一、《解释》的起草背景与经过
2009年2月28日刑法修正案（七）在刑法第一百八十条中增加一款作为第四款，规定了利用未公开信息交易罪，明确该罪的构成要件和刑罚适用，为依法惩治利用未公开信息交易犯罪提供了法律依据。2010年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》（以下简称《立案追诉标准（二）》）明确了利用未公开信息交易的立案追诉标准，为准确适用法律，依法打击利用未公开信息交易犯罪，维护证券、期货市场秩序发挥了积极作用。
近年来，在我国证券、期货交易活动中，利用未公开信息交易的违法犯罪行为（俗称“老鼠仓”）多发，某些金融机构从业人员利用金融机构的巨额资金作后盾，在用客户资金买入证券、期货等金融产品前，以自己名义，或假借他人名义，或者告知其亲属、朋友、关系户，先行低价买入证券、期货等金融产品，然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁给其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公平、公正的证券、期货市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生负面影响，社会危害性日益凸显，必须予以惩治。
司法实践中，利用未公开信息交易犯罪案件有以下几方面特点：一是发案领域日趋广泛。涉及基金、银行、证券、保险、资产管理等多个领域，逐渐从证券发行、交易环节蔓延至基金托管、资产评估等环节，呈现传统风险与新型风险相互交织的特点。二是内外勾结、合伙作案现象突出。此类案件中，金融机构的从业人员利用职务便利获得特定信息后，与外部人员相互勾结、明确分工，有人负责操控指挥，有人负责调集资金，有人负责传递信息，甚至在监管机构调查期间达成攻守同盟，呈现出明显的“团伙化”特征。三是犯罪分子反侦查意识较强。此类案件中，犯罪分子大多文化程度较高、精通金融知识、从业经验丰富，作案前计划周密，作案时采取隐蔽手段，作案后不易留下犯罪痕迹，导致对犯罪的发现难、取证难和认定难。四是犯罪手段网络化趋势明显。随着信息网络技术的发展，证券、期货市场普遍采用无纸化交易、电脑自动撮合成交以及集中托管，不仅为证券、期货交易提供了成本更低、速度更快的渠道，也使犯罪分子的信息传递、交易操作更加隐蔽，转瞬间即可完成犯罪。与此同时，司法实践反映，该罪的具体定罪量刑标准尚不明确，一些法律适用问题存在争议，需要通过司法解释予以明确。
起草、制定《解释》历时近两年时间。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室经过深入调研论证和广泛征求意见，结合司法工作实际，制定了本《解释》。在起草司法解释过程中，先后多次组织召开专家论证会听取意见和建议，征求全国法院系统、检察院系统、公安部、原国务院法制办以及证监会、证券交易所、期货交易所等相关部门的意见，并征求全国人大常委会法工委的意见，达成广泛共识。可以说，《解释》集中了全国法院、全国检察院的实践经验和司法智慧，也凝聚了有关部门和有关专家学者的法治智慧。2018年9月10日最高人民法院审判委员会第1748次会议、2018年11月30日最高人民检察院第十三届检察委员会第十次会议分别审议通过了《解释》。
二、《解释》起草中把握的原则和主要考虑
为了确保《解释》的内容科学合理，能够适应司法实践中打击利用未公开信息犯罪的需要，在起草过程中，着重把握了以下几点：
一是坚持罪刑法定原则，严格依法解释。罪刑法定原则是刑法的基本原则。正确理解和把握立法精神，严格依法准确解释法律，是起草解释所坚持的首要原则。司法解释是对刑法条文含义和适用标准的具体阐释，我们坚持以刑法的规定为依据，对利用未公开信息交易罪的界定和确定的定罪量刑标准等内容，都没有超出刑法的规定范围，确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实，确保无罪的人不受刑事追究。
二是坚持问题导向，有效解决司法实务问题。立足司法实践，解决实际问题，是制定司法解释的出发点和落脚点。在起草司法解释过程中，最高人民法院、最高人民检察院有关部门就利用未公开信息交易犯罪法律适用问题进行了深入调研，全面收集相关情况和案例，对存在的问题进行了系统梳理。在此基础上，坚持以问题为导向，结合司法实际，明确了利用未公开信息交易的定罪量刑标准，以及一些有争议的法律适用问题，以便统一司法标准，统一法律适用，确保刑法得到正确实施。
三是坚持宽严相济，注重惩治效果。贯彻宽严相济刑事政策是制定司法解释一贯坚持的重要原则。《解释》在坚持从严惩治利用未公开信息交易犯罪的同时，切实体现区别对待，分化瓦解犯罪分子，规定对于行为人符合定罪处罚标准，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，可以从轻处罚；其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。同时，切实贯彻修订后的刑事诉讼法确立的认罪认罚从宽制度，规定符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理，确保法律效果和社会效果的有机统一，更好地实现惩罚和预防犯罪的目的。
