“重伤以下无过当规则”的反思与纠偏

一、 问题的提出

一段时间以来，司法机关在处理正当防卫案件时趋于保守，直接根据正当防卫条款出罪的案件比较鲜见。其中一个重要的原因便是在防卫过当的判定标准上把握不当，我国司法实务在界分正当防卫与防卫过当时深受“唯结果论”之影响，一旦有重伤、死亡结果出现，便通常将防卫行为认定为防卫过当。显然，这是对正当防卫权之限度的过度限缩。类似地，学界关于防卫过当判定标准的通说见解，即“折中说”，所划定的防卫限度也是过窄的。根据“折中说”，即便某一防卫行为为不法侵害的制止所必需，但若在强度上与不法侵害不相当，则依旧是防卫过当。有鉴于此，自“于欢案”和“昆山龙哥案”始，放宽防卫限度以实现正当防卫权的松绑，是学界和实务界共同的努力方向。

经过一段时间的讨论，部分学者提出的方案是“双要件说”：仅当防卫行为同时超过行为限度即“明显超过必要限度”，以及结果限度即“造成重大损害”时，才是防卫过当。其中，行为限度以“必需说”为基础，即只要防卫行为为不法侵害的制止所必需，便未违反行为限度；结果限度则以“重大损害=重大人身损害”为基础，即仅当防卫行为造成重伤、死亡时，才超出了结果限度。显然，在这两个要件中，结果限度把控着最终的决定权：只要防卫行为未造成重伤、死亡结果，便不是防卫过当，即便它不为不法侵害的制止所必需。本文将这一防卫过当的判定标准称为“重伤以下无过当规则”。

在我国司法实务中，“重伤以下无过当规则”也得到了肯定。近年来出台的《最高人民法院、最高人民检查院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号（以下简称《指导意见》））认为，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”是两个独立的要件，虽然在“明显超过必要限度”的理解上，司法解释未采“必需说”，而是仍以“基本相适应说”为基础，但在“造成重大损害”的理解上，司法解释和学界的上述观点是一致的。《指导意见》第13条明确指出，“造成重大损害”是指“造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度，但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当”。据此，只要防卫行为未造成重伤、死亡结果，即便在强度上明显超过不法侵害，也不能被认定为防卫过当。

显然，“重伤以下无过当规则”有松绑正当防卫权之功效。根据“唯结果论”，重伤、死亡是防卫过当认定的充分条件；而根据“重伤以下无过当规则”，“有重伤、死亡结果，才可能是防卫过当”，重伤、死亡成为防卫过当认定的必要条件。这样一来，正当防卫权便被大幅拓宽了。虽然有此切实之好处，但“重伤以下无过当规则”的合理性却值得怀疑：如此粗线条地根据重伤、死亡结果来一刀切地界分正当防卫与防卫过当，在德日刑法和英美刑法之中都未曾有过，该规则无任何比较法上的参考。当然，我国刑法中也不乏在域外难以得见的本土特色条款。然而，既然“重伤以下无过当规则”在世界范围内都属孤例，那么其合理性就绝非理所当然，相反，是一个很需要论证的问题。但遗憾的是，正如车浩教授所言，相关论者并未给出百字以上的论证。如此，“重伤以下无过当规则”是否真的合理，就需要进一步探讨。

接下来，本文将全面检视“重伤以下无过当规则”，再以此为基础对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十条第二款中的“重大损害”要件进行重新解释。

二、 “重大损害=重大人身损害”的解释不当

“重伤以下无过当规则”之所以被主张，是因为相关论者把《刑法》第二十条第二款中的“重大损害”直接等同于重伤、死亡这等严重的人身损害。例如，胡东飞教授指出，“从文义解释出发，在刑法上通常只有造成了人员的伤亡结果才能谓之‘重大损害’”。然而，本文认为，“重大损害=重大人身损害”之解释值得商榷。一来，如此解释在我国《刑法》总则和分则的相似规定中无可相呼应者；二来，这一解释所蕴含的“身体、生命法益优位”的价值判断也站不住脚。

（一） “重大损害=重大人身损害”在《刑法》文本中无依据

把“重大损害”解释为“重伤、死亡”这等“重大人身损害”，在我国《刑法》文本中并无依据。

首先，结合《刑法》第二十条第一款的规定来看，把“重大损害”理解为“重大人身损害”是不妥当的。《刑法》第二十条第一款的规定是“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。此款中的“损害”并不局限于“人身损害”，因为防卫行为亦可给侵害人的财产、自由等法益造成损害。若将此处的“损害”等同于“人身损害”，则会得出不当的结论，即给侵害人造成人身损害的才可能是正当防卫，而给侵害人的财产、自由造成损害的便不是正当防卫。

