刑事诉讼中搜查手机的双重司法审查机制

刑事诉讼与民事诉讼在数字网络领域存在重大不同。学者初殿清认为，就刑事诉讼而言，很多传统的法律规则适用于数据领域可能存在问题，采用数据化的方式可能会影响对刑事诉讼传统价值的坚守和追求，影响司法改革目标的实现。可见，初殿清对数字技术应用于刑事诉讼持谨慎态度。相反，学者肖建国则展现了中国民事诉讼法学界对运用数字技术的开放心态。他认为，民事在线诉讼是对当事人的一种赋权，所有的民事在线诉讼规则与传统物理空间的民事诉讼规则都是平等的，不存在特别规则与一般规则的关系，所以，民事诉讼法学界对在线诉讼持欢迎态度。笔者的研究方向为刑事诉讼，因而对于刑诉领域传统的法律制度是否适用于数据世界或者网络世界思考得较多。笔者的基本看法是：刑事诉讼与民事诉讼确有不同，因为刑事诉讼很多制度，尤其是强制性诉讼手段的适用，会涉及对公民的权利进行限制或者剥夺，所以刑事诉讼的很多传统制度在适用于数字世界时会有特别之处。

刑事诉讼特别强调审判要遵守直接言词原则。强调遵守该原则有两个重要的理由：一是坚持直接言词原则，要求证人、被害人等亲自出庭作证，被告人与证人、被害人面对面以及眼球对眼球地进行质证，有利于降低伪证的风险。因为心理学的研究表明，一个人如果面对着若由于他撒谎就会受到伤害的人，那么他撒谎时的心理压力就会增大，从而降低其撒谎的可能性。而如果在线审判，即便证人和被告人都在线上，那么能否产生这样的心理效应还有待研究。二是通过法官对证人察言观色，即法官通过观察和审视证人作证时的表情、姿势、语音和语态等，从而审查证人证言的真伪。在线审判时，由于电脑、手机屏幕上同时有多个窗口，因而证人面部显示在屏幕上的面积较为有限，法官对证人表情的观察可能没有在线下法庭当场观察得那么仔细，这也会构成对直接言词原则的挑战。

而搜查手机的法律规制问题也同样值得研究。当前，数据信息最主要的载体有两个：一是手机；二是电脑。当然还有一些其他的数据载体，但是手机和电脑至少承载了80%~90%的数据信息。就这两个载体而言，由于手机更易被随身携带，因而，手机承载的数据信息总量超过了电脑。因此，在刑事诉讼中如何对手机进行搜查，既涉及有效打击犯罪问题，也涉及当事人的隐私权，或者说个人信息权的保护问题。

对搜查手机的法律规制，各国采取的策略如下：首先将传统的搜查规则适用于搜查手机，然后考虑将传统的搜查规则适用于搜查手机是否存在问题以及存在何种问题，进而有针对性地进行规则调整。很多国家经过实践发现，将传统的搜查规则直接适用于搜查手机往往存在问题。因为手机存储的个人信息中包含的个人隐私数量远远超过传统的一般物品。例如，传统对于住宅的搜查，一般只能搜查到被搜查人及其家属的信息，很少能搜查到其他人的信息；而手机既是通信工具，又是社交工具，所以对手机进行搜查，不仅可能搜查到手机机主的信息，而且还可能搜查到其家人的信息，甚至可能搜查到机主用手机进行交友所涉及的所有朋友的信息。很多人的微信“好友”可能有几百人，甚至几千人，搜查手机可能导致这些他人的信息都被侦查人员获取。因此，手机搜查能够获取的公民隐私远远超过传统的住宅搜查。另外，手机具有存储功能。很多人在换了手机后，会把上一部手机，甚至上几部手机的信息导入新的手机，那么，这就意味着手机可能存储了机主过去5年、10年甚至20年的信息，对手机进行搜查能够获取机主过去多年的信息，而传统的住宅搜查则很难实现这一点。此外，手机还有很多其他功能。例如，智能手机普遍具有摄像功能，因而手机里可能存储了大量的图片、视频和音频等。有些图片、视频和音频等的隐私性可能很强，如机主前任男/女朋友，甚至前前任男/女朋友的照片，对手机进行搜查可能获得这些隐私性极强的信息，而传统的住宅搜查则很难实现。最后，智能手机中还安装了很多APP，这些APP里也保存了大量信息。例如，电子购物平台可能记载了机主以往大量的购物信息。采用传统方式购物，购买的东西被消费以后，对住宅进行搜查，一般无法获取这些物品的购买记录，而搜查手机则可以搜查到机主很久以前的购物记录。可见，搜查手机能够涉及隐私的范围几乎超出了所有传统的搜查方式，包括对隐私程度较高的住宅的搜查。