三、《解释》的主要内容
结合当前利用未公开信息交易刑事案件的特点和司法实践反映的突出问题，依照刑法、刑事诉讼法的规定，对利用未公开信息交易刑事案件的适用法律相关问题做了较为系统的规定。《解释》共十二条，大致可以归纳为如下七个方面的内容：
（一）关于“未公开信息”的认定问题
根据刑法的规定，利用未公开信息交易罪与内幕交易罪的区别主要是信息的内容、性质不同。内幕信息是指对证券、期货交易价格有重大影响，应当及时向社会公开但尚未公开的信息，如涉及证券发行人的经营、财务，涉及期货的相关政策等信息。利用未公开信息交易罪中所利用的信息主要是指证券、期货等金融机构使用客户资金购买证券、期货的投资交易信息，一般属于单位内部的商业秘密，法律并未要求此类信息应当公开，不属于内幕信息的范围，而属于“内幕信息以外的其他未公开的信息”（以下简称“未公开信息”）。
结合证券法、期货管理条例等相关规定，《解释》第一条就“未公开信息”作了界定。第一项是证券、期货的投资决策、交易执行信息，如基金投资公司即将建仓、出仓的信息等，这是“未公开信息”的常见类型，过去查处的“老鼠仓”案件所涉信息基本上属于此类信息。第二项是证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息，通常是指证券交易所、证券结算中心等金融机构工作人员利用职务便利能够获取，并且应当予以保密的重要信息，如本单位受托管理的资金的运营情况，客户的交易信息等。因这类信息不属于证券法规定的内幕信息，但又对证券交易活动具有影响，故作为“未公开信息”。需要注意的是，《期货管理条例》明确规定此类信息属于“内幕信息”，不属于“未公开信息”，如果在期货领域，利用此类信息进行非法交易的，应当以内幕交易、泄露内幕信息罪论处。第三项是其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
司法实践中，对是否属于“未公开信息”难以认定的，《解释》第二条作了提示性规定。我国证券、期货领域的相关政策以及相关法律、法规正在不断改革、完善之中，如证券领域中设立科创板并实行注册制改革，新三板也在不断改革、完善等。在此背景下，很可能出现某些案件中所涉信息是否属于“未公开信息”难以认定的情况。对于“未公开信息”难以认定的，司法机关可以在有关行政主管、监管部门认定意见的基础上，根据案件事实和法律规定作出认定。
（二）关于“违反规定”的认定问题
刑法修正案（七）新增该罪主要是针对实践中金融机构从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员违背职业义务背信从事非法交易行为。这种行为既损害市场秩序，也损害金融机构本身或者委托人利益。鉴于当时证券法、证券投资基金法等相关法律、法规中都没有明确规定内幕信息之外的其他未公开信息的保护制度，行政立法相对滞后，打击该类违法、犯罪行为，主要依据监管部门或行业协会制定的金融机构从业人员职业规范。因此，新增该罪名时使用“违反规定”的表述。
从立法原意看，刑法第一百八十条第四款规定的“违反规定”，除了违反法律、法规、规章、全国性行业规范之外，也包括违反金融机构内部关于信息保密、禁止交易、利益输送等规章制度。《解释》第三条明确，“违反规定”包括违反法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关证券、期货未公开信息保护的规定，以及行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定。之所以将“行为人所在金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定”纳入“违反规定”，主要考虑是：法律、行政法规、部门规章、全国性行业规范有关未公开信息保护的规定比较原则，实践中需要结合行为人所在的金融机构有关信息保密、禁止交易、禁止利益输送等规定予以认定。
（三）关于“明示、暗示他人从事相关交易活动”的认定问题
实践部门反映，由于资本市场关系复杂，技术手段先进，涉及证券、期货、法律、会计、计算机、网络通信等诸多领域，犯罪分子往往具有较深的专业背景，熟悉资本市场运行规则和信息技术，惯于利用规则和制度的漏洞逃避法律追究，又加上证券、期货具有无纸化、信息化交易等特点，查处难度大。实践中，稽查部门查明某投资者账户与某金融机构账户的交易高度趋同，该金融机构某工作人员涉嫌对交易人“明示、暗示”相关交易活动，但双方均否认“明示、暗示”，这类案件能否移送侦查、起诉或者审判，存在不同认识，甚至发生相互扯皮、“踢皮球”的不良现象。我们认为，综合全案证据，足以认定行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的，即使行为人和被明示、暗示人拒不交代，也应当定罪处罚。结合审判实践，并参考《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易罪司法解释》）有关规定，《解释》第四条从六个方面明确了“明示、暗示他人从事相关交易活动”的综合认定标准。