既然《刑法》第二十条第一款中的“损害”囊括了人身、财产、自由、尊严等所有个人法益之损害，那么《刑法》第二十条第二款中的“重大损害”也不应仅限于“重大人身损害”。这是由两款间的规范逻辑结构所决定的。第二十条第一款是关于正当防卫定义的规定，而第二十条第二款是关于防卫过当的规定，在解释第二款的内涵时，应结合第一款的内容：正当防卫会给侵害人的人身、财产、自由等各项法益造成损害，若这些损害达到一定程度即重大时，便可能构成防卫过当。只有这样的解释才是逻辑顺畅的。而“重伤以下无过当规则”则是将规范逻辑紧密的前后两款中的同一概念做了宽窄不一的解释，颇有突兀之感。

其次，我国《刑法》总则中关于紧急避险、不可抗力和犯罪中止的规定中也出现了“损害”一词，而对它们的理解也并未局限于“人身损害”。

《刑法》第二十一条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”。在理论和实务中，似乎从未有观点主张此处的损害仅指人身损害，而是都认为应包括人身、财产、自由等所有合法权益在内。

类似地，《刑法》第十六条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”中的“损害结果”，《刑法》第二十四条第二款规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”中的“损害”，也不仅仅指人身法益之损害。例如，在涉及财产犯罪的不可抗力和犯罪中止中，损害便是指财产损害。

再次，我国《刑法》分则中也有地方出现了“重大损害”的字眼。例如，《刑法》第二百七十三条“挪用特定款物罪”规定，“挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十六条规定的“重大损害”，是指“造成国家和人民群众直接经济损失数额在5万元以上的”“造成人民群众的生产、生活严重困难的”“严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的”等。这更直接证明了非人身法益之损害也可以是“重大损害”。

总之，无论是比照《刑法》第二十条第一款，还是《刑法》总则第十六条、第二十一条、第二十四条之规定，以及《刑法》分则第二百七十三条之规定，都不应将“损害”狭隘地理解为“人身损害”，相应地，也不应将“重大损害”理解为“重大的人身损害”。

（二） “身体、生命法益优位”的价值判断难以成立

根据“重伤以下无过当规则”，仅当防卫行为对侵害人造成重伤、死亡结果时，方有可能构成防卫过当，进而触发刑罚；相反，若只是对财产、自由、尊严等其他法益造成损害，便无论如何都不存在防卫过当的问题。两相对照可知，若遵照“重伤以下无过当规则”，在正当防卫情形中，身体、生命法益将受到特别关照，可享受国家刑罚之保护，而其他种类的法益则无此待遇。由此可推出，“重伤以下无过当规则”所暗含的价值判断是身体、生命法益优先于其他法益。然而，在本文看来，这一价值判断无法成立。

1.抽象权衡并非比较不同法益之重要性的妥当方法

比较不同法益的重要性有两种方法，即抽象权衡和具体权衡。抽象权衡认为，不同的法益种类之间有抽象且普适的价值位阶，一般的顺序是生命、身体、自由、尊严、财产，这一顺序并不会因具体个案而有所改变。据此，比较不同法益之重要性是颇为简单的，只需根据已确定好的价值位阶来判断先后次序即可。与此不同，具体权衡认为，在比较不同法益之重要性时，除了要考虑法益的抽象价值位阶之外，还要重视法益冲突的具体个案中的相关情形，例如法益所遭受危险的紧迫程度、危险转变为实害的可能性以及冲突状态引起的责任分担、法益对持有者的重要程度等等，在考虑了上述因素的基础上再来判断具体个案中法益的优先次序，具体权衡的最终结果完全有可能与法益的抽象价值位阶相反。

显然，暗含“身体、生命法益优位”的价值判断的“重伤以下无过当规则”，所体现的正是抽象权衡思维。然而，抽象权衡之法存在明显问题。一方面，精确的法益价值位阶次序是否真的存在、现存的各种价值位阶排序是否有实定法或者宪法的依据，其实颇为可疑。另一方面，单纯以法益的抽象位阶为标准来确定优位法益，会得出诸多难以自圆其说的结论。譬如，“身体、生命法益优位”的价值判断，意味着身体、生命法益一定优先于自由、财产、尊严等其他法益。那么在紧急避险的情形中，公民为了避免轻伤之危险而造成他人数亿财产损失便应是合法的，但这恐怕难以为一般人所接受；再如，在正当防卫中，为了制止强奸行为而杀死侵害人，也是不应被允许的，而这和《刑法》第二十条第三款的规定不符。故此，抽象地说身体、生命法益优先于其他法益的价值判断，是难以成立的。

