同种漏罪如何处理的实践思索

     关于同种漏罪是否应当并罚以及并罚后如何确定最高刑期问题，司法实务界存在不同认识。目前在一些司法实践中，有些人认为“判决生效后，刑罚执行完毕前的同种漏罪应当一律并罚”。有些人认为“并罚后执行的刑罚不能超过该罪名的法定最高刑”。实践中如何处理，非常值得研究。

一、发现同种漏罪是否数罪并罚的问题

    （一）首先是发现漏罪的“发现”如何理解的问题

     因对“发现”的理解涉及漏罪对被告人数罪并罚还是并案处理的问题，此处应作有利于被告人的解释，即应解释为应当发现，而不是已经发现。

    实践中，如果被告人在第一次侦查阶段、起诉阶段或者审判阶段就供述了后发现的漏罪的事实，这些情况下侦查机关该侦查不侦查，检察机关该起诉不起诉，审判机关该判决不判决，或者检察机关审判机关不建议并案处理，都系司法机关在执法过程中的不当行为。而一次性查实，刑罚显然可能会更轻，并罚可能更重。如后果均由被告人承受，其不仅要承受数罪并罚带来的量刑上的结果，而且要承受因犯漏罪押回再审对其减刑上的影响，明显出现了对被告人不公平的刑罚。在此情况下，不能把不利的后果责任归于被告人。此种情况下的发现应以应当发现为标准，即被告人在第一次侦查阶段、检察机关起诉阶段或者审判阶段就供述了相关漏罪事实，司法机关应当及时查实。此种情况下，判决生效后，可以依据刑事诉讼法第二百五十三条第（一）项的规定，以有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑为由裁定对原判提起再审，之后将漏罪事实和原判事实并案处理。

     如果被告人在判决生效前始终未供述漏罪事实，或者在判决生效后供述漏罪事实，此时，应当是判决生效以后发现漏罪，被告人应承担其不如实供述，浪费司法资源，而后形成同种漏罪的不利后果的责任，按批复规定，将漏罪和原判决的罪按照数罪并罚原则处理。

    （二）判决生效以后发现漏罪，原则上实行并罚，但也有例外

     同种数罪，只是意味着行为人的数次犯罪行为触犯了相同罪名，并不意味着每次犯罪的量刑情节完全相同。对同种数罪实行并罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪相适应。如果不实行并罚，就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节，不利于实现罪刑相适应原则。笔者认为，对判决宣告以后一人犯同种数罪的，原则上应当并罚。其中所谓的“原则上”应当并罚，是从原理、规则上而言，亦即，实行并罚是需要坚持的原则，但原则总是有例外，不并罚只是例外。

     例外情形是：刑法分则条文将多次（如多次强奸、抢劫）、数额巨大或者特别巨大（如盗窃、诈骗、走私等）作为法定刑升格条件，此时并罚有可能导致并未达到法定升格刑，而且意味着不并罚反而能够做到罪刑相适应。此时就要考虑用多次行为和升档数额作为法定刑升格条件处理，这样才符合刑法分则对该罪某些情节加重处罚的原理。

二、同种漏罪数罪并罚是否可以超过该罪法定刑最高刑的问题

    既然同种漏罪可以适用数罪并罚的规定，那么就应该依据刑法第六十九条的规定，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数罪最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高刑不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。在同种漏罪适用数罪并罚规则时，如果该同种漏罪法定最高刑为有期徒刑，实践中，就涉及同种漏罪数罪并罚是否可以超过该罪法定刑最高刑的争议问题。 

     以刑法修正案（十一）之前的非法吸收公众存款罪为例，该罪当时法定最高刑期为有期徒刑十年。如果第一次被告人因非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑九年，判决生效后，发现被告人还有同种漏罪没有判决，该漏罪事实依法应判处有期徒刑六年，数罪并罚后决定执行的刑期是否可以超过十年，在实践中存在不小的争议。

     笔者认为，这种情况下并罚当然可以超过有期徒刑十年，有期徒刑十年是非法吸收公众存款罪单罪封顶规定，不是数罪并罚封顶规定。数罪并罚只有总和刑期以下和不能超过二十年或者二十五年的封顶规定，并没有不能超过单罪最高法定刑的规定。如果同种漏罪并罚受单罪封顶限制，那么第一次已经顶格判决的临界案件，后又发现同种漏罪该如何处理，是否能再处理，同种漏罪应当并罚如何体现都是个现实的问题。所以笔者认为同种漏罪并罚可以超过该罪法定最高刑。实践中，理解和适用法律不能太机械，要真正了解立法的本意，被告人如果因此而找法律的漏洞并规避法律，就会放纵犯罪，不能做到罪责刑相适应。