1.第一项，行为人具有获取未公开信息的职务便利。即从主体方面判断行为人是否具有获取未公开信息的职务便利。本罪是特殊主体，行为人必须具备获取未公开信息的职务便利。行为人的职务不是金融机构的一般职务，而是涉密岗位的相关职务。对于非涉密岗位人员（如银行中与证券、期货投资无关的工作人员）偶然听到未公开信息而从事相关交易的，则不属于利用职务之便获取未公开信息。此外，还要结合《解释》第三条，看行为人是否违反所在金融机构对涉案信息的保密规定或者禁止交易的相关规定。
2.第二项，行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性。即从时间关联性来判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。如，行为人系股票投资基金的决策者，他人在行为人投资决策期间买入了相关股票，行为人明示、暗示他人交易的关联性较强；如果他人系行为人投资决策之后买入相关股票，亦具有关联性，但关联性相对较弱，须结合其他项的规定进行综合判断；如果他人在行为人投资决策前或该信息失效后买入相关股票，则不具有关联性，应排除行为人明示、暗示他人从事相关交易活动的嫌疑。因此，要根据他人从事相关交易的初始时间，与未公开信息的生成时间、行为人获取信息的初始时间进行关联判断，是案件证据审查的重点内容之一。
3.第三项，行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系。即从行为人与他人之间的关联关系判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。实践中，通常是从交易者与未公开信息知情人之间是否存在亲友关系、交易终端关联以及利益关联等方面进行排查，并据此发现明示、暗示他人交易的犯罪嫌疑人。如果交易者与行为人之间存在夫妻、父母、子女等密切关系，或者交易终端关联（共同使用交易的电脑、手机）等，一般可以锁定嫌疑人。如果交易者与某未公开信息知情人仅具有一般朋友关系，该知情人是否为明示、暗示人，则要结合其他证据进行综合判断。
4.第四项，他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致。即从他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面是否基本一致，判断他人从事相关交易活动是否受到行为人的明示或者暗示。如，某个人账户与机构账户交易的多只股票重合度高，且在相近时间同买、同卖，即两个账户交易的股票品种及交易时间基本一致，实践中又称为“高度趋同交易”，这种情况下，明示、暗示他人从事相关交易活动的可能性就很大。趋同度的高低，通常是由证券交易所等监管机构以两个账户相近时间、交易方向相同的品种重合度等客观方面，再结合概率统计等科学方法，以百分比的方式计算趋同度。司法实践中，“高度趋同”一般是以趋同度达到60%以上为标准。这是认定他人利用未公开信息从事相关交易活动的重要客观依据。
5.第五项，他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由。
6.第六项，行为人对明示、暗示他人从事相关交易活动没有合理解释。即对明示、暗示他人从事相关交易活动的行为人和被明示、暗示人给予合理辩解的机会，并着重提示监管稽查人员及司法人员应当充分听取有关辩解，并查证辩解的合理性。
需要注意的是，行为人明示、暗示他人从事相关交易活动，如果“他人”是行为人的配偶、父母等特殊亲属，行为人与“他人”系不可分割的利益共同体，则可认定为共同犯罪。
（四）关于“情节严重”的认定标准
“老鼠仓”案件行为人利用未公开信息从事相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，目的是获得巨额利益。“老鼠仓”犯罪之所以受到广大投资者的深恶痛恨，主要是因为“老鼠偷到了油”，违法获得了巨额利益，严重破坏金融管理秩序，损害市场公平、公正、公开的交易秩序，严重损害客户投资者的利益。《解释》第五条、第六条规定了“情节严重”的认定标准。其中第五条规定了三种应当认定为“情节严重”的情形，以违法所得数额作为入罪的主要标准，但并非唯一的入罪标准，同时结合实践，将“二年内三次以上利用未公开信息交易的”“明示、暗示三人以上从事相关交易活动的”作为“情节严重”的情形。