2.“身体、生命法益优位”的价值判断与我国刑法的罪刑设置不符

在比较不同法益之重要性时，保护相应法益的刑罚规范是重要的依据和线索。因为根据比例原则，刑罚的轻重和法益的重要性必须成比例，因此，刑罚轻重在一定程度上可表征相关法益的价值高低和在法秩序中值得保护的程度。据此，可依据我国刑法的罪刑设置来检验“重伤以下无过当规则”中的“身体、生命法益优位”的价值判断是否妥当。

其一，比较故意伤害罪和非法拘禁罪的法定刑可知，自由法益的重要性并不必然低于身体法益。根据《刑法》第二百三十四条，故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；而根据《刑法》第二百三十八条，非法拘禁剥夺他人自由的，处三年以下有期徒刑。两相比较可知，故意伤害致人重伤的宣告刑和非法拘禁罪的宣告刑是有可能相同的，即都是三年。由此，身体、生命法益优先于自由法益的判断并不必然成立。

其二，比较故意伤害罪和故意毁坏财物罪的法定刑可知，财产法益的重要性也并不必然低于人身法益。根据《刑法》第二百七十五条，故意毁坏财物的，若数额巨大，处三年以上七年以下有期徒刑；而故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。两者相较可知，当毁坏财物的价值数额巨大时，其宣告刑完全有可能高于故意伤害致人重伤的宣告刑。由此可知，身体、生命法益优先于财产法益的判断也不一定成立。

其三，防卫行为除了会给侵害人的身体、生命、财产和自由造成损害，在一些特殊情形中还可能损害侵害人的尊严、性权利等。例如，一女扒手盗窃他人财物，被害人为了夺回财物而一把抓住女扒手的衣领，但因用力过猛，衣服撕裂，使其身体裸露于外。在该例中，防卫行为损害的是妇女的性羞耻心和性自主权。然而，根据“身体、生命法益优位”的价值判断，给侵害人的性自主权造成损害的，也没有防卫过当的问题。这也是不妥当的。因为从法定刑的设置来看，性羞耻心和性自主权的重要性并不必然低于身体法益。根据《刑法》第二百三十七条，强制猥亵妇女，损害妇女的性羞耻心和性自主权的，处五年以下有期徒刑；而故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑。比较两者可知，身体、生命法益优先于其他人身法益的判断也不必然成立。

总之，由我国刑法典的罪刑设置可知，身体、生命法益优先于自由法益、财产法益或其他人身法益的判断都不必然成立，所以“身体、生命法益优位”的价值判断是站不住脚的。

三、 与正当防卫的法理基础相割裂

防卫过当的判定标准和正当防卫的法理基础是密切相关的。这一点可通过类比禁止规范之解释得到说明。在确定某一禁止规范的具体要件时，需要回溯至该禁止规范的保护法益，之所以如此，是因为法益是某一行为的可罚性基础之所在。类似于禁止规范中的“可罚性基础决定可罚性要件”［11］1226，在确定正当防卫这一容许规范的具体要件时，也要结合正当防卫的法理基础，因为法理基础是正当防卫条款的正当性依据之所在，故而具有解释指导作用。所以，“重伤以下无过当规则”能否得到正当防卫法理基础的支持，便是检验该规则合理与否的重要一环。

（一） “法确证原则+个人保护原则”二元论与“重伤以下无过当规则”

部分认同“重伤以下无过当规则”的学者在正当防卫的法理基础上主张继受德国的通说观点，即“法确证原则+个人保护原则”二元论。例如，劳东燕教授明确主张“将正当防卫的正当化根据定位于保护原则与法确证原则之后”，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”应当是两个独立的要件，其中“造成重大损害”是指“造成重伤、死亡结果”。然而，依本文之见，从“法确证原则+个人保护原则”二元论中难以推导出“重伤以下无过当规则”。

其一，德国学者根据“法确证原则+个人保护原则”二元论推导出来的防卫限度是“同等有效中最小损害之手段”：只要当某一行为超过必要限度也就是并非最小损害之手段，就是防卫过当。这与“必需说”的内涵是相一致的。与此不同，将二元论与“重伤以下无过当规则”相拼接的我国学者则认为，即便某一行为超过必要限度即并非最小损害之手段，但只要未造成重伤、死亡结果，便未过限。然而，一套法理基础是不可能有两套防卫限度的，两套中必有一套是错误的。而错的恐怕应该是作为理论继受者的我们。

