职务侵占罪立案追诉标准的理解与适用

一、司法上的犯罪化抑或司法上的非犯罪化？

职务侵占罪的立案追诉标准由“数额在五千元至一万元以上”（公通字〔2010〕23号）修改为“数额在三万元以上”。单纯就本罪的立案追诉标准来看，修订后《立案追诉标准（二）》提高了本罪的数额。意味着本罪入罪门槛的提升，对于职务侵占3万元以下的行为不纳入犯罪圈，此乃司法上的非犯罪化，将原本数额在5千元至3万元区间的职务侵占行为不作为犯罪处理。但是，结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）中第11条之规定与《刑法修正案（十一）》关于职务侵占罪修正的立法精神可知，结论恰好相反，修订后《立案追诉标准（二）》提高了本罪的数额属于对本罪进行了司法上的犯罪化处理。

其一，由法释〔2016〕9号中第11条之规定可知，职务侵占罪中的“数额较大”按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍执行，亦即6万元以上为职务侵占罪中的“数额较大”。而修订后《立案追诉标准（二）》将本罪的立案追诉数额规定为3万元以上，实际上是降低了本罪的入罪门槛，将数额在3万元以上6万元以下的职务侵占行为纳入了刑罚处罚范围，此为司法上的犯罪化。

其二，《刑法修正案（十一）》为加大力度惩治民营企业内部发生的侵害民营企业财产的犯罪，进一步提高和调整了职务侵占罪的刑罚配置。为此，修订后《立案追诉标准（二）》对职务侵占罪的立案追诉标准采用与贪污罪、受贿罪相同的入罪标准，对各类市场主体予以同等司法保护，充分体现和落实产权平等保护的时代精神。故而，修订后《立案追诉标准（二）》对本罪立案追诉数额的修改只可能朝着从严的方向（扩大犯罪圈）进行调整。

需要说明的是，基于本文随笔的性质，故而对于学理上关于司法上的犯罪化的观点分歧在此不再展开。

二、立案追诉标准与司法解释的冲突及消解

如前所述，修订后《立案追诉标准（二）》对于职务侵占罪的数额规定与法释〔2016〕9号关于本罪“数额较大”的规定并不一致，而法释〔2016〕9号中的相关规定目前依然有效。那么，对于2022年5月15日以后，行为人实施职务侵占数额在3万元以上6万元以下的行为如何处理？根据修订后《立案追诉标准（二）》之规定，对于此种情形，“各级公安机关应当依照此规定立案侦查，各级检察机关应当依照此规定审查批捕、审查起诉。”而根据法释〔2016〕9号之规定，则行为人职务侵占行为并未达到数额较大之标准，故而不构成本罪。这就出现了，行为时既存在对行为人不利的司法解释性质文件（修订后《立案追诉标准（二）》），又存在对行为人有利的司法解释（法释〔2016〕9号），由于罪刑法定原则的根本精神为保障人权，则应当适用法释〔2016〕9号之相关规定。其结果便是，修订后《立案追诉标准（二）》对于本罪之修改的规范目的落空。

为了化解以上立案追诉标准与司法解释之间可能的冲突，此时刑法教义学的方法论难以施展拳脚，笔者认为行之有效的方式即为对司法解释关于职务侵占罪的数额进行修改。具体言之，将“数额较大”中的6万元以上调整为3万元以上，与立案追诉标准保持一致，而且对“数额巨大”等情形也应进行联动修改。实际上，最高人民检察院、公安部有关部门负责人就修订后《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》答记者问中指出，本次修订后《立案追诉标准（二）》参照了“两高”正在研究起草的司法解释。结合“两高”近期正在研究起草的6件司法解释，对非国家工作人员受贿案等25种案件的立案追诉标准进行了调整，与目前司法解释最新稿的规定保持一致，加快推动相关司法解释的出台。想来，“两高”已经为消解以上的冲突进行了准备，可能会在未来的司法解释中对职务侵占罪的数额认定标准进行调整。毕竟，“解铃还需系铃人”。

三、一个表述上可能的不足

笔者注意到，修订后《立案追诉标准（二）》第76条表述为，“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。”与公通字〔2010〕23号第84条相比，其仅对数额进行了修改。但是，《刑法修正案（十一）》对于职务侵占罪不仅在刑罚上进行了调整，而且对本罪行为主体的表述也进行了修改。亦即，将《刑法修正案（十一）》之前的“公司、企业或者其他单位的人员”，修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”，增加了“工作”二字。故而，在对司法解释以及司法解释性质文件进行编纂与修订时，应当注意与刑法文本保持一致性。

四、结  语

前些年网上流行着一句话，“你办的不是案子，而是别人的人生。”这是对司法者的要求。同样的，对于司法解释（司法解释性质文件）的起草或修改者而言，“你解释的不是法条，而是别人的人生。”因为，司法解释（司法解释性质文件）的编撰与修订饱含着人间疾苦，牵动着千万家。诚然，司法解释（司法解释性质文件）时常作为学理上研究的素材与批判的对象。譬如，高铭暄先生指出，在刑法规范的理解与适用上，基于“立法定性+司法定量”的模式等因素，司法解释等在很大程度上取代刑法典，成为司法机关及人员直接依赖的“操作细则”，而这在一定程序上架空了刑法典的地位与司法适用价值。在笔者看来，在我国的刑法规范中，刑法文本与司法解释（司法解释性质文件）属于命运共同体的关系。在接力赛场上，若刑法文本属于第一棒运动员，则司法解释（司法解释性质文件）即为第二棒运动员，此外，司法实务人员与刑法理论研究者也是整个赛场上不可或缺的一环，只有各个阶段都跑出好成绩，才能达至胜利的终点——良法善治。