1.关于违法所得数额标准。《解释》第五条第一项规定违法所得数额100万元以上作为认定“情节严重”的数额标准，比《内幕交易罪司法解释》《立案追诉标准（二）》规定的入罪标准（违法所得数额15万元以上）有所提高。主要考虑是：（1）与内幕交易罪相比较，内幕信息是应当向广大投资者公开，并对证券、期货价格具有重大影响的信息；未公开信息交易罪涉及的未公开信息通常是不对外公布的信息，影响范围较小，社会危害性相对较小。（2）根据违法犯罪真实案例统计数据，获利25万元以上占92%；获利50万元以上占69%；获利100万元以上占61%；获利500万元以上占35%；获利1000万元以上占20%。从实际进入司法程序的案件来看，95%以上的案件违法所得均在100万元以上。以违法所得数额100万元以上为标准，符合“老鼠仓”刑事案件实际。
2.关于“二年内三次以上利用未公开信息交易”的认定。《解释》第五条第二项规定“二年内三次以上利用未公开信息交易的”作为“情节严重”的情形之一。需要注意的是，一是三次以上利用的未公开信息，是指不同的未公开信息，而不是指利用同一未公开信息进行三次以上交易；二是三次利用未公开信息交易的行为，均应达到依法应予行政处理或者刑事处理的程度，且尚未经处理的；三是三次以上利用未公开信息交易的时间段限定在二年内，超出二年时间达到三次的不属于此情形。
3.关于“明示、暗示三人以上从事相关交易活动”的认定。《解释》第五条第三项规定“明示、暗示三人以上从事相关交易活动的”作为“情节严重”的情形之一。值得注意的是，其一，三人以上是指不同的人，三次以上明示、暗示同一人从事相关交易活动的不属于此种情形；其二，被明示、暗示人只有从事相关交易活动的，才构成犯罪；换言之，如果行为人仅是将信息泄露给他人，但他人没有从事相关交易活动的，不构成本罪。
4.关于“数额+情节”的认定标准。在适当提高违法所得数额入罪标准的同时，为更有效打击该类犯罪，《解释》第六条又规定了“数额+情节”的入罪标准作为补充，明确了四种应当认定为“情节严重”的“数额+情节”的情形，即：利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的，或者因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的，或者二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，或者造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的“情节严重”。需要注意的是，《解释》第五条规定了“情节严重”的一般认定标准，第六条规定了“数额+情节”的认定标准，对于符合第六条规定的数额标准，但不具备第六条规定的四种情形之一，又不符合第五条规定的认定标准的，不能认定为“情节严重”。
关于是否将证券交易成交额、期货交易占用保证金数额单独作为入罪标准的问题。《内幕交易罪司法解释》规定证券交易成交额、期货交易占用保证金数额作为内幕交易犯罪的入罪标准。在起草过程中，对于本罪是否也应将证券交易成交额、期货交易占用保证金额单独作为入罪标准，有不同的观点。我们经研究，考虑利用未公开信息交易罪与内幕交易罪所涉信息性质和内容的不同，对证券、期货交易市场的危害程度有所差异，利用未公开信息交易罪的社会危害性主要体现在非法获利上；证券交易成交额、期货交易占用保证金数额往往与违法所得数额相关，大多数情况下可以通过违法所得这一入罪标准对利用未公开信息交易罪进行规制与惩罚，避免两种不同数额标准的重合与交叉；从“老鼠仓”案件的实际情况看，非法获利情况居多，不获利甚至亏本的情况较少，故《解释》没有将证券交易成交额、期货交易占用保证金数额单独作为入罪标准，而是结合其他情节，在第六条“数额+情节”的情形中作了相应规定。
（五）关于“情节特别严重”的认定标准
刑法第一百八十条第四款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”，实践中对本罪是否包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形，存在较大分歧。2015年11月23日，最高人民法院审理了最高人民检察院提起抗诉的被告人马某利用未公开信息交易案，终审判决中明确本罪包括刑法第一百八十条第一款中“情节特别严重”的情形。《解释》第七条第一款对此予以明确。
《解释》第七条第二款，参照有关司法解释，考虑本罪的实际和相关案例，按照“情节严重”违法所得数额标准的10倍确定“情节特别严重”的数额标准。相应地，《解释》第七条第三款规定了四种应当认定为“情节特别严重”的“数额+情节”的情形，即：违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上、期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的，或者因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的，或者二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的，或者造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为“情节特别严重”。