其二，依照二元论的理论逻辑，“重伤以下无过当规则”也是无法成立的。简单来说，二元论的理论要旨是，防卫行为得以正当化是因为防卫行为保护了被害人的法益，且一并维护了法秩序。由于法确证这一普遍利益具有绝对价值，故而优位法益必定在防卫人一方，即便防卫人所保护的具体法益和侵害人因防卫行为而受损的具体法益之间不成比例。由此，正当防卫权不受法益衡量或合比例性的限制，原则上，任何为不法侵害之制止所必需的防卫行为都在限度之内。需注意的是，尽管二元论所证立的正当防卫权是较为宽泛的，却被牢牢限制在“为制止不法侵害所必需”这一范围。因为在二元论的语境中，正当防卫是保护个人法益和维护法秩序之行为，而超出保护个人法益和维护法秩序所必需之范围的防卫行为，并不服务于个人法益保护和法秩序维护，因而无法得到二元论的支持。相反，根据“重伤以下无过当规则”，防卫行为即便不为保护个人法益和维护法秩序所必需，但只要未造成重伤、死亡结果，便仍在限度之内。这样的防卫过当判定标准无法从二元论中推导出来。

（二） “主观权利说”与“重伤以下无过当规则”

在我国学界，关于正当防卫的法理基础，“主观权利说”也得到了一些学者的支持。如陈璇教授对“主观权利说”表达了明确的支持，也对“重大损害要件”做了与“重伤以下无过当规则”颇为相似的解释。故在此有必要探讨的是，从“主观权利说”中能否推导出“重伤以下无过当规则”。

要讨论这一点，需对“主观权利说”有所了解。“主观权利说”的基础是康德的法权理论。康德提到，所谓的法是指这样一群条件的集合，在这些条件之下一个人的任意可以和另一人的任意根据自由的普遍法则而统合在一起。根据此定义，可推出所谓“法权的普遍原则”，即“任何一个行为都是合法的，只要它根据一个普遍的法则可以和任何其他人的自由共存”。与此相对应，不法则被康德理解为“自由的阻碍”：自由的阻碍之所以是不法，乃是因为在逻辑上，自由的阻碍无法和自由根据一个普遍的法则共存。康德依据这一合法与不法的定义，通过双重否定的规则证成了作为强制的正当防卫权：由于强制一般来说会阻碍他人的自由，故通常是不法；但例外的是，如果强制所阻碍的自由本身就属对自由的阻碍，那么此时强制就是“自由之阻碍的减少”，而具有维护或者说扩大自由之效果的“自由之阻碍的减少”是可以根据一个普遍的法则和自由共存的，因而合法。

康德的上述思路为“主观权利说”所沿袭。该说认为，面对侵入他人法权领域或者说自由领域的不法侵害，公民有权采取必要的措施将损害和风险驱逐出自己的权利领域，之所以如此，是因为正当防卫作为与权利相联结的强制力，为回复个人权利领域所必需，因而与法权原则相容，所以是正当合法的。由上述论述可知，在“主观权利说”中，正当防卫权和主观权利之间也是通过双重否定的矛盾律联系在一起的：作为强制的正当防卫权被容许的原因，在于它和干涉他人自由之行为相对抗，进而减少了“自由的阻碍”，是自由的否定之否定。

显然，根据“主观权利说”，正当防卫权只是单纯回复公民自身法权领域的权利。依据此种理解，正当防卫的防卫限度也应严格受“必需说”之限制，即防卫人应选择有效且最温和的防卫行为来制止不法侵害。理由如周漾沂教授所言，在于“既然正当防卫意在使用强制力回复被压缩的权利领域，不能短少以致不足以回复权利领域，也不能过多以致超出回复权利领域所必需”，而不为保护法权领域所必需的防卫行为，“其内含的强制力已溢出回复权利领域所必需，额外创造不具回复权利领域作用的侵害”，故而无法为“主观权利说”所容纳。相反，根据“重伤以下无过”，也就是说，从“重伤以下无过当规则”会推出，不为回复法权领域所必需的防卫行为，或者说超出回复法权领域所必需的防卫行为，只要没有造成重伤、死亡结果，也在限度之内。而这和“主观权利说”是难以兼容的。

（三） “不法侵害人丧失法益需保护性说”与“重伤以下无过当规则”

