电话通知到案是否构成自首的认定

“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，“成立自首需要同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施、强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的犯罪事实的，应当认定为自首。”因此，认定自首须同时具备自动投案和如实供述两个要件。

须具备自动投案的基本属性。主动性和自愿性是自动投案的基本属性。通常认为，监察机关的电话通知，虽具有一定的强制性，但其强制效力并未达到限制人身自由的程度，在人身处于自由状态，行为人有选择的条件下，选择到案接受审查调查，足以反映出主观的主动性和自愿性。从相关司法解释可以看出，犯罪后逃跑，在被追缉、追捕过程中主动投案的都可以视为自动投案，行为人电话通知即到案的，显然更具有归案的主动性。只是电话通知到案与没有接到通知就自行到案的主动性和自愿性还有所区别，在具体量刑时应予以差别考虑。

须符合自动投案的时间规定。认定自首，应当符合自动投案的时间规定。根据《意见》规定，认定电话通知到案是否属于自动投案的时间有两种：

第一，办案机关是否已经掌握主要犯罪事实或者具体的责任人。何为“已经掌握”，目前司法解释还没有明确的规定。根据《意见》第一条第三款规定，“犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。“线索”是指发现犯罪的蛛丝马迹，无论质与量，无论远与近，只要能与某一犯罪事实发生联系即可。所以，笔者认为，监察机关办理的职务犯罪案件“已经掌握”的标准，不是审查起诉阶段证据确实、充分这一标准，也不是立案阶段的“有犯罪事实需要追究刑事责任”，而应当是低于立案标准。比如，监察机关仅根据经验电话通知行为人到案，作一般性排查询问，行为人如实供述的则构成自首。相反，比如监察机关根据举报、审查调查等工作中发现或者其他机关移送的线索，有充分证据证明行为人收受了他人钱财，电话通知其到监察机关说明情况的，行为人如实供述的，不能认定为自首。

第二，虽被掌握，但是否受到调查谈话、讯问或者被采取立案等调查措施。首先，应明确电话通知的性质。通知其到指定的场所说明情况并不是一种调查或者强制措施，不具有强制性，该通知发生在谈话、讯问之前，通常是电话通知其本人或通过其单位负责人通知其到指定场所谈话，这也不是司法实践中的传唤或口头传唤，不是强制措施。需要说明的是，行为人是否已被采取强制措施，应以行为人投案时人身是否实际处于自由状态为标准来认定，比如采取强制措施但逃脱或者属于网上通缉、追捕后主动投案的，也应认为未被采取强制措施，此时如实供述的，应当认定为自首。其次，认定监察机关何时已采取调查谈话、讯问措施。实践中，有观点认为监察机关掌握犯罪情况后，电话通知行为人到案，随即开展的调查活动，行为人就属已受到调查谈话、讯问，不符合投案的时间规定。笔者认为，这种观点过于严苛，也不利于引导行为人主动投案。在此种情况下，只要在初期（一般指第一次）如实陈述了自己的主要或全部犯罪事实的，即使办案机关已掌握了一定的犯罪证据也应当视为自首。虽然投案初期没有交代自己的主要犯罪事实，但在监察机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，也应当认定为自首。至于何时认定采取调查措施、强制措施，一般应依据相关的文件和法律文书予以认定。

如实供述。如实供述是指行为人如实交代自己的主要犯罪事实。主要犯罪事实是对行为人行为性质的认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）。重大量刑事实既包括法定的加重、从重处罚事实、情节，也包括法定的减轻、从轻处罚事实、情节。需要注意的是行为人对行为性质的辩解，不影响自首的成立。另外，行为人虽然系自动投案，但监察机关对其采取措施前或者向其出示已经掌握的证据前，一直不如实供述犯罪事实，直到出示相关犯罪证据后才供述的，甚至一审庭审中才供述的，不认定为自首。行为人主动到案并如实供述后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

实践中有观点认为，职务犯罪案件尤其是贪贿案件中的赃款去向问题是主要犯罪事实。笔者不同意这种观点，贪贿案件的主要犯罪事实是利用职务之便，将公款据为己有或者进行权钱交易，赃款去向只是一个量刑情节，甚至不算重大量刑情节。在此情况下行为人主动到案，未如实供述赃款去向的，不影响自首的认定，但应考虑量刑幅度区别。