（六）关于犯罪数额认定和刑事处罚问题
1.犯罪数额的认定问题。利用未公开信息交易的相关交易数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次利用未公开信息交易行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。据此，《解释》第八条规定，二次以上利用未公开信息交易，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。
2.违法所得的认定问题。实践中，利用未公开信息交易有两种情形，一是行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动，二是行为人本人未利用未公开信息从事相关交易活动，但被明示、暗示人利用该未公开信息从事相关交易活动。据此，《解释》第九条第一款规定，“违法所得”，是指行为人利用未公开信息从事与该信息相关的证券、期货交易活动所获利益或者避免的损失。实践中对此没有争议。第九条第二款规定，行为人明示、暗示他人利用未公开信息从事相关交易活动，被明示、暗示人员从事相关交易活动所获利益或者避免的损失，应当认定为“违法所得”。起草过程中，对该款规定存在一定争议。《解释》之所以作这样的规定，主要考虑：（1）通常情况下，被明示、暗示人与行为人之间并不构成共同犯罪，但他们从事相关交易活动属于利用未公开信息交易的重要组成部分，与行为人的明示、暗示具有直接因果关系，具有行政违法性，故他们所获利益或者避免的损失，也应当认定为“违法所得”。（2）如果将被明示、暗示人从事相关交易活动所获利益或避免的损失，不认定为违法所得，不利于打击“老鼠仓”违法犯罪活动。（3）《内幕交易罪司法解释》已将内幕交易犯罪活中被明示、暗示人从事相关交易活动所获利益或避免的损失认定为“违法所得”，为保持司法解释的一致性，故加以明确。
3.罚金刑的适用标准。根据刑法的规定，行为人本人利用未公开信息交易的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。司法实践中，对于行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动，而明示、暗示他人从事相关交易活动的，罚金数额应当如何计算，存在一定争议，《解释》第十条予以明确，行为人未实际从事与未公开信息相关的证券、期货交易活动的，其罚金数额按照被明示、暗示人从事相关交易活动的违法所得计算。
4.从宽处罚问题。为切实贯彻宽严相济的刑事政策，在加大对利用未公开信息交易犯罪分子打击力度的同时，有必要依法对那些具有法定或者酌定从轻处罚情节的行为人予以从轻处罚。《解释》第十一条参照相关司法解释的规定，明确了从轻处罚及“出罪”的情形。由于利用未公开信息交易违法、犯罪案件的取证难度大，对于行为人如实供述犯罪事实，认罪悔罪，并积极配合调查，退缴违法所得的，依法可以从轻处罚，其中犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或免予刑事处罚，目的是让一些罪行较轻、确有悔罪表现的行为人更好地回归社会，降低诉讼成本，取得好的办案效果。其中“犯罪情节轻微”的认定，应结合行为人犯罪动机、犯罪前后表现等客观方面，根据情理法相统一的原则进行综合判断。如，行为人符合“次数”或者“人数”的入罪标准，但交易成交额不大或者违法所得数额较少，又主动认罪认罚，积极配合调查的；又如，违法所得刚达入罪标准，只是偶犯一次，案发后认罪认罚的，等等。
为更好地衔接和落实认罪认罚从宽制度，《解释》第七条第二款规定，对于符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的，依照刑事诉讼法的规定处理。需要注意的是，该条第一款只适用于《解释》第五条、第六条规定的在利用未公开信息交易罪第一档法定刑幅度定罪处罚的情形，不适用于第二档法定刑的情形。另外，对于因犯罪情节轻微而依法不起诉或者免予刑事处罚的，不影响对行为人的行政处理。
（七）关于《解释》的适用效力问题
《解释》自2019年7月1日起施行。应当明确的是，司法解释是对审判、检察工作中适用法律问题所作的解释，其效力适用于作为解释对象的法律施行期间。对于法律施行后、《解释》实施前发生的利用未公开信息交易行为，《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释》的规定处理，但《立案追诉标准（二）》规定的立案追诉标准与《解释》规定的“情节严重”的入罪标准不一致的，应当按照从旧兼从轻的原则处理；对于《解释》施行前已经办结(包括已经行政处理)的案件，如果按照当时的法律和司法解释，在认定事实和适用法律上没有错误的，不再变动。
来源：人民法院报
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