家庭暴力的正当防卫

在通常情况下，正当防卫所针对的侵害人是与防卫人没有亲属关系的社会成员。然而，在现实生活中，不法侵害不仅来自于家庭外部的人员，而且也可能来自于家庭内部的人员。其中，家庭暴力就是一种较为常见的不法侵害。家庭暴力具有隐蔽性，对家庭暴力正当防卫是较为少见的。在某些受虐妇女杀夫案中，正当防卫却往往成为一个重要的辩护理由，对家庭暴力正当防卫的正确认定对于受虐妇女杀夫案的合理处理具有重要指导意义。

一、家庭暴力的概念界定

家庭暴力，严格地说并不是我国刑法的法定概念，因为刑法对家庭暴力并无明确规定。然而我国其他法律规定了家庭暴力的概念，例如民法典第1042条第3款明确指出：“禁止家庭暴力。”在此，民法典提及家庭暴力这个概念，但并未对家庭暴力的内容予以明文规定。2015年12月27日颁布的反家庭暴力法第2条对家庭暴力做了定义式规定：“本法所称家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。这一规定，可以作为理解家庭暴力的法律根据。笔者认为，反家庭暴力法规定的家庭暴力概念具有以下两个特征：

（一）家庭暴力范围的限定性

家庭暴力区别于其他暴力具有主体范围的限定性，家庭暴力发生在家庭成员之间。暴力行为由施暴者与受暴者两方构成，在家庭暴力中，施暴者与受暴者之间具有家庭成员的关系，这是家庭暴力区别于其他暴力的根本特征之所在。因此，对于家庭暴力的理解始于对家庭成员的界定。我国民法典第5篇第3章，分别对夫妻关系、父母子女关系及其近亲属关系做了规定。第1045条还专门对家庭成员做了规定。根据规定，具有夫妻关系、父母子女关系的人员，当然属于家庭成员范畴。至于其他亲属关系，则只有在共同生活的情况下才能归属于家庭成员，否则就不能认定为家庭成员。例如已经别居异财、独立生活的兄弟姐妹就不属于家庭成员。

除了上述家庭成员以外，还存在基于再婚、收养等法律行为以及事实婚而形成的家庭成员。例如继子女和养子女，同样应当认定为家庭成员。家庭暴力既可能发生在配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属之间，也可能发生在继父母子女、养父母子女之间。例如在2021年9月26日最高人民法院公布的10起涉家庭暴力典型案例之7邓荣萍故意伤害案中，被告人邓荣萍与被害人范某某之间属于养母女关系，法院判决明确将养母邓荣萍对养女范某某的虐待行为认定为家庭暴力。

（二）家庭暴力内容的广义性

家庭暴力是发生在家庭成员之间的一种暴力，是具有暴力的一般特征。然而，反家庭暴力法所规定的家庭暴力中的暴力不同于刑法中的暴力。家庭暴力规定的是广义上的暴力，而刑法规定的暴力则属于狭义上的暴力。根据反家庭暴力法第2条的规定，家庭暴力中的暴力可以分为两种类型：第一种是身体侵害行为，包括殴打、捆绑、残害、限制人身自由。第二种是精神侵害行为，包括经常性谩骂、恐吓。

1.身体侵害行为

身体侵害行为是对人的身体健康或者行动自由的侵害。反家庭暴力法第2条列举了殴打、捆绑、残害、限制人身自由等4种情形。

（1）殴打是指采用拳打脚踢的方法侵害他人身体健康的行为。殴打作为一种身体侵害行为在日常生活中是最为常见的家庭暴力，但殴打是一种较轻的人身侵害。对于殴打，我国刑法并没有将其一般性地规定为犯罪，而只是在刑法第293条关于寻衅滋事罪的行为中包含了随意殴打他人的情形。这里的随意殴打他人，不仅具有侵害身体健康的性质，更为主要的是具有扰乱社会管理秩序的特征。在我国刑法没有设立殴打罪的情况下，通常来说，殴打并不是我国刑法中的罪名，而只是治安管理处罚法所规定的违反治安管理的行为。例如治安管理处罚法第43条规定了殴打他人的，或者故意伤害他人身体的行为。这里的故意伤害人身体是指轻微伤，由此可见，殴打对身体造成的损害比轻微伤还要轻。应当指出，殴打虽然不是我国刑法中的独立罪名，但它往往成为某些犯罪的手段，因而具有暴力的性质。

（2）捆绑是指采用绳索或者其他方法对他人的身体进行束缚，使其丧失行动自由的行为。捆绑具有暴力的属性，在抢劫罪、强奸罪和绑架罪等暴力犯罪中都包含捆绑行为。我国学者指出，捆绑是一种使被害人丧失四肢活动自由的行为。例如用手铐将被害人的双手拷上，用绳子将被害人双手反捆在背后，使被害人的双手不能自由活动。因此，捆绑是非法拘禁行为。可以说，捆绑是非法拘禁中较为恶劣的情形。

（3）残害是指采用热烫、冷冻或者曝晒等方法对他人身体进行摧残折磨。残害是一种较为残忍的暴力方法，在家庭暴力中也较为常见。我国刑法并没有将残害行为设立为独立罪名，但在虐待罪中包含残害行为。此外，刑法第294条关于黑社会性质组织的概念中，规定了残害群众的特征。由此可见，残害方式在我国刑法的相关犯罪中是客观存在的，反家庭暴力法则将残害明确地规定为家庭暴力中身体侵害行为的表现形式之一。

