□案号一审：(2019)粤0605刑初131号二审：(2019)粤06刑终944号
【案情】
公诉机关：广东省佛山市南海区人民检察院。
被告人：刘文辉、刘啟华。
佛山市南海区人民法院经审理查明：2018年8月27日10时许，被告人刘文辉、刘啟华到南海区里水镇戴诚电子科技有限公司(以下简称戴诚公司)面试，后被安排在车间从事波峰焊操作。同日14时许，刘文辉、刘啟华商量后，由刘文辉将公司车间锡炉内的液态锡舀出冷却成锡块，二人相继将两块锡块藏在腰间盗出公司。
后刘文辉又返回车间将一块锡块藏在腰间走出车间时，公司管理人员暨被害人王锐佳发现异常，遂尾随刘文辉至公司附近湘聚园蒸菜馆门前人行道。发现刘文辉身上的锡块后，王锐佳抓住刘文辉并打电话通知公司负责人，刘文辉遂打电话通知刘啟华前来。刘啟华赶到后，为抗拒抓捕，与刘文辉一起用拳脚殴打并抓伤王锐佳，后二人逃跑，锡块被起获。经鉴定，王锐佳受钝性暴力作用致颈部软组织损伤，属轻微伤。
同年9月4日，民警将被告人刘文辉、刘啟华抓获，并从抓获现场起获两块锡块。经鉴定，起获的上述三块锡块价值1835.44元。
【审判】
南海区法院经审理认为，被告人刘文辉、刘啟华以非法占有为目的，结伙秘密窃取公私财物，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为均已构成抢劫罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。二被告人致被害人受轻微伤，酌情从重处罚。刘啟华当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照刑法第二百六十三条、第二百六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，南海区法院于2019年7月11日作出判决：
(一)被告人刘文辉犯抢劫罪，判处有期徒刑3年4个月，并处罚金3000元；(二)被告人刘啟华犯抢劫罪，判处有期徒刑3年2个月，并处罚金3000元。
一审宣判后，刘文辉提出上诉。其辩护人提出：原判定性有误，请求二审法院宣告无罪。理由是，刘文辉、刘啟华作为戴诚公司的员工，在波峰焊操作时接触锡块，属于因职务行为经手单位财物，对财物具有临时的实际控制权，符合职务侵占罪的犯罪行为特征，故应定性为职务侵占。但二人侵占的财物价值仅为1835.44元，未达到职务侵占罪的立案标准。且职务侵占行为不符合刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫情形，本案只能按无罪处理。
佛山市中级人民法院经审理认为，职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指利用自己工作或者业务上合法持有、控制、管理、支配单位财物的便利，不包括由于工作关系而形成的熟悉环境和容易接近单位财物等方便条件。刘文辉、刘啟华于2018年8月27日从戴诚公司窃取锡块带出。案发时刘文辉，刘啟华作为戴诚公司波峰焊操作员，熟悉戴诚公司环境，并具有接触被盗锡块的便利条件，但刘文辉、刘啟华工作中对于锡块的占有状态，属于在特定封闭空间和特定时空下的短暂占有，且受监控设备的监控，并有管理人员巡视检查。刘文辉、刘啟华也没有得到戴诚公司将锡块带出生产场所的授权。因此，戴诚公司对公司生产场所内的锡块并未失去控制。刘文辉、刘啟华在这种情况下秘密窃取锡块并带出公司的行为，属盗窃行为，而不是职务侵占行为。在盗窃行为被发现后，刘文辉、刘啟华为抗拒抓捕，当场殴打被害人王锐佳，致其轻微伤，该二人的行为符合刑法第二百六十九条规定的转化型抢劫的犯罪构成要件，应当认定为抢劫罪。故此，上诉人刘文辉及其辩护人的上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。.原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。佛山中院依照刑事诉讼法第二百二十六条第一款第(一)项规定，于2019年8月26日裁定驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案审理过程中争议的焦点是，被告人刘文辉、刘啟华作为车间操作工，其将经手的锡块带离公司、据为己有的行为属于盗窃还是职务侵占？如属于盗窃，则二被告人为抗拒抓捕而当场使用暴力的情形，依据刑法第二百六十九条的规定，转化为抢劫罪；反之，如属于职务侵占，则不适用转化型抢劫罪的规定，且因涉案数额未达到定罪标准，亦不构成职务侵占罪。而区分被告人的行为属于盗窃还是职务侵占的关键在于，被告人实施侵财行为是利用工作上的便利还是利用职务上的便利。利用工作便利窃取本单位财物的，应以盗窃论处；而利用职务便利窃取本单位财物的，则不宜认定盗窃，一般以职务侵占定性。