梁根林教授也对“重伤以下无过当规则”持支持态度，同时认为，“不法侵害人丧失法益需保护性说”应是正当防卫法理基础的组成部分，“运用不法侵害行为维度的不法侵害人丧失法益需保护性原理，进一步证成并强化正当防卫行为的正当性”。然则，本文以为，从“不法侵害人丧失法益需保护性说”也不能推导出“重伤以下无过当规则”。

根据“不法侵害人丧失法益需保护性说”，正当防卫阻却违法性的根据在于“不法侵害人降低甚至完全丧失了法益的值得保护性”。而防卫限度便取决于“不法侵害人法益的值得保护性在多大范围内不复存在的判断”。对此，本文认为，答案依旧应是在为制止不法侵害所必需的范围内，而非重伤、死亡结果之下。

其一，在《防卫过当不法判断的立场、标准与逻辑》一文涉及正当防卫法理基础的部分中，梁根林教授提到，“在有效制止不法侵害必需的范围内，不法侵害人丧失法益的需保护性”，如此表述显然是对“必需说”表示了认同，即防卫行为应是有效且最温和的。但在言及防卫过当判定标准的部分中，梁根林教授却在“必需说”之外附加了“重伤以下无过当规则”，认为防卫行为明显超出“必需说”所划定的行为限度且造成重伤、死亡结果的，才可能构成防卫过当。然而，如前所述，添加了“重伤以下无过当规则”之后所确立的防卫限度，是有可能宽于“必需说”的：即便防卫人并没有在数种有效防卫措施中选择最温和的那一种，但只要没有造成重伤、死亡结果，便不过限。由此可知，若认同“重伤以下无过当规则”，在侵害人法益需保护的问题上会得出的结论是：在正当防卫的情境中，除了重伤、死亡所对应的身体法益和生命法益之外，不法侵害人的所有其他法益都丧失了需保护性，即便损害这些其他法益不为有效制止不法侵害所必需。而这显然和梁根林教授在其文章开头所提到的“在有效制止不法侵害必需的范围内，不法侵害人丧失法益的需保护性”的说法是相矛盾的。

其二，陈璇教授所提出的“侵害人值得保护性下降说”就不法侵害人的法益为何会丧失需保护性给出了详细的论证。他认为，不法侵害人的法益丧失需保护性的原因是，侵害人通常可以预想到，如果他实施不法侵害，被害人或者第三人将可能实施防卫行为与之相抗，进而给他的法益造成损害；侵害人在已预料到这一点的情况下，却依旧实施不法侵害，就是“把自己从一个相对安全的状态带入到了危险境地”，如此自陷风险会使得侵害人的法益值得保护性下降。关于不法侵害人的法益值得保护性在何范围内归于消灭，该说给出的答案是，“在有效、安全地制止不法侵害的范围内，侵害人的法益的值得保护性归于消灭”。之所以如此，是因为侵害人以违法的方式引发了法益之间的冲突，故终止法益冲突的成本应由侵害人承担。基于此，任何为终止法益冲突所必要的代价，都应由侵害人承担；但是，超出终止法益冲突所必需的，则不在侵害人应承担之列。因此，“重伤以下无过当规则”和“不法侵害人丧失法益需保护性说”也是脱钩的。

四、 导致负面的刑事政策效果

除了以上问题，“重伤以下无过当规则”还会在刑事政策上导致负面效果。

（一） 轻忽了对侵害人基本权利法益的保护

根据现代宪法之精神，对公民的基本权利，国家不仅有消极的不干涉义务，还有积极保护使其免受第三人侵害的义务，此即所谓的“国家保护义务”。国家履行国家保护义务的主要方式之一是立法机关制定禁止性规范来规范公民的行为。其中，刑法扮演着重要的角色，其在事前通过刑法规范划定公民行止的边界，事后通过刑事制裁实现一般预防的效果。并且，由于刑法的严厉性，其在基本权利法益保护中的作用难以为其他方式所取代。

而“重伤以下无过当规则”会导致侵害人的财产、自由、尊严等基本权利法益的保护出现大面积漏洞。根据“重伤以下无过当规则”，在正当防卫的情形中，当防卫人针对侵害人的财产、自由、尊严等非身体、生命法益实施防卫行为时，无论行为多么过分，给这些法益带来的损害如何严重，都不存在防卫过当的问题，更不会有刑罚处罚的后果。换言之，“重伤以下无过当规则”将处于防卫情形中的侵害人的自由、财产、尊严等非身体、生命法益全部剔除出了刑法保护的范围。然而，有疑问的是：为何在正当防卫的情形中，除了身体、生命法益之外，侵害人的财产、自由、尊严等法益忽然之间大幅度贬值，以至于全然不值得国家动用刑罚权来保护呢？