（4）限制人身自由是指采用限制活动的方法，在一定程度上剥夺他人自由行动。我国刑法第238条规定的非法拘禁罪中的拘禁行为是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。在此，刑法只是规定了剥夺人身自由，但并没有涉及限制人身自由。那么，剥夺人身自由与限制人身自由之间究竟是什么关系呢？应该说，剥夺自由与限制自由在性质上具有相同性，只不过存在程度上的不同而已。刑法第238条规定的是以剥夺人身自由为内容的非法拘禁行为，而治安管理处罚法第40条规定的是非法限制他人人身自由行为。因此，反家庭暴力法所规定的限制人身自由，并不是指刑法规定的非法拘禁行为，而是指治安管理处罚法所规定的侵害身体的行为。

2.精神侵害行为

精神侵害行为不同于身体侵害行为，身体侵害行为是对人体健康或者自由的侵害，但精神侵害行为则是对人的精神的侵害。反家庭暴力法规定了两种精神侵害行为，这就是经常性谩骂、恐吓。

（1）经常性谩骂是指在一个较长时间内对某个特定的人进行辱骂。谩骂具有对他人的名誉或者人格的贬损性，是对他人的一种精神侵害。古代刑法将谩骂行为规定为犯罪，但现代刑法一般都未专门设立谩骂的罪名，而是将谩骂作为侮辱罪的行为方式进行处罚。反家庭暴力法将经常性谩骂规定为精神侵害行为，强调了谩骂只有在经常性的情况下才能构成家庭暴力。如果只是偶尔的谩骂，则不能认定为家庭暴力。因此，这里对谩骂的时间限制条件是一个必不可少的特征。

（2）恐吓是指威胁或者胁迫，对他人具有一定的精神强制性，因而反家庭暴力法将其规定为精神侵害行为。应当指出，我国刑法并没有专门设立恐吓罪，治安管理处罚法第42条将写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全规定为违反治安管理处罚的行为。在司法实践中存在将威胁认定为家庭暴力的典型案例。例如2021年9月26日最高人民法院公布的10起涉家庭暴力典型案例之2郑某丽诉倪某斌离婚纠纷案，确立了威胁作为一种家庭暴力手段的裁判要旨。本案的裁判理由指出：“法院经审理认为，原告郑某丽与被告倪某斌婚前缺乏了解，草率结婚。婚后被告将一个裹着白布的篮球挂在家中的阳台上，且在白布上写着对原告具有攻击性和威胁性的字句，还经常击打篮球，从视觉上折磨原告，使原告产生恐惧感，该行为构成精神暴力。”在此，典型案例的裁判理由明确将威胁界定为精神暴力。

（三）家庭暴力的比较分析

在对家庭暴力的形式进行论述的基础上，我们可以将反家庭暴力法规定的家庭暴力与刑法中的暴力进行对比。通过比较，笔者认为家庭暴力相对于刑法中的暴力而言，具有身体侵害性家庭暴力的限缩性和精神侵害性家庭暴力的扩张性，因而呈现出一种较为复杂的对比关系。

1.身体侵害性家庭暴力的限缩性

身体侵害性家庭暴力的限缩性主要表现为反家庭暴力法所规定的第一种家庭暴力类型——身体侵害行为具有限缩性，在某种意义上说是在刻意回避刑法规定，具有较为明显地将身体侵害性家庭暴力限制在治安管理处罚法的范围内的立法意图。例如，反家庭暴力法规定了殴打行为，但殴打行为是治安管理处罚法规定的行为，刑法规定是故意伤害（包括轻伤害、重伤害和伤害致人死亡）。由此可见，家庭暴力包含的是没有达到伤害程度的一般殴打行为，甚至轻微伤害都不能包括，更何况刑法中的轻伤以上的伤害。又如，我国刑法规定了非法剥夺他人人身自由的行为构成非法拘禁罪，治安管理处罚法规定了限制人身自由的违法行为，反家庭暴力法采用了治安管理处罚法中限制人身自由的表述，而回避了刑法中剥夺人身自由的用语。由此可见，家庭暴力中的限制人身自由是一种对人身自由较为轻微的侵害，并没有达到刑法所规定的非法拘禁罪的程度。从以上内容来看，身体侵害性家庭暴力是指没有达到犯罪程度的身体侵害行为。

笔者认为，以上对家庭暴力概念的限缩具有明显的不当性。例如，限制家庭成员的人身自由属于家庭暴力，但更为严重的剥夺人身自由的行为却不是家庭暴力。然而，反家庭暴力法并没有对限制人身自由的家庭暴力专门设立处罚条款。反家庭暴力法第5章法律责任第33条规定：“加害人实施家庭暴力，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。由此可见，将犯罪程度的家庭暴力排除在家庭暴力的概念之外并不合理。值得注意的是，在司法实践中各种严重侵害家庭成员的身体侵害行为，甚至包括故意杀人罪都解释为家庭暴力，这在很大程度上突破了反家庭暴力法对家庭暴力的限制，也在一定程度上为对家庭暴力的正当防卫提供了可能性。例如2015年最高人民法院发布涉家暴犯罪典型案例之2沐正盈故意杀人案，本案的“典型意义”指出：“本案虽发生在家庭内部，但被告人常年对至亲之人实施家庭暴力，案发时又对年仅5岁的女儿施暴，且不加节制，案发后也不积极救助，终致被害人死亡，犯罪情节恶劣，后果极其严重，应从严惩处，但因其具备自首情节，故从轻判处无期徒刑，量刑适当”。由此可见，家庭暴力也可能达到杀人的程度。