一、司法认定争议及其解决思路
工作便利的概念，在刑事立法上最早见于1995年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第十条。该条规定：“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”这也是职务侵占罪的雏形。该条文在罪状描述上明确使用了“工作上的便利”的概念，并将之与“职务上的便利”一并规定。但是1997年刑法修改时并未继续沿用“工作上的便利”的表述，仅留下“职务上的便利”的表述。这也是学界普遍把利用工作上的便利将本单位财物非法据为己有的行为排除在职务侵占罪之外的重要原因。
何为工作上的便利？刑法学界普遍认为，它是指与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，如仅仅因为在某单位工作而熟悉作案环境、凭借系工作人员的身份而易于进入他人保管公共财物的场所、较易接近作案目标或者因为工作关系熟悉本单位其他人员的职务行为的操作规程等。由于这些便利条件与特定的职权或职务无直接关联，或者说并非以特定职责为基础，所以，它不属于利用职务上的便利。这一通说观点应用于典型案件，一般不会出现问题，但对于企业内部发生的监守自盗案件而言，则易引发争议。
在类似本案的监守自盗案件中，行为人往往基于自身岗位所具有的特殊条件，直接经手或保管单位的财物，如果把工作便利界定为与职权或职责无直接关系或者说不是以职责为基础的便利条件，则监守自盗的行为人所利用的便利条件，会很容易被排除在工作上的便利之外，而被认定为职务上的便利。在曾引发社会广泛关注的杨某职务侵占案中，法院裁判的思路即是如此。在该案中，被告人杨某系四川顺丰速运有限公司职员，在分拣线上班。某日凌晨3时许，杨某在分拣快递包裹的过程中，采取大物件掩藏小物件以躲避扫描的方式，盗走传输带上一部小米手机自用。经鉴定，被盗手机价值1999元。检察机关起诉盗窃，一审法院认定盗窃，判处罚金3000元。检察机关以原判量刑畸轻为由抗诉。二审法院认为，被告人的行为属于职务侵占，因数额未达到入罪标准而宣告无罪。检察机关继续抗诉，认为本案属于利用工作便利窃取本单位财物，应当认定盗窃。法院再审认为，原审被告人杨某作为快递公司的工作人员，在公司的安排下负责快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，其利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位的财物，其行为应属职务侵占性质，因侵占的财物价值未达到职务侵占罪数额较大的定罪起点，依法不应以犯罪论处，故裁定驳回抗诉，维持二审判决。[1]而该案的终审及再审判决，受到理论界的广泛质疑。[2]
就本案而言，被告人刘文辉、刘啟华确因岗位的便利条件，接触、经手涉案财物，其对涉案财物实施非法占有行为，不能说与其职权或职责没有关系。并且，非法占有行为与特定职权或职责在何种情形下有直接关系，何种情况下没有，并不容易把握。所以，从侵财行为与职权或职责的关联度上，很难将利用工作便利与利用职权便利的界线清晰地划分出来。
此外，理论上还有一种观点认为，职务侵占罪中的职务主要指事务管理，不包括单纯的劳务性工作，在从事劳务期间取得财物的，只是利用工作便利而非职务便利。此观点亦存在问题。姑且不论事务管理与劳务区分之难，一概地将劳务排除在职务之外，本身处理就过于简单化、形式化。一般认为，职务便利是指主管、管理或者经手、保管本单位财物的便利，而劳务性工作未必不是对本单位财物的经手、保管。所以，先区分出事务管理与劳务，进而来划分职务便利与工作便利的界线，其意义也是十分有限的。
笔者认为，有效地区分职务便利与工作便利，应当转变认定思路。首先，监守自盗属于侵财类的违法犯罪，无论是利用工作便利还是利用职务便利，其具体指向的都是特定财物。所以，应当关注行为人所拥有的工作便利或职务便利与特定财物的关系，这也是我们把握两者界限的重点。其次，既然利用职务上的便利是职务侵占罪成立的必要客观要件，首先应当厘定职务便利的实质，进而根据该实质属性来确定行为人在何种情况下是利用职务便利，在何种情况下是利用工作便利，从而准确地认定职务侵占或者盗窃。
二、利用职务便利的实质所在
一般认为，职务侵占罪中的职务便利，是指对本单位财物主管、管理或者保管、经手的便利。所谓主管或管理，主要体现为决策、审查、批准、调拨、安排使用、处理单位事务。主管或管理财物，往往意味着行为人在职务上具有对单位财物的购置、调配、使用等决定性权利，所以，利用主管或管理本单位事务的便利，显然是利用职务上的便利，对此一般不会有疑义，问题主要是对经手、保管的理解。