本文认为，上述重身体、生命法益而轻其他种类法益之做法，并无宪法上的依据。因为在宪法上，所有种类的基本权利之间无严格的位阶关系，而是一样重要的。部分宪法学者认为，不同的基本权利之间是有明确的高低排序的，此即所谓的基本权利的位阶秩序理论。至于如何确定基本权利的高低位阶，则以宪法上规定的基本权利限制之方式为准。具体而言，宪法上未做限制性规定的基本权利要高于有限制性规定的基本权利；而在有限制性规定的基本权利内部可做进一步区分，即宪法自身做出限制的基本权利的地位要高于宪法授权法律限制的基本权利。然而，此说存在问题。需要进一步说明的是，为何凭借基本权利的限制方式便可以得出其位阶高低的结论。对此便有学者反驳道，宪法之所以对有些基本权利做无保留的保障也即未规定任何限制，原因可能仅仅是它们不太会在社会领域中造成障碍，即它们不太会引起冲突和麻烦。而且，此说在我国是否有适用空间也值得怀疑。相较于德国基本法对基本权利的限制做出了阶梯式的差异化处理，即细分为“简单法律保留、特别法律保留、无法律保留、基本权利条款自己做出限制”，我国《宪法》对基本权利的限制尚未有类似的制度设定，而是将基本权利的限制问题统统交给了笼统的第五十一条来处理：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”缺乏类似的关于法律保留的阶梯式差别规定，上述观点在中国根本没有操作的可能。鉴于上述问题，基本权利的价值位阶理论遭到了普遍的拒绝。绝大多数学者认为，关于基本权利所保护的法益并不存在预先确定的位阶秩序，对基本权利进行预先抽象的权衡是不可能的。相反，原则上，所有的基本权利都处于同一位阶，很难说某一项或一类基本权利绝对优于其他的基本权利。既然不同种类的基本权利法益属于同一位阶，那么“重伤以下无过当规则”差别对待生命、身体基本权和自由、财产、尊严等其他基本权的做法，便无宪法上的基础。

（二） 纵容私人暴力的滥用

正当防卫权虽时常被赞颂为“自然权利”，然各国实定法无不为之设定了相当严苛之条件。原因在于正当防卫是一种私人暴力，在现代国家全面垄断暴力的语境下，任何一种私人暴力都会遭到严格检视，正当防卫也不例外。根据“国家暴力垄断原则”，暴力由国家严格垄断，公民个人原则上无实施私人暴力之权：在遇到冲突之时，个人不得通过实施暴力的方式来应对，在面对与他人的利益冲突时，公民也不可通过实施身体暴力的方式来解决，而必须在法的框架内通过国家提供的程序来定纷止争。而作为私人暴力的正当防卫之所以得以存在，是因为它可填补国家保护之不足：在现实生活中，不法侵害发生而国家不在场的情形总是存在的，为此，国家通过设置正当防卫条款这样的容许规范，授予公民实施私人暴力的权利，以此来弥补缺席的国家帮助。既然正当防卫旨在填补国家保护之不足，以周延地保护法益，那么相应地，正当防卫这一私人暴力可存在的范围至多是在为基本权益保护和不法侵害制止所必需的范围之内。但根据“重伤以下无过当规则”，即便私人暴力不为不法侵害的制止所必需，只要未导致重伤、死亡结果，便也被容许。如此意味着，超出基本权利法益保护和不法侵害制止所必需的范围的多余私人暴力也被容许了，这会在一定程度上纵容私人暴力的滥用。

此外，“重伤以下无过当规则”还易导致私人暴力的升级。根据一般观点，可激发正当防卫的不法侵害并不一定是犯罪行为，一般的违法行为已足，典型如推搡、短时间限制人身自由、盗窃价值几百元的财物等不可罚的一般违法行为。根据“重伤以下无过当规则”，对于此等较为轻微的一般违法行为，公民也可实施会致其遭受轻伤的正当防卫。可以料想的是，侵害人在面对如此程度的防卫行为时，恐会错愕以及觉得对方在“小题大做”，本能反应是会对此等暴力行为进行抵抗和反击，如此或容易导致私人暴力和冲突的升级。

五、 “重大损害”要件的重新界定

由以上论述可知，将“重大损害”理解为“重伤、死亡结果”并不妥当，应对其进行重新解释。

（一） “重大损害”中的“损害”