2.精神侵害性家庭暴力的扩张性

在身体侵害性家庭暴力具有扩张性的同时，精神侵害性家庭暴力则完全超越了暴力这个概念的界限，具有明显的扩张性。在上述郑某丽诉倪某斌离婚纠纷案的裁判理由中，明确将威胁认定为精神暴力。因此，精神侵害性家庭暴力实际上就是所谓精神暴力。但在刑法中暴力只是限于对身体的物理性侵害，例如我国刑法关于强奸罪和抢劫罪的规定，都把暴力与胁迫相提并论。例如强奸手段可以分为身体强制与精神强制。只有身体强制才能归属于暴力，精神强制则只能是胁迫。因此，我国刑法并不承认所谓精神暴力这个概念。目前暴力概念在我国不同的法律之间涵义已然有异，如果进一步扩张不利于对暴力概念的正确把握。

如前所述，反家庭暴力法规定的家庭暴力分为身体侵害行为和精神侵害行为两种情形，当然，在现实生活中这两种行为并不是截然可分的，在家庭暴力案件中往往纠缠在一起。笔者认为，对单纯的精神侵害行为不能进行正当防卫，只有对身体侵害行为或者同时具有身体侵害行为和精神侵害行为的家庭暴力才能实施正当防卫。而且，作为正当防卫起因的家庭暴力，应当达到不法侵害所要求的严重程度，通常来说只有具有犯罪性质的身体侵害行为才能成为正当防卫的起因。2015年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的《关于依法办理家庭暴力案件的意见》（以下简称《意见》）第19条对家庭暴力的正当防卫做了明确规定：“准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任”。家庭暴力的正当防卫是正当防卫的一种特殊形式，对此应当严格按照正当防卫的成立条件进行认定。当然，考虑到家庭暴力的正当防卫发生在家庭成员之间，因而应当在司法认定上准确地把握刑事政策。身体侵害性家庭暴力可以分为即时性家庭暴力和虐待性家庭暴力，这两种家庭暴力在表现形式上存在明显区别，因而应当分别加以论述。

二、即时性家庭暴力的正当防卫

即时性家庭暴力是指对家庭成员所实施的具有即时紧迫性的身体侵害行为，这种家庭暴力又具有两种情形：第一种是对家庭成员实施的突如其来的身体侵害行为。第二种是对家庭成员的侵害具有一定的累积性，但最终突然爆发严重的身体侵害行为。应当指出，即时性家庭暴力的正当防卫除了发生在家庭成员之间以外，其他条件与一般正当防卫并无明显区别。因此，对于即时性家庭暴力的正当防卫应当按照我国刑法规定的正当防卫条件进行准确认定。

（一）即时性家庭暴力正当防卫的防卫条件

即时性家庭暴力正当防卫的起因条件是指正在进行的身体侵害行为，这里的家庭暴力具有时间上的急迫性和性质上的严重性。例如江西省高级人民法院发布5起正当防卫典型案例中的叶某天正当防卫被宣告无罪案，本案的“典型意义”指出：“在本案中，徐某有家庭暴力行为，案发时正与其妻叶某玲闹离婚，多次到岳父叶某天家中闹事，扬言要炸房子报复和同归于尽，其打开摩托车油箱盖，拿出打火机欲点燃油箱的行为，已对叶某天和叶某玲等人的人身、财产安全构成了现实危险。叶某天为保护本人和家人的合法权利，对徐某进行反击以制止其不法侵害，从其击打部位、击打力度和造成后果看，未明显超过必要限度造成重大损害，属于正当防卫，依法不负刑事责任。”在上述案例中，家庭暴力的受害人是叶某玲，施暴人是叶某玲的丈夫徐某，但防卫人则是徐某的岳父叶某天。防卫人虽然不是家庭暴力的直接受害人，但本案在防卫时叶某天的家人受到来自徐某正在进行的不法侵害，因而叶某天的行为构成正当防卫。在司法实践中，不仅家庭暴力的其他亲属可以进行正当防卫，而且与施暴人没有亲属关系的其他人也可以对家庭暴力进行正当防卫。例如杨健正当防卫案，在本案中，死者邱强对其妻实施家庭暴力，同事杨健进行制止。邱强不仅不停止侵害，而且对杨健实施侵害。在这种情况下，杨健用保温壶击打邱强，因邱强患有心血管疾病而死亡。对于本案，检察机关将杨健的行为认定为对邱强家庭暴力的正当防卫，作出不予起诉的决定，这是完全正确的。