所以，很多国家开始认识到对搜查手机进行严格规制的必要性。目前，对搜查手机进行了严格规制的代表性国家有两个：一是德国；二是美国。

德国于2013年6月20日对其《电子通信法》以及相关法律进行了修正，对搜查手机设置了非常严格的适用条件，要求搜查手机时必须遵守类似技术侦查措施的适用条件：一是要求对重罪案件才能搜查手机，对轻罪案件不能搜查手机。二是要求在采用传统侦查手段无法收集到充分证据时，才能搜查手机；如果采用传统侦查手段就能够查清案件事实，就不得采用搜查手机的方式。三是要求必须经过法官许可。

美国则是通过设置严格的审批程序来规制搜查手机。当然，美国对搜查手机的法律规制也经历了一个长期博弈的过程。最初，美国对搜查手机也是采用传统的搜查规则。由于人们通常都将手机带在身上，所以，搜查手机通常适用传统的逮捕附带搜查的例外。并且在逮捕嫌疑人时，不仅可以对手机机体进行搜查，获取手机的物理信息，而且可以对手机中存储的数据信息进行搜查。美国支持逮捕附带搜查的理由有二：一是逮捕的时候，犯罪嫌疑人周围的物品可能被用作武器攻击执法人员，因而可以对犯罪嫌疑人周围进行搜查。二是在执行逮捕时，嫌疑人附近可能存在其犯罪证据，进行搜查可以防止其销毁证据。多年以前，美国司法系统就希望将搜查手机从逮捕附带搜查的例外里予以剔除，但是一直没能成功。后来出现了两个契机：一是2007年9月5日发生的沃瑞(Wurie)案①；二是2009年8月2日发生的赖利(Riley)案②。在这两个案件中，警方在逮捕犯罪嫌疑人时都附带搜查了手机，获取了手机中大量的信息，用来证明犯罪嫌疑人有罪。这两个案件的被告在一审庭审时，都要求排除从手机中搜查获取的数据信息，一审法院都没有支持被告人的请求，最终被告人被判处有罪。后来，沃瑞案的二审法院撤销了初审法院的裁定，并撤销了认定沃瑞有罪判决。赖利案的二审法院支持了初审法院的驳回裁定，理由是被捕者随身携带手机，《美国联邦宪法修正案》第4条允许在逮捕时附带搜查手机中的数据信息。最后，这两个案件都诉至了美国联邦最高法院。因为这两个案件涉及同一问题，所以，美国联邦最高法院决定将这两个案件合并审理。在美国联邦最高法院，这两个案件也产生了激烈的争议，经过多年的反复博弈，最终于2014年6月25日，美国联邦最高法院就这两个案件进行了投票，投票结果是以9∶0的绝对优势要求警察在逮捕附带搜查手机的过程中，只能搜查手机机体的物理信息，不能搜查手机的数据信息；如果要搜查手机的数据信息，必须进一步向法官申请司法令状，法官签发司法令状后，才能搜查手机的数据信息。自此，对搜查手机的双重司法审查机制在美国得以确立。因为在美国，警察逮捕一般必须向法官申请签发司法令状，这意味着必须进行第一次司法审查。然后，要搜查手机的数据信息，则必须再次向法官申请签发司法令状，这就意味着，要搜查手机就必须获得两次司法许可。