在非主管或管理人员实施的职务侵占案件中，行为人的职务便利主要体现为经手、保管单位财物。所谓经手财物，一般是指因执行职务而领取、运送、使用、支配单位的财物等。所谓保管财物，一般是指因职务关系而持有、保存、代管单位财物等。考虑到职务行为的特殊性质及要求，这里的经手、保管显然不是暂时地握有单位财物，或者说财物仅仅从行为人手中过一下，而要求行为人对财物应有占有、处分的权限。这种占有、处分权限可能为行为人独立拥有，也可能系其与他人共同拥有，但行为人应具有对财物实质的控制、支配权利。如果仅仅是因为岗位分工而在短时间内握有单位财物，或者单位财物仅仅从其手中过一下马上又要转递给他人，显然不能认为行为人是在代表单位保管、经手财物，否则也不符合人们对职务的通常理解。
故此，判断行为人是否利用职务上的便利，关键看其对所非法占有的单位财物有无实质意义上的占有、控制与支配的职责与权利。如果行为人所从事劳务的岗位职责，同时包含了对劳务中所经手、保管的财物具有监管、控制、处分的权限，也即，行为人非法占有财物时不存在其他障碍，可以认为是利用了职务上的便利。如果行为人对于劳务中所经手、保管的财物并无控制、处分权，其非法占有财物还需要采取其他逃避监管的手段，则应属于利用工作上的便利。
有学者以户外安装电线的电工为例进行解读，认为该电工对于其所领用的电线材料，负有不被他人拿走的保管职责，也同时具有对电线独立控制、支配的权限。如果其将电线材料非法据为己有，就是利用职务上的便利。相反，如果该电工利用在工地上铺设电线的工作机会，不按公司规定将工作中剩余的电线交还给材料保管员，而是将一部分电线藏匿他处，准备等晚上无人注意，将电线偷运出工地，卖给废品回收公司获利。由于其系在工地上施工，对所经手的电线通常也没有独立的支配、处分权利，非法占有还需要采取骗盗等逃避监管的手段，故此情况不能认定为利用职务便利，而应认定为利用工作便利。[3]可以说，上述事例较为形象地诠释了何为职务便利，何为工作便利。
三、基于本案的分析与补充
对车间工人而言，虽然事实上其握有单位财物，但因为车间还有车间主任等上位监视者，而且其走出单位大门还可能受到保安、门卫盘查等，故其对过手的财物，只能是辅助占有，而没有实质意义的支配和控制的权利，其北法占有财物往往还需要借助秘密窃取或虚构事实等手段，故应认为其没有基于职务而占有本单位财物，不属于职务侵占。从实质上看，此类侵财行为其实就是利用工作机会，即利用因工作关系形成的接近单位财物的方便或条件而窃取财物，故应定性为盗窃。
在本案中，两被告人在案发时系戴诚公司的波峰焊操作员，熟悉单位环境，并因工作关系具有了接触被盗锡块的便利条件，但被告人作为车间工人，其在工作中对于锡块的占有状态，仅仅属于特定时空下对财物的短暂握有，且受到车间视频设备的监控，并有管理人员巡视检查，戴诚公司亦没有授权被告人可以将液态锡冷却成锡块带离公司。换言之，被告人并不可能依据岗位职责或职权而实现对涉案锡块的占有、处分，其在此情况下将锡块秘密带离公司，只能认定为盗窃。
需要注意的是，将利用职务便利的实质界定为行为人基于工作职责能够占有、控制本单位财物，还应当强调基于职务便利而对财物的占有、控制，应是一种直接的占有、控制，在财物处于另一种监控之卜，间接达到控制支配该财物的行为，仍不宜认定为利用职务便利，而应认定为利用工作便利。例如，邮政局的工作人员递送信件、包裹，则信件、包裹必然处于具控制和支配之下，但是对于信件、包裹内的物品来说，由于其外面有封口，因而是处于另一种监管之下，邮政人员对于信件包裹之内的财物，并非是一种直接的控制。如果邮政工作人员拆开封口，窃取邮件中的财物据为己有，并不属于利用职务上的便利。只有这样，才能解释为什么刑法第二百五十三条第二款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿或者毁弃邮件而窃取财物的，依照刑法第二百六十四条规定的盗窃罪论处。
【注释】
*本文系北京高校中国特色社会主义理论研究协同创新中心(北京工业大学)“国家治理现代化背景下的监察体制改革研究”课题阶段性成果。
[1]参见四川省高级人民法院(2015)川刑提字第2号刑事裁定书。
[2]周光权：“职务侵占罪客观要件争议问题研究”，载《政治与法律》2018年第7期。
[3]尹琳：“‘利用职务便利’与‘利用工作便利’的区别”，载《政治与法律》2015年第12期。
来源：人民司法案例
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