对即时性家庭暴力的正当防卫应当以存在正在进行的不法侵害为前提，它与一般正当防卫相比，作为防卫起因的不法侵害具有家庭暴力的性质。这里应当指出，如果没有正在进行的不法侵害这一正当防卫的前提条件，尊亲属私自将卑亲属处死，其行为不得视为正当防卫，而应以故意杀人罪论处。

（二）即时性家庭暴力正当防卫的限度条件

对即时性家庭暴力除了严格把握防卫条件以外，还应当正确认定正当防卫的限度条件，在保护家庭暴力受暴者的同时，还要注意保护家庭暴力施暴者的合法权益。值得注意的是，《意见》第19条对家庭暴力正当防卫的限度条件做了明确规定，指出：“防卫行为造成施暴人重伤、死亡，且明显超过必要限度，属于防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。认定防卫行为是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴者正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度、防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴者重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断”。对家庭暴力的正当防卫同样受到正当防卫限度的限制，只不过在司法实践中认定限度的时候，应当考虑到家庭暴力正当防卫案件的特殊性。笔者认为，对即时性家庭暴力的正当防卫，在判断防卫限度的时候，应当充分考虑既往家庭暴力的严重程度，而不是仅仅考虑防卫时的不法侵害强度等因素。因为长期受虐，一旦对正在进行的家庭暴力实施正当防卫，受到强烈的情绪支配，具有积怨爆发的特征，正所谓新仇旧恨涌上心头，防卫行为很容易失控。在这种情况下，在考察是否某些超过正当防卫必要限度的时候，应当从有利于受虐妇女的角度进行判断。正如2021年4月28日最高人民检察院颁布的依法惩治家庭暴力犯罪典型案例之4毛某某故意伤害案的“典型意义”指出：“是否‘明显超过必要限度’，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴者正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等综合判断”。惟有如此，才能对家庭暴力正当防卫的必要限度作出准确判断。

这里应当指出，对家庭暴力的不法侵害虽然法律允许正当防卫，但应当严格把握正当防卫的必要限度。如果超过防卫限度则构成防卫过当，应当追究刑事责任，但应当依法减轻处罚或者免除处罚。例如2015年3月4日最高人民法院颁布的涉家庭暴力犯罪典型案例之3常磊故意伤害案，在本案中，死者常新春长期对其妻子郑玲实施家庭暴力，甚至还持刀进行威胁，虽然没有着手行凶，但威胁迫在眉睫。而且常新春的威胁内容是扬言杀害全家，因此对所有家庭成员的人身安全构成威胁，在这种情况下，常磊夺刀进行防卫，其行为的防卫性完全成立。最终法院将常磊反杀行为认定为防卫过当，主要理由是在常磊夺刀以后，持刀进行防卫与常新春徒手家暴行为的手段和严重程度不对等。对此，可能会存在争议。这里涉及的问题是：常磊的正当防卫是否属于特殊防卫，也就是说，常新春持刀行为是否构成刑法第20条第3款规定的行凶？从案情来看，常磊在夺刀以后，常新春继续殴打郑玲，此时是徒手的不法侵害，因而常磊是对这一殴打的防卫，属于普通防卫。在家庭成员防卫的情况下，对于特殊防卫掌握是更为宽松还是更为严格，这是一个值得探讨的问题。当然，即使对常磊认定为防卫过当，考虑到自首等从宽情节，最后适用缓刑，这是值得肯定的。

（三）即时性家庭暴力的特殊防卫

即时性家庭暴力的正当防卫具有突发性，家庭暴力的施暴人可能采取危及被害人生命、健康的极端手段，对此应当允许防卫人实行特殊防卫。我国刑法中的特殊防卫是相对于普通防卫而言的：普通防卫是具有防卫限度的防卫行为，但特殊防卫则是无过当的防卫行为，不受防卫限度的限制。例如华某某正当防卫案，对于本案，检察机关认为：“本案属于典型的因长期受家庭暴力而引发的极端事件。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力案件的意见》指出：要准确认定对家庭暴力的正当防卫。为了使本人或者他人的人身权利免受不法侵害，对正在进行的家庭暴力采取制止行为，只要符合刑法规定的条件，就应当依法认定为正当防卫，不负刑事责任。本案以正当防卫作撤销案件处理，既符合法律规定，也充分体现司法与民意的统一，有较好的法律效果和社会效果。”本案中陈某某的行为被认定为行凶，其虽然并没有实际造成华某某的身体伤害，但具有造成身体伤害的重大危险，因而对陈某某行凶行为的防卫属于特殊防卫。在家庭暴力中，施暴人对被害人动刀舞棍实施家庭暴力是较为常见的，在大多数情况下，被害人往往东躲西藏，勇于反抗的极少。在本案中，华某某面对陈某某持刀刺杀，自己的生命遭受严重威胁，夺刀反杀，这是法律需要鼓励的与家庭暴力作斗争的英勇行为。公安机关在检察机关的支持下，对华某某的行为作出特殊防卫的处理结论，充分体现了法不能向不法让步的理念。

