可以通过反证否定法律推定风险

　　为了合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题，应当允许行为人对立法推定的危害性进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的危险行为实际上在个案中并不存在危险。

　　抽象危险犯的犯罪构成要件，可以对法益进行周延且提前的风险控制，由此成为一种对法益进行前置化保护的措施。我国刑法在危害公共安全犯罪、妨害司法犯罪、污染环境犯罪等领域，也存在着抽象危险犯的立法规定。对于刑法运用抽象危险犯惩治高风险行为，必须控制在合理范围内，故有必要发展出缓和抽象危险犯过于激进地保护法益的修正措施。

　　抽象危险犯的可罚性基础

　　抽象危险犯的正当性理由在于，立法者出于保护制度性利益的需要，对于破坏制度性利益的行为进行扩张性的风险预防，直接拟制某些特定行为具有破坏制度的危险潜在性，通过刑法规范集中加以提前保护。

　　对法益的前置化守护。抽象危险犯的存在，具有强烈的目标价值驱动。从法益保护的角度而言，抽象危险犯的犯罪构成要件，是对法益的周延且提前的风险防范和前置化保护措施。使用抽象危险犯保护法益，本质上是超越了刑法规范绝对报应理念的局限性制度设计，使刑法规范、刑法适用、刑罚执行附加预防与震慑的动态意义。如果刑法分则个罪的犯罪构成结构只能前进至具体危险犯的程度，必须等待法律所保护的具体社会利益处于高度风险的状况下才能允许刑法介入，显然将使刑法的设置与适用成为一种对法益保护而言非常消极且迟延的规范与操作应对。

　　对超个人法益的制度性建构的风险防控。坚持以抽象危险犯的形式保护超越个人法益的制度性建构的立法例，其通常着眼于超个人法益本身所具有的独立性特征。对于公共秩序、环境安全、金融市场、国家权力运作等制度性建构，其存在本身就被视为是对个人法益得以具体实现的条件与保证，是主体之间进行社会交互活动的平台。因此，刑法固然应当强调对于个人生命、健康、财产等法益进行全面保护，但不能保持一种静态且孤立的利益保护状态，而必须积极且合理地从制度性建构的角度控制风险，对使个人利益得以具体实现的制度进行扩张性的刑法保护。因此，运用抽象危险犯的构成要件结构对经济制度、公共秩序、国家权力运行等超个人法益的制度进行拓展性的前置化保护，能够促进个人对于利益实现的安全感，故不能认为是一种过度且不合理的刑法介入模式。

　　有效执行刑法的牵引和导向功能。抽象危险犯不仅具有实现拓展性保护法益的功能，而且能够有效地执行行为规范的指引功能。立法者将从经验法则中累积而成的关于行为危险性的判断规则化，通过抽象危险犯的形式加以明确规范，可以彰显示范作用。对于某些极其危险的行为，可以经由刑事立法设定抽象危险犯的方式，用以警示并进而引导或者塑成公众在风险社会中的行为模式。刑法规范绝非局限于对过往犯罪行为的报应，还应当具有防止未然风险发生为具体危险甚至演变为现实损害的预防功能，以及控制公众在风险社会中的心理恐慌的功能。由于风险社会中“危险行为——危险——实害后果”的传递流程涉及到社会系统自我维持的安全问题，故通过抽象危险犯的形式进行风险控制与危机管理，是法治国家确保社会稳定的必要选择。

　　抽象危险犯的批判性思考与优化

　　为了合理节制抽象危险犯，立法上的修正措施很有必要。

　　避免“行为无价值”下的刑法工具化倾向。刑法的归责原则终究是以结果犯与实害犯的犯罪构成要件架构为出发点的，抽象危险犯的处罚基础不以具有社会危害性的结果为要件，而是从“行为无价值”的观点出发，将某种行为模式强硬评价为对法益具有典型侵害性与高度风险性。这显然难以掩盖将刑法设定为预防未来风险的工具的客观事实，从而无法回避社会系统为了自我维持所形成的刑法工具化的倾向。

　　成立抽象危险犯不以结果或者具体危险为必要，故其犯罪构成要件的归责结构在立法上被简单化处理，极大地缩减了犯罪构成要件该当性的证明成本。抽象危险犯还影响到犯罪停止形态的认定，犯罪预备、未遂、既遂的界限因抽象危险犯的存在而变得模糊，将未遂行为以既遂犯的形式进行处罚，扩大了刑法的处罚范围。犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本缩减折射出频繁设置抽象危险犯的刑法所具有的工具性与象征性的发展倾向，导致抽象危险犯具有被进一步稀释的危险。

　　克服拟制罪责不可反驳的不合理性。抽象危险犯通常被批判为与行为犯不存在实质性区别，并且在刑法解释上，完全没有独立存在的必要性。由于抽象危险犯并不以法益受到侵害或者存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制，一旦该种拟制与实际情况不符，且行为人有证据证明实际上不存在任何风险，根据抽象危险犯的静态构成要件，仍旧构成犯罪，但这显然缺乏合理性。

　　例如，在有的伪证案件中，证人的证言荒谬至极导致司法机关完全没有可能予以采信，故伪证行为对案件事实的发现完全没有任何最低程度的影响，是否仍然有必要按照抽象危险犯的规定予以定罪处罚？可见，抽象危险犯控制风险的不合理性在于“罪责推定具有不可反驳性”。

　　具有植入程序性出罪机制的必要性。基于以上分析，我们认为，应当予以重点考虑的是，抽象危险犯的实体性规范中植入程序性机制，即通过修改完善刑事诉讼司法解释的方式，明确规定抽象危险犯的证明责任分配机制，允许反证。为了合理控制抽象危险犯的处罚不以危险存在为必要所导致的处罚范围过大问题，应当允许行为人对推定的危害性进行反驳，通过反证的方式证明立法推定的危险行为实际上在个案中并不存在危险。

　　以危险驾驶罪中的醉酒驾驶为例，基础证据符合“醉酒驾驶机动车”，意味着控方已经完成了对于行为制造法律禁止风险的证明，否定行为制造法律禁止风险的证明责任就归属于辩方。可见，对醉酒驾驶这一抽象危险犯而言，作为构罪实质的醉驾行为制造法不允许的风险虽然已被推定，但仍不能排除行为人反驳推定的法律权利与现实可能。当行为人以优势证据反证并否定风险推定时，表明醉酒驾驶行为在实质上并不构成危险驾驶罪。因此，通过反证证明没有制造风险，是醉酒驾驶行为不构成犯罪的程序性出罪机制。

　　在抽象危险犯的实体规范中设定举证责任的程序性机制，不仅能够合理控制抽象危险犯对社会风险进行刑法介入的“度”，而且能够进一步有效地廓清行为犯、抽象危险犯、具体危险犯之间的界限，使处于中间模糊地带的抽象危险犯获得更加清晰的实体法定位。

　　从刑事程序的角度分析，对行为犯的认定只需控方以确实充分的证据证明存在犯罪构成要件设定的行为；对抽象危险犯的认定应当先有控方证明存在危险行为，再由辩方进行反证，提出优势证据证明行为不具有典型危险性的，不构成抽象危险犯；对具体危险犯的认定不仅需要控方证明存在危险行为，而且要提出确实充分的证据证明存在具体危险。

　　因此，在刑法上，行为犯属于不可反驳的法律推定，具体危险犯属于需要利用事实推定才能证明构成犯罪的犯罪类型。与之不同，抽象危险犯属于可以反驳的法律推定，允许通过反证否定法律推定的风险，以此实现行为人利益与制度性建构利益的平衡。