“重大损害”由“重大”和“损害”两部分组成。先来看“损害”。由前面的论述可知，“重大损害”中的“损害”不限于身体、生命法益的损害，相反，应当囊括所有可能由防卫行为引起的个人法益损害，典型如财产、自由、尊严之损害等。如此界定的理由，前文已详述，在此再略做总结。第一，我国《刑法》中包含“损害”与“重大损害”字眼的法条，都未将之局限于人身损害，而是将自由、财产、人身、尊严等法益损害也包含在内。第二，“身体、生命法益优位”的价值判断是站不住脚的，其既与我国刑法的法定刑设置相悖，也无宪法上的基础，所以在设定防卫过当标准时，没有理由认为损害身体、生命法益的有可能过当，而损害其他法益的则无可能过当。第三，如“重伤以下无过当规则”一般将“损害”的范围严格局限在身体、生命损害上，就意味着在正当防卫情形中非身体法益被完全剔除出了刑法的保护范围，如此大面积的基本权利法益保护空白，是有违国家保护义务的；相反，只有将“损害”之范围扩大到财产、自由、尊严等法益之损害，方能周延地保护侵害人的基本权利法益。基于以上理由，本文认为，“重大损害”中的“损害”之范围应从身体、生命法益之损害扩展至所有个人法益之损害。

关于“损害”之范围，另一个值得讨论的问题是，“危险”是否可以为《刑法》第二十条第二款中的“损害”。本文认为，答案应当是肯定的。

其一，《刑法》总则其他条款中的“损害”都包含“危险”在内。譬如，《刑法》第二十一条即关于紧急避险的规定中的“损害”一词，囊括“危险”。若非如此，该条便意味着，当避险行为只造成危险而未有实害时，无适用《刑法》第二十一条出罪的余地，但这一“造成实害结果，可依二十一条出罪；仅造成更轻之危险的，反倒无法依二十一条出罪”的解释结论，是不合逻辑的。同样，《刑法》第二十条第一款中的“损害”也同时包含实害与危险，否则的话也会得出“仅造成危险的不能依正当防卫出罪”的不当结论。再如，《刑法》第十六条即有关不可抗力的规定中的“损害”，也应包含单纯的危险于内，否则，便会得出危险犯、未遂犯不可适用不可抗力出罪之谬论。

其二，若将“危险”剔除出“重大损害”之范围，还会导出令人难以接受的结论。若认为“重大损害”中的“损害”仅指实害，则意味着，某一防卫行为虽明显超过必要限度且有致人重伤、死亡之虞，但在实现为结果之前，也是正当防卫。亦即，有防卫过当之危险的防卫行为依旧是正当防卫。如此会导出以下结论：在面对明显超过必要限度且有致人重伤、死亡风险的防卫行为时，侵害人不得反抗，即便这一风险在下一秒便会成为现实；只有等到防卫行为真的造成了重伤、死亡的实害结果，侵害人方可抵抗。但是，在这个时候，侵害人要么完全失去了反抗的能力，要么反抗能力大为减弱。如此结论，委实让人难以接受。

（二） “重大损害”中的“重大”

在明确了“损害”的内涵之后，还需对“重大”二字进行解释，即法益损害到达何种程度，才可算是“重大”的。有观点从量的角度进行了分析：所谓“重大”的损害是指“比单纯可罚的法益损害更高一级的损害”，即“重大”意指“更高一级”。据此，在人身法益中，“重大损害”是指比“轻伤”更高一级的损害，即“重伤”；而在财产法益中，比数额较大更高一级的数额的法益损害，才是“重大”的损害。然而，该见解是有疑问的：其一，为何“重大”就是指“更高一级”，而不是“更高两级”或“更高多级”呢？其二，在人身法益之中，可罚的损害起点是轻伤二级，较之更高一级的损害为何不是轻伤一级，而是直接跃升至重伤呢？

本文认为，只要防卫行为造成的损害属刑法规范所禁止发生的损害，便是“重大”的损害了。也就是说，所谓“重大损害”中的“重大”是一种规范评价意义上的“重大”，即只要某一损害会对刑法规范造成干扰，便是重大的。接下来，本文将对这一主张进行证明。