三、虐待性家庭暴力的正当防卫

虐待性家庭暴力是指以虐待为特征的家庭暴力，这种家庭暴力具有累积性，例如经常性的殴打、谩骂。虐待性家庭暴力的概念，最早见之于司法解释。例如《意见》第17条指出：“采取殴打、冻饿、强迫过度劳动、限制人身自由、恐吓、侮辱、谩骂等手段，对家庭成员的身体和精神进行摧残、折磨，是实践中较为多发的虐待性质的家庭暴力。根据司法实践，具有虐待持续时间较长、次数较多；虐待手段残忍；虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病；对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形，属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待‘情节恶劣’，应当依法以虐待罪定罪处罚”。在以上规定中就出现了“虐待性质的家庭暴力”的概念，显然，这种家庭暴力不同于即时性家庭暴力，它具有累积性而不是突发性。

（一）虐待性家庭暴力的防卫条件

虐待性家庭暴力是以虐待罪为前提的，因而它与虐待罪这两个概念之间存在一定的重合关系。根据我国刑法第260条第1款的规定，虐待罪是指虐待家庭成员，情节恶劣的行为。这里的虐待是指经常以打骂、冻饿、捆绑、强迫超体力劳动、限制自由、凌辱人格等各种方法，从肉体、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。虐待罪在某些情况下具有家庭暴力的性质，其不同于即时性家庭暴力的显著特征在于虐待行为具有持续性，而即时性家庭暴力则是对亲属一次性的伤害。虐待行为的持续性决定了虐待罪对被虐待的家庭成员长期处于恐惧之中，对被虐待者不仅会造成重大的身体损害，而且会造成重大的精神损害。

《意见》规定家庭暴力的正当防卫是“对正在进行的家庭暴力采取制止行为”，如何理解这里的“制止行为”？如果将这里的制止行为理解为对正在进行的家庭暴力的制止行为，则发生在某次家庭暴力结束以后的杀人行为，就不符合正当防卫的时间条件。但如果将这里的制止行为理解为对此后预期必然发生的家庭暴力的制止行为，则不能否认这种杀人行为具有防卫的性质。例如刘栓霞受虐杀夫案，宁晋县人民法院于2003年7月10日审理此案，认为刘拴霞杀人动机的形成，是因为死者张军水长年家庭暴力所致。刘拴霞犯罪的主观恶性和社会危害性不大。最终以故意杀人罪判处刘拴霞有期徒刑12年。对于本案的定性，在审理过程中存在两种意见：第一种意见认为，刘栓霞毒死张军水时并未受到虐待，因此不能将其行为认定为正当防卫。刘栓霞主观上具有杀死张军水的故意，客观上实施了杀死张军水的行为，且其行为直接造成张军水的死亡结果，既无违法阻却事由，也无责任阻却事由。因此，刘栓霞的行为成立故意杀人罪。至于刘栓霞长期受到其丈夫的家庭暴力，不能作为其无罪的抗辩理由，仅可作为酌定量刑情节，在对其量刑时予以考虑。第二种意见认为，刘栓霞的行为成立正当防卫。刘栓霞的行为并不符合传统意义上的正当防卫构成要件，因为正当防卫的时间条件不具备。但刘栓霞长期遭受丈夫的家庭暴力，其心理及行为特征与受虐妇女综合症完全符合。在具有受虐妇女综合症的情况下，其杀人行为可以认定为正当防卫。以上两种意见对刘栓霞的杀夫行为是否构成正当防卫提出了截然相反的处理结果。笔者认为，这种受虐妇女杀夫案在其性质上不同于普通杀人案件，如果按照普通故意杀人罪定罪量刑，尤其是处以严厉的刑罚，对受虐妇女确实不公。就刘栓霞故意杀夫案而言，刘栓霞采取的投毒方式，投毒行为发生在晚上6时，当时并不存在家庭暴力。在这个意义上说，对家庭暴力采取以暴制暴的杀人案，通常都是因受到长期虐待，在积怨甚深情况下的一种爆发。如果按照通常的正当防卫条件衡量，受虐妇女杀人案成立正当防卫确实具有一定的难度。正如我国学者指出：“正当防卫必须针对正在进行的不法侵害。具体而言，正当防卫行为人只能在不法侵害从开始到结束的时间段内针对侵害人实施防卫行为。而在受虐妇女杀夫案中，由于男女生理差距导致女性在遭受虐待的当时无法进行反抗，所以妻子只能利用丈夫熟睡时对危险的无法预知与无法防御而实施杀人行为，以避免之后继续遭受家暴。在此类案件中否定正当防卫之适用正是由于不存在正在发生的不法侵害。换言之，受虐妇女杀夫通常是前一次虐待已经结束，后一次虐待尚未开始，不法侵害和防卫行为不具有同时性，按照传统的正当防卫理论，不符合‘不法侵害正在进行’的要求。”因此，我们需要进一步考察虐待罪行为的性质，在此基础上界定虐待性家庭暴力正当防卫中的时间条件。

