转变观察视角理解刑法中的“行为”

提到刑法学中的行为理论，许多人都会承认其属于刑法基础理论中的重要问题，但同时又会感觉行为理论中存在一些尚未说清的问题，乃至误会。会有如此的感觉，其实是源于对刑法释义学上行为理论的演变史缺乏梳理所致。本篇小文便尝试做一梳理。

自然行为论到目的行为论致力于回答：

究竟何谓行为？

自然行为论滥觞于20世纪初的电力革命时代，为了使法学也能如自然科学一般精准，以李斯特为代表的自然实证主义者提出，在法律概念中不能有任何价值评判，例如，侮辱罪便应定义为：作案人声带所发出的一连串的振动，导致对方的鼓膜也引起不对称的振动。自然行为论又称因果行为论，其认为凡是引起刑法上有关的事实的发生的有因果的举止，皆属刑法上的行为。对于刑法所关心的范围而言，因果行为论的指涉显然是过宽了，它使得作案人根本未对结果产生操纵的任何举止，均落入了刑法评价范围之内。典型例子便是，张三是个坐在河边看报的聋子，他的儿子就在不远处的河里游泳，由于意外抽筋即将溺亡，他大声呼喊，张三也没有听见。若张三没有看报，而是看到了事故，是有办法救起溺亡的儿子的。根据因果行为论的主张，张三的看报也成了刑法上的行为。这无疑牵涉过宽了。

目的行为论兴起于“二战”后自然法复兴的时代，此时代刑法学的特点是力图与过去极权主义色彩的法律告别，进而回归事物本身（即所谓“物本逻辑”）。目的行为论的代表人物韦尔策尔认为，行为均是有目的的，只有一定的意识导向之下实施的举止，才是刑法上的行为。这种理论注意到了行为本身的文义，即行为乃是作为的同义词（在汉语中亦然，甲骨文中的“为”的写法中就已经长有眼睛），可是，该理论仍然遗留有一些问题。因为刑法关心的是违反举止规范的事情，而除了一定意识导向之下的举止（故意犯）之外，过失和不作为的举止也违反了举止规范。对于过失举止所引发的结果的发生，作案人却不存在任何的意识导向。在他的意识导向里，只有去做那些与刑法无关的正常事情这种内容，比如安心驾车本身。不作为也是如此。如果将刑法所关心的范围仅限于一定意识导向之下实施的那种举止，则显然是过于狭窄了。

社会行为论和人格行为论的立场：

不能遗漏过失和不作为

使用目的行为论所提出的“有目的的行为”，不能完整地说明刑法上构成要件所包含的内容（即违反规范的事情），是显然之事。为了将那些缺乏意识导向却符合了构成要件的情形，也整合到行为概念中来，社会行为论者提出，刑法上的行为，乃是受意识支配或者可以受意识支配的具有社会意义的举止。如此便使得行为概念包括进了主动的作为和被动的不作为。相比于自然行为论，这种行为概念避免了牵涉范围过宽的弊病，而较之于目的行为论，这种行为概念则更具有包容性，能够免于概念外延过窄，进而遗漏过失和不作为的缺点。然而，社会行为论的缺陷也是明显的，理由是：具有社会意义的举止，不一定是违反刑法上举止规范的举止。例如，李四乘坐公共汽车上学，显然这是个有社会意义的举止，但却与刑法无任何关联。

人格行为论的初衷和社会行为论一样，乃是出于避免遗漏过失和不作为这两种情形的考虑。人格行为论者罗克辛指出，刑法上的行为乃是作案人之人格的体现，受制于不可抗力或者在痉挛、梦游的过程中造成的不受其意识控制的损害，便不是其人格的体现，因而不是刑法上的行为。然而，人格行为论和社会行为论一样，均未将刑法不关心的事情排除出去，例如，王五到酒馆喝酒，也是其意识控制下的人格体现，但与刑法无关。

再者，无论是社会行为论和人格行为论，其所指代的行为的内容，均已超出了“行为”这一概念的文义射程。因此，社会行为论和人格行为论的立场宣示，并未阻挡人们在行为理论上继续探索的步伐。

否定行为论提出观察视角的改变：

从违反规范转向遵守规范

既然目的行为论已经正确地揭示了行为的文义，而它又未能将过失和不作为纳入到刑法关心的（违反举止规范的）范围中来，否定行为论便提出，应当改变我们的观察视角，应当将我们的关注点，从符合构成要件转到不符合构成要件上来，亦即转到避免构成要件上来。以往的视角都是考察（肯定性地）符合构成要件的内容是什么，而否定行为论却是考察如何才能不符合构成要件，因此，其属于“否定的”行为论，而非“肯定的”行为论。例如，卡尔斯便认为，作案人如果在有能力和法律要求他避免之时，没有避免结果的发生，便应将结果归属于他。换言之，为了避免构成要件的实现（亦即遵守举止规范），要求作案人去做的事情，才是我们所要弄清的“行为”。

避免符合刑法上的构成要件，意味着遵守刑法上的举止规范：不去杀人、盗窃、醉驾。人们必须有意识地才能够遵守刑法中各种举止规范。法律意识需要人们有意的培养，只有有意识（或目的）地去做法律所要求的事情（这才是一种“行为”），才能使得自己的举止合乎规范；并非漫不经心（过失）、无所事事（不作为）者，就能理所当然地避免构成要件和遵守规范。遵守规范是需要意识的，它是一个有目的的行为，这也是人们为何总是强调，需要培养和树立法律意识（或守法意识）的原因，而违反规范却不一定是有意识的，过失和不作为的举止均可违反规范。正是在否定的行为论中，守法意识受到了重视。否定行为论者扭转了行为理论的关注点，使得“避免构成要件”取代“符合构成要件”，成为了“行为”概念说明的对象。所以，有人提出，刑法上的“行为”应当指，作案人有相应能力却没有合乎规范地行为，亦即违反义务且有责地未以其行为遵守某一规范。诚哉斯言。显然，此处的“行为”已经不再是指代“违反规范”的内容，而是成了“遵守规范”所要求的内容。既然如此，那么，符合构成要件的那个概念是什么呢？是“举止”。刑法所关心的，正是“符合构成要件的举止”，它既能是作为、也能是不作为，不仅可以是故意的，而且可以是过失的。到此，行为理论完成了它的演变历程，只有“符合构成要件的举止”而非“行为”，才是违反了举止规范。至于对举止规范的遵守，则需要人们以其有意识的“行为”来实现。

从自然行为论到否定行为论这一发展历程表明，刑法所真正关心的，并非“行为”本身，而是构成要件中究竟写了什么？构成要件中所写的，不是“行为”的概念，而是（表征犯罪性质的）举止之外在以及内在的表现。人们在行为理论中自始所提的问题，便是什么是“符合构成要件的举止”，而非何谓“行为”。可见，如何正确地提问，是多么地重要。