中比较存在争议的问题在于，被告人与其他股东之间是否具有客观真实的高利借贷关系。这一问题也是高利转贷案件中除了违法所得之外最为核心的犯罪认定要素之一。该案中被告人与其他股东之间的情况有点类似于我国农村地区“五户联保”的贷款模式，也即数人一起向金融机构申请贷款，各自使用，独立的向金融机构还本付息并且相互之间存在连带责任，而五户联保”中的各个个体之间应当是不存在借贷关系的。如果从这一逻辑出发，本案中被告人与其他股东之间的资金分拆使用行为也不应当被认定为是一种借贷行为。但是在本案中，被告人在分配贷款资金时，曾以《借款合同》的名义与其余数名股东签订了还款付息的协议，这一行为最后被法院认定为能够证明被告人与其余股东之间高利借贷关系的客观存在。

笔者认为，法院对于该《借款合同》性质的把握过于倾向于形式上的认定，通过《借款合同》中双方的约定而确定了借贷关系。但事实上，这一份合同并没有体现双方的真实意思表示，《借款合同》的签订更多是一种对各个股东取得资金的证明和要求他们按期支付利息的约束，因为各个股东都清楚的知道自己能从被告人那里“借”来不同数额的钱，完全是基于自己在抵押土地使用权所有的份额中，占比不同，而非与被告人之间私人关系的亲疏远近。法院对这种借贷关系的形式认定忽略了被告人与数名股东之间实质上对于土地的共同占有，以及依照各自拥有的土地份额，按比例领取资金并偿还利息的客观情况，将一个分拆使用贷款资金的行为误认成了一个二次转手的借贷行为。或者更为通俗的说，如果这样的借贷关系成立，那么对于其他股东而言，就形成了一种“将自己的资产出借给自己”的情况，这从逻辑上来思考，显然是行不通的。

该案的另一个争议点在于行为人的高利转贷行为是否具有“转贷牟利”的目的。值得一提的是，这个“转贷牟利”目的的产生应当是在行为人套取金融机构信贷资金时就已经具备的，张明楷教授也指出，“贷款时没有转贷牟利目的，也没有采取欺骗手段，获取贷款后将贷款转贷他人的，只是单纯改变贷款用途的行为，不成立任何犯罪。不能因为行为人事后改变贷款用途，而认定前行为属于套取或者骗取金融机构贷款，否则就会违反了行为与责任同时存在的原则。”

遗憾的是，这种“行为与责任同时存在”的原则在实务中的适用情况还是差强人意。在关于转贷牟利目的的认定中，通常是根据行为人贷款的必要性、贷款目的以及贷款后转贷的时间间隔等方面进行推定，刘宪权教授在《高利转贷罪疑难问题的司法认定》一文中还将“利用自有资金高利放贷，而后套取金融机构信贷资金弥补自身资金不足”的情况纳入了认定转贷牟利目的的范畴，因为这一种类型的案件本质上只是将两笔资金“移花接木”，如果在时间上符合贷款到转贷的紧密联系性的话，认定具有转贷牟利目的是可以被认同的。但实务中也存在大量关于高利转贷犯罪案件的判决，对于行为人转贷牟利目的的证明并不充分，甚至在部分司法工作者的观念中，只要存在信贷资金转贷行为和最终的获利结果，转贷牟利的目的就足以被认为是天然存在的了。

这样的问题在本案中同样存在，案件在认定被告人具有牟利目的的问题时，辩护人曾提出，将土地进行贷款并分拆资金用于各个股东份额内的土地建设这一事实，是由多方股东预先达成共识的，而非被告人一己之见。此外，被告人作为贷款的整体经办人，尽管向另外数名股东收取的利息略高于银行利息（甚至没有达到一般民间借贷的法定利息限额），但这一笔资金在扣除了向银行申请贷款而支出的评估鉴定、差旅等必要费用后所剩无几，被告人抬高利息的本意在于弥补自身相较于其他股东多余的支出，而非由此牟利。

法院最终仍然认定被告人的行为构成高利转贷罪，但是在“转贷牟利目的”的证明上，判决书中论理的路径却是值得商榷的。判决书通过证据证明被告人转贷获利的事实，并以此来否定被告人没有牟利目的的辩护意见。但笔者认为，这种以获利结果倒推牟利目的的证明方式由于逻辑上的不自洽，应当是被摒弃，否则被告人套取信贷资金时的牟利目的便失去了其作为一个犯罪要素的存在意义，可能导致高利转贷罪的刑事制裁范围不合理扩张，同样也会陷入到上文中提到的“行为与责任不同时存在”的困境中。与此相对的，在安徽省（2020）皖0722刑初166号张某某骗取贷款案的判决中，法院认为从时间线上进行分析，被告人在最初贷款时并不存在牟利转贷目的，而是在后续的资金利用中，将闲置的贷款高利借贷给他人以获取经济利益，因此难以排他的证明两者之间所存在的关联性，最后没有将被告人的行为作为高利转贷罪进行处理。这样对行为人主观目的的独立证明和判断，应当才是更为合理，也是更为符合刑法谦抑性原则的认定方式。

（注：2022年5月15日施行的《最高人民检察院、公安部 关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》已经将高利转贷罪的立案追诉标准规定为违法所得数额五十万元以上，本文系分析此前判决，顾仍依此前标准为基础探讨。）

批注：

1.沈丽琴. 高利转贷去罪化研究[D].西南政法大学,2016.

2.柴学武：《中国信贷市场的结构与变迁——兼析国有银行业的市场化改革》，《经济问题》，2002年第1期。

3.吕行.高利转贷罪处罚范围的合理限定[J].人民论坛·学术前沿,2022(05):108-111.