虐待罪属于继续犯，因而虐待行为具有时间上的持续性。最为典型的继续犯是非法拘禁罪，在将他人予以扣押以后在一定时间内剥夺他人人身自由。因此，非法拘禁罪在拘禁行为着手实施以后，其行为一直处于持续状态没有中断。对于虐待罪来说，不可能一次殴打或者谩骂行为就构成虐待，虐待行为本身必然包含了时间上的持续性，这是没有疑问的。问题在于：如何看待继续犯的行为不间断这个特征。非法拘禁行为在被害人被扣押以后，将其置于一定的封闭空间，这种拘禁行为在被拘禁人获得解救之前具有不间断性。但是，虐待行为的殴打或者谩骂不可能像非法拘禁行为那样一直不停，而是今天殴打，明天谩骂，在两个行为之间必然具有时间上的间隔性。那么，能否将这种时间上的间隔理解为行为的中断呢？回答是否定的。对继续犯的行为持续性不能作机械理解，而是应当理解为某种行为在一定时间内某个犯罪行为虽然时断时续，但该行为始终存在。例如虐待罪往往持续时间长达数年，甚至更长。在这种情况下，不能否定虐待行为具有持续性。因此，对于虐待性家庭暴力的存在形式，应当重新审视。笔者认为，应当将虐待性家庭暴力界定为一种持续侵害，以此诠释虐待性家庭暴力的正在进行。虐待性质的家庭暴力存在一种累积效应，由于家庭暴力具有持续性与连续性，而且长期巡回实施，甚至已经形成某种规律性。例如只要喝酒后就会施暴，在这种情况下，虽然受虐妇女杀夫时可能并不存在即时的家庭暴力，但不能否定这种杀人具有制止此后具有一定必然或者具有较高或然性会发生的家庭暴力的性质。

对于虐待性家庭暴力正当防卫的时间条件的理解，完全取决于从何种角度考察虐待性家庭暴力的客观形态。只有从持续侵害的意义上，才能深刻把握虐待性家庭暴力的特征。这里应当指出，持续的侵害这个概念与我国刑法中的继续犯、连续犯等概念具有一定的相关性。在我国刑法中，继续犯是指犯罪行为着手实施并处于既遂以后，在相当长的时间内，其犯罪行为处于持续状态的情形。连续犯是指在较短的时间内，数个犯罪行为连续实施，因而在刑法教义学中被视为一罪而非数罪的情形。继续犯与连续犯不同于即成犯，即成犯的犯罪行为只要一经实施，犯罪结果随即发生，因而其犯罪时间是极为短暂的。但在继续犯与连续犯的情况下，犯罪时间具有一定的延展性。对于正当防卫来说，即成犯的正当防卫时间较短，但继续犯与连续犯的正当防卫时间较长。在受虐妇女杀夫案中，虐待行为本身属于继续犯，而且间隔一段时间实施的虐待行为具有可预期性。在这种情况下，可以将虐待行为理解为持续侵害。对于虐待性家庭暴力的正当防卫来说，虽然在防卫时有形的殴打等虐待行为并不存在，但不能否定此种虐待行为处于持续之中，因而为避免将要到来的虐待性家庭暴力而实施的制止行为，完全符合防卫的时间条件。

（二）虐待性家庭暴力正当防卫的限度条件

虐待性家庭暴力在现实生活中发生是较多的，但对其正当防卫的案件却较少。尤其是子女被虐待的情况下，由于子女作为未成年人年龄小，与作为成年人的父母相比，力量对比悬殊，难以实行正当防卫。但在配偶之间发生的虐待存在正当防卫的空间。虐待性家庭暴力实施正当防卫同样应当受到防卫限度的限制，这是毫无疑问的。当然，在此类案例中，防卫人因长期受到虐待，形成一定的积怨，因而一般都采取杀人等极端的方式进行防卫，其结果是造成其丈夫的死亡或者重伤的严重结果。在这种情况下，其正当防卫行为一般都明显超过必要限度。例如上述刘栓霞受虐杀夫案，刘栓霞虽然长期受到其丈夫的家庭暴力，但其采取投毒杀人方式杀害其丈夫，造成的严重结果已经超出了正当防卫的必要限度。在绝大多数此类案件中，极少有符合防卫限度条件的，即使认定为正当防卫，也属于防卫过当。因此，《意见》提出了应当考虑在这种虐待性家庭暴力正当防卫案件中的防卫因素这个概念。例如《意见》第20条规定：“充分考虑案件中的防卫因素和过错责任。对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人‘情节较轻’。在服刑期间确有悔改表现的，可以根据其家庭情况，依法放宽减刑的幅度，缩短减刑的起始时间与间隔时间；符合假释条件的，应当假释。被杀害施暴人的近亲属表示谅解的，在量刑、减刑、假释时应当予以充分考虑。”这一规定指出了受虐妇女杀人案中存在防卫因素，尤其是揭示了在受虐妇女杀夫案中，存在防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力的动机，这就为受虐妇女杀夫案的宽大处理提供了根据。但是，如何理解这里的防卫因素，仍然是一个值得研究的问题。例如姚荣香受虐杀夫案，温州市中级人民法院认为，被告人因遭受家庭暴力，故意杀人致人死亡，应以故意杀人罪追究其刑事责任。但根据《意见》第20条的规定，因不堪忍受长期家暴而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为故意杀人“情节较轻”。最终法院以故意杀人罪判处姚荣香有期徒刑5年。我们可以将本案与刘栓霞案相对比，两案的性质都是受虐妇女杀夫案，只不过刘栓霞采用投毒方法，姚荣香则采取刀割棍打的方法，其结果都是造成死亡结果。但发生在反家庭暴力法和《意见》之前的刘栓霞案，即使考虑到其是家庭暴力的受害人，仍然将其故意杀人行为适用10年以上法定刑，只是予以从轻处罚判处有期徒刑12年。而发生在反家庭暴力法和《意见》之后的姚荣香案，则直接认定为情节较轻的故意杀人，适用3年以上10年以下法定刑，并从轻处罚判处5年有期徒刑。对于上述发生在不同时期的受虐妇女杀人案，虽然情节相似但处理结果却大不相同，由此可以感受到对处理受虐妇女杀人案的刑事政策的重大转变。然而，在姚荣香案中，虽然适用《意见》规定，但仍然没有将姚荣香的杀夫行为认定为防卫过当。笔者认为，应当将《意见》所规定的受虐妇女杀夫案中的防卫因素理解为具有防卫前提但超过了正当防卫必要限度，也就是防卫过当。在这种情况下，受虐妇女杀夫案具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节，从而充分发挥正当防卫制度在受虐妇女杀夫案处理中的实质作用。