仔细分析《刑法》第二十条之规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，可知，该条其实并非单纯的防卫过当之定义，而是“应负刑事责任的防卫过当”，即某一行为明显超过正当防卫的必要限度造成重大损害的便具有刑事可罚性。本文认为，如多数学者所言，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”确实是相互独立的，但这两个要件并非都是防卫过当的判定标准，与防卫过当的判定标准相关的只是前者，而后者所涉及的是《刑法》第二十条第二款中的“应负刑事责任”。换言之，“明显超过必要限度”涉及的是“应负刑事责任的防卫过当”中的“防卫过当”，而“重大损害”要件所涉及的是“应负刑事责任的防卫过当”中的“应负刑事责任”。

之所以说“明显超过必要限度”是判定防卫过当的全部要件，是由“必要限度”的语词含义所决定的。详细来说，我国《刑法》第二十条第二款之中的“必要限度”一词，单纯就语义解释而言，重点在于“限度”一词，而“必要”是修饰词，意思是“不可缺少的限度”。因此，“必要限度”就是指正当防卫之成立或实施所必须要遵守、不可或缺的限度。但这一限度到底所指为何，则是一个开放的问题，“必要限度”四字自身无法给出答案：“必需说”、比例原则或者“基本相适应说”，都可能是正当防卫成立所不可或缺的限度。既然“必要限度”一词是指正当防卫所必须要遵守的、不可或缺或者说不可突破的限度，那么防卫行为一旦超出此“必要限度”便不再是正当防卫，而是构成防卫过当。相反，若防卫行为超出这一必要限度，也依旧可能是正当防卫，那么这一限度如何能被称作正当防卫所必须要遵守之限度呢？所以，无论对“必要限度”之内涵持何种理解，语词含义都决定了必要限度应当是防卫过当唯一的或者说全部的判定标准。

既然“必要限度”是第二十条第二款中关于防卫过当的全部判定标准，那么“重大损害”所对应的便应是该款中的“应当负刑事责任”部分，所指的是损害结果为刑法规范所禁止。其实，并非任何防卫过当都具有刑事可罚性，因为防卫过当所引起的结果也可能是不具有刑事可罚性的轻微结果。例如，甲堵住房门不让着急考试的乙出门，乙便抓起甲的价值1000元的手机向门外抛去，甲见状便向外跑以捡回手机。但是，和该手机摆在一起的还有一只价值500元的手机，乙明知道两者售价，却未选择损害价值更小的手机来防卫。在该例中，若基于“必需说”来理解“必要限度”，乙的防卫行为便因未采取最温和的措施而构成防卫过当，但防卫过当行为所造成的结果轻微，不属于刑法所规制的“重大损害”，故不负刑事责任。“重大损害”要件所要处理的正是此类情况。本文对“重大损害”的解释可以在《刑法》第十三条但书中找到规范依据，即“重大损害”是但书中“危害不大”的反面：根据但书，当某一行为只是造成了“危害不大”的结果时，是不用负刑事责任的，而重大损害所强调的正是，只有当防卫过当的结果并非“危害不大”而是“危害大”即“重大损害”时，才应负刑事责任，所谓的“重大损害”其实是“危害不大”的反义词而已。由于刑法的严厉性和最后手段性，刑法只从众多违法行为中筛选出具有严重社会危害性的行为予以规制，故可触发刑罚的法益损害结果都具有严重的社会危害性，在规范上皆应被评价为“重大”之损害。

综上所言，只要防卫行为造成了为刑法所禁止的损害结果，便已满足《刑法》第二十条第二款的“重大损害”要件。相反，若明显超过必要限度的防卫行为只导致了轻微的财产损失、轻微的尊严受损等属于《刑法》第十三条但书的危害不大的结果，则该行为虽是防卫过当，但却是没有造成“重大损害”的防卫过当，因此无刑事责任的问题。

六、 结  论

正如本文所详细证明的，在理论和实践中被广泛认可的“重伤以下无过当规则”在概念解释、法理基础和刑事政策面向上都存在疑问。基于此，本文对《刑法》第二十条第二款中的“重大损害”要件进行了重新解释：就其范围而言，防卫行为所导致的任何个人法益之损害，都属“重大损害”中的“损害”；就其程度而言，防卫行为所导致的损害若为刑法所禁止，便是“重大”的。在具体结论之外，关于我国正当防卫制度建构的基本理念，本文的观点是：给正当防卫权松绑固然是对的，但也要注意“度”，在保障被害人的权利之余，也要兼顾侵害人的基本权利法益，而不可将其视作“一个需要予以尽快消除的干扰因素”。“重伤以下无过当规则”因未注意这一点，而在正当防卫权的松绑中忽视了侵害人和被害人双方利益的平衡，故不为本文所取。