美国联邦最高法院对此进行了论证，理由有二：第一，手机中包含的隐私信息颇为广泛，几乎所有传统搜查手段都不可比拟，所以要加强控制。第二，在逮捕时，执法人员将手机从被搜查人身上拿走，该手机就不可能被用作武器攻击执法人员；并且，手机被拿走之后，手机中的数据信息一般也不可能被犯罪嫌疑人所毁坏，除非进行远程删除。而要防止远程删除很容易，将手机封装在专门的可以屏蔽网络信号的袋子里，手机中的信息就不可能被远程删除了。所以，美国联邦最高法院认为，对手机数据信息的搜查不适用逮捕附带搜查的例外；要搜查手机中的数据信息，必须再次向法官申请签发司法令状。

美国联邦最高法院对赖利案的判决受到了美国法律界几乎一致的肯定，他们甚至将该案提升至宪法的高度，认为赖利案的判决将《美国联邦宪法修正案》第4条带入了21世纪。因为《美国联邦宪法修正案》第4条规定的搜查、扣押的条件针对的是传统的物理世界，赖利案的判决要求在电子数据时代，对以手机为代表的数据载体进行搜查时，要坚持双重司法审查机制。

反观中国，对手机的搜查相对比较随意。实践中，不仅在拘留、逮捕犯罪嫌疑人时，侦查人员通常会搜查犯罪嫌疑人的手机，而且在拘传、传唤，甚至是行政拘留、行政传唤的过程中，也会搜查嫌疑人的手机；不仅会搜查手机的物理信息，而且还会搜查手机的数据信息，这对保护公民隐私权颇为不利。

《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)中目前没有专门规定搜查手机的程序，就证据层面而言，与搜查手机有关的主要是有关数据信息的一些司法解释。这些司法解释在数据信息，包括手机数据信息的搜查、扣押方面存在两个缺陷：第一，重视对手机机体的搜查、扣押，但对手机中的数据信息的搜查控制不严。例如，对手机机体的搜查扣押，司法解释要求由2名侦查人员共同进行，但对手机中的数据信息则没有此项要求。又如，搜查、扣押手机机体要求有见证人在场，搜集手机中的数据信息则无此要求。第二，重视对收集的电子数据真实性和完整性的保障，但是对收集电子数据过程中公民权利，尤其是隐私权的保护重视不足。

总之，中国对电子数据，包括手机电子数据的搜查，不管是从程序上还是从证据提取上来说，都还存在问题。中国有必要借鉴域外的成功经验，对搜查手机的程序予以完善。从域外经验来看，可以综合借鉴德、美两国的经验，既从程序上进行控制，也从适用条件上进行控制。

从适用条件上，建议从以下六个方面进行控制：第一，只有在刑事案件侦查过程中才可以搜查手机，在行政案件查处过程中不能搜查手机。第二，必须在刑事案件立案之后才能搜查手机，在立案之前的初查阶段不能搜查手机。第三，只有在确有必要进一步收集证据的案件中才能搜查手机，对于那些在侦查人员准备搜查手机之前，案件事实已基本查清的案件，如被告人到案后完全如实供述的案件，事实已经很清楚，就没有必要搜查手机。第四，只能对可能包含了与案件有关的信息的手机进行搜查，对于那些显然不可能包含与案件有关的信息的手机不能进行搜查。例如，过失犯罪及临时起意的犯罪，手机当中通常不会包含与案件有关的信息，就不应当搜查。第五，如果搜查手机的物理信息就能够查明案件事实，就不应当搜查手机的数据信息。第六，如果确有必要搜查手机的数据信息，应当先搜查手机的非内容信息，只有搜查非内容信息无法查明案情时，才能进一步搜查手机的内容信息。

从搜查的程序上进行控制，建议借鉴美国的经验，对搜查手机的程序应分两步：第一步，若要搜查手机的机体，必须经过县级以上公安机关负责人批准。与美国允许逮捕附带搜查一样，中国《刑事诉讼法》第183条也规定，在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。因此，在执行拘留、逮捕时，如果情况紧急，也可以对手机进行无证搜查。第二步，在控制手机机体之后，如果需要进一步搜查手机的数据信息，应当进一步提出申请。目前在中国还不可能建立由法院进行审查的搜查手机的司法审查机制，但至少应当向县级以上公安机关负责人申请批准。

注释：

① 参见：United States v. Wurie, 728 F. 3d 1, 1-2 (1st Cir 2013)。

② 参见：Riley v. California, 134 S. Ct. 2473, 2481。