四、受虐妇女杀夫案的处理

受虐妇女杀夫案在家庭暴力的正当防卫中是较为瞩目的一种情形，它可以归属于对虐待性家庭暴力正当防卫的范畴。也就是说，受虐妇女杀夫案并不是发生在即时性的家庭暴力中，而是在遭受虐待长期累积怨恨的情况下，在虐待的间隙对施暴的丈夫实施了故意杀人行为。对于受虐妇女杀夫案的处理，除了正当防卫以外，刑法学界还存在以下三种路径。

（一）受虐妇女综合症

受虐妇女综合症作为一种心理学理论，主要用来分析受虐妇女在遭受家庭虐待期间的一系列的心理状态，在美国司法实践中作为一种出罪事由而存在，辩护律师利用该理论支持受虐妇女的杀夫行为构成正当防卫，也可依此主张精神障碍辩护事由。但由于精神抗辩事由的消极意义，美国多把其作为证据支持自我防卫辩护事由。而我国司法实践在面对受虐妇女杀夫案时，法官以“没有法律依据”为由，否认律师提出的“受虐妇女综合症”的辩护理由，甚至仅把受虐妇女的客观事实作为酌定量刑情节，且量刑总体过重。对此，我国学者指出：“司法机关对受虐妇女杀夫案的判决，严重损害了受虐妇女的合法权益，缺乏人性基础。我国应借鉴美国受虐妇女综合症司法适用的合理之处，完善我国的刑事立法与司法，从而使受虐妇女得到公平、合理的判决结果”。笔者认为，受虐妇女综合症理论在一定程度上回避了防卫行为的时间条件，对于传统的正当防卫制度是一种挑战，但以受虐妇女综合症作为认定正当防卫的根据是极为牵强的。即使受虐妇女综合症在科学上可以成立，那也是一个主体责任问题，应该是一种责任排除事由而不是违法阻却事由。更何况，在刑法和司法解释没有明文规定的情况下，根据受虐妇女综合症而出罪，存在难以逾越的法律障碍。

（二）防御性紧急避险

有学者绕开正当防卫，以紧急避险作为受虐妇女杀夫案的出罪根据，认为在受虐妇女杀夫案中，因缺少正在进行的不法侵害而无法认定行为成立正当防卫，但丈夫长期对妻子或其他家庭成员实施家庭暴力，根据现实情况能够推断出，丈夫将来还会再次实施家庭暴力。这就意味着在此类案件中法益客观上处于迫在眉睫的危险状态中。虽然此时现实的侵害行为尚未开始，但只有立即采取防御行为，才能有效避免之后对法益造成损害，否则将丧失保护法益的最佳时机。德国通过一系列案件，如“平底锅案（Spannerfall）”和“赫辛格案（Hechingerfall）”的判决，确定了危险的现时性为持续性所涵盖，即在受虐妇女杀夫案中存在紧急避险所要求的正在发生的现实危险。对于上述以紧急避险评价受虐妇女杀夫案的观点，笔者并不认同。在受虐妇女杀夫案的出罪事由上，论者以紧急避险取代正当防卫的主要理由是不具备正当防卫时间条件，但同时又认为具备紧急避险的时间条件。如果从我国刑法第20条和21条对正当防卫和紧急避险的时间条件的规定来看，其实法律规定是相同的：正当防卫是正在进行的不法侵害，紧急避险是正在发生的危险。尽管在时间条件上正当防卫与紧急避险的规定相同，但在刑法教义学中，确实对紧急避险的时间条件掌握较为宽松。例如在论及紧急避险的时间条件现在之危险时，往往在现在危险之外，同时还涉及持续性危险。例如我国台湾地区学者指出：“持续性的危难，类型众多，但通常是指该危难‘随时’可能转化为实际损害，亦即，危难可能经过一段时间之后才变成实害，但亦无法排除立即发生损害的可能性。典型例子是结构不安全而随时有倒塌危险的房屋。还有，反复性危难也被放在持续性危难的脉络讨论，诸如酗酒莽汉每次酒后皆会殴打太太，这类危难如果已经急迫到非立即实施避难行为不足以有效排除该危难时，即符合现在之要件。整体而言，紧急避难与正当防卫虽然皆以现在性为前提，但‘危难之现在性’比起‘侵害之现在性’概念更广泛。”在台湾地区“刑法”对正当防卫与紧急避险的时间条件都规定为“现在”的情况下，台湾地区学者认为紧急避险的危难不仅包括即时的危险而且还包括持续的危险。这里的持续的危险是指实施避险行为时，危险尚未发生，因此这是一种即将发生的危险。但实际上，不仅紧急避险可以针对持续的危险，正当防卫也可以针对持续的侵害。

对受虐妇女杀夫案采用紧急避险的出罪路径，其思路来自于德国的防御性紧急避险概念。例如我国学者认为，可以发掘防御性紧急避险，为受虐妇女杀夫案提供出罪根据。防御性紧急避险并不是德国刑法典的规定，而是德国民法典的规定。德国民法典将紧急避险区分为攻击性的紧急避险和防御性的紧急避险，这是根据避险行为所针对的客体来区分的：防御性紧急避险，是指为避免正在发生的危险，避险人对危险源实施了避险行为。而攻击性紧急避险，是指为避免正在发生的危险，避险人对与危险源无关的第三人实施了避险行为。前者是针对危险源的，因此其具有防御性。而后者是针对与危险源无关的第三人的，因此其具有攻击性。德国民法典第228条对防御性紧急避险做了明文规定：“为使自己或者他人免遭他人之物所引起的紧迫危险而毁损或者破坏他人之物的人，如毁损或者破坏为避免危险所必要，且损害并非与危险不相当，则不是不法地实施行为。”我国刑法没有规定防御性紧急避险，而且民法典也没有类似规定。因此，对于受虐妇女杀夫案的出罪只有正当防卫和一般紧急避险这两种路径。根据我国刑法的规定，正当防卫只能针对人的不法侵害行为，但紧急避险则既可以是针对人的行为，又可以针对来自动物或者自然界的危险。在都是针对人的情况下，正当防卫与紧急避险的区别就在于：正当防卫是以制止不法侵害为目的，因而只能对不法侵害人实施正当防卫。但在紧急避险的情况下，是以牺牲较小的合法利益保全较大的合法利益，因而在受到不法侵害的情况下，不可能针对不法侵害人本人实施紧急避险。尤其是我国刑法强调不能以牺牲他人的生命或者健康而保全自己的生命或者健康。因此，即使受虐妇女杀夫案不符合正当防卫的时间条件也不可能符合紧急避险的其他条件，因而并不具备适用紧急避险的可能性。

（三）期待不可能

对于受虐妇女杀夫案，我国学者张明楷提出了不可避免的期待可能性的出罪方案，指出“对于非对峙型的受虐妇女反杀案，不能作为违法阻却事由处理，也不能作为免责的紧急避险处理，只能认定为超法规的责任阻却事由。亦即，在少数案件中，受虐妇女确实缺乏期待可能性的，应当宣告无罪；在此外的案件中，受虐妇女并不完全缺乏期待可能性时，可以承认不可避免的期待可能性的积极错误，因而没有责任，否认犯罪的成立。”这里的非对峙型的受虐妇女反杀案，也就是本文所说的虐待性家庭暴力所引发的杀夫案，而对峙型的受虐妇女反杀案则是本文所说的即时性家庭暴力所引发的杀夫案。对于这种受虐妇女杀夫案除了即时性家庭暴力情况下的杀夫案具有反杀的性质，对于虐待性家庭暴力情况下的杀夫则不能称为反杀。因为反杀是指反而杀之，它以面临被杀为前提。但在如果是针对施暴者具有杀人性质的即时性家庭暴力进行正当防卫，则可以称为反杀。以不可避免的期待可能性作为受虐妇女杀夫案的出罪方案是责任排除事由，不同于正当防卫的违法阻却事由。也就是说，这是在确认受虐妇女杀夫行为具有违法性的前提下，以缺乏有责性而排除受虐妇女的刑事责任。

然而，这种方案存在的一个最大问题是忽略了受虐妇女杀夫案中的行为人通常并不是无罪而是减轻、从轻处罚的实际情况。如前所述，在确认受虐妇女杀夫案具有防卫因素的前提下，通常都会认定其行为属于防卫过当，应当承担刑事责任。这样，就为受虐妇女杀夫案获得较轻处罚提供了法定情节。在我国司法实践中，以2015年反家庭暴力法和《意见》颁布为标志，在2015年之前，司法机关在一定程度上考虑到了家庭暴力中杀夫行为系家庭矛盾激化引发，与一般严重破坏社会治安的犯罪有所不同，对酌定从宽情节作了相应考量，但仍从犯罪构成角度承认了受虐妇女以暴制暴行为的不法性，大多未将其在违法本质上与普通故意伤害、故意杀人罪加以区分。而2015年之后，此类行为被认定为防卫过当的案例逐渐增多。尤其是在2018年以来，被认定为正当防卫的案件数量开始呈现增长趋势。因此，对受虐妇女杀夫案采用正当防卫与防卫过当的解决方案，不仅解决了对家庭暴力反抗行为的正当性，而且在超过防卫限度的情况下，还可以适用防卫过当追究刑事责任。但如果采用不可避免的期待可能性方案，对于受虐妇女杀夫案只有构成犯罪与不构成犯罪这两种处理结果，并不利于对受虐妇女杀夫案的合理解决。