“ 三个分离 ”——正确处理非法集资案件的刑法思维

　　罪名分离：各层级人员不必适用相同罪名

　　最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）规定，非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。《解释》在明确将是否具有非法占有目的作为区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪关键要件的同时，也强调在非法集资共同犯罪中，并非一律认定为集资诈骗罪或者非法吸收公众存款罪，而是以是否具有非法占有目的而分别定罪。这就产生了罪名适用上的“分离”。

　　需要注意的是，《解释》的上述规定并非法律拟制，而仅仅是一种提示性规定，意在提醒司法人员在办理非法集资犯罪案件时要注重非法占有目的方面的证据审查与判断，从而准确定罪和适用法律。这与犯罪构成理论和共同犯罪的基本原理是一致的。

　　犯罪是符合刑法规定的构成要件的行为。我国刑法上的共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪中“犯罪”其实是客观层面上“不法”的意思，并不包含主观层面的“有责”的内容。换言之，在共同犯罪中，各行为人只要共同实施了一个客观的不法行为，对此客观不法行为具有共同故意，即构成共同犯罪。但构成共同犯罪，并不意味着各行为人最终被宣判为同一种罪名，因为“不法是共同的，责任是分别的”。也就是说，认定共同犯罪中各行为人的罪名，还要结合该行为人的主观责任要件来综合认定。简言之，在共同犯罪中，不必追求各共同犯罪行为人所涉罪名的同一性。

　　作为共同犯罪的一种，非法集资犯罪的认定当然也要遵循共同犯罪的基本原理。在罪名适用上，要在审查认定各行为人实施了非法集资客观行为后，结合该行为人是否具有非法占有目的这一主观责任要件，认定其涉嫌集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。司法实践中，由于信息不对称造成信息传递过程中信息量的递减，越处于低层级的人员对集资款的流向和用途以及公司、负责人个人资产负债情况知晓的可能性就越低，甚至会受到负责人、公司高层的欺骗和误导而被“蒙在鼓里”，因而往往无法证明他们具有非法占有目的，应认定为非法吸收公众存款罪。但是，公司负责人、高管却不同，他们当然清楚资金流向和用途，只要能证明他们具有《解释》第7条第2款规定的八种情形之一的，就应当认定具有非法占有目的，进而以集资诈骗罪定罪处罚。

罪责分离：犯罪意志因层级不同而存在差异

根据刑法第176条和第192条规定，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪均可由单位构成。由于刑法并未像区分行贿罪与单位行贿罪那样，以犯罪主体来区分非法集资犯罪的罪名，因此无论是单位还是个人触犯非法集资犯罪，均只能以非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪定罪处罚。但对于高层级与低层级的集资行为人而言，他们的犯罪意志却并不相同。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》等相关规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪，但个人为进行违法犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处而认定为个人犯罪。如果非法集资犯罪行为人明确知道所在公司为进行非法集资而设立或者设立后主要以非法集资为主要活动的，则对其应该刺破“公司面纱”，以个人犯非法集资犯罪论处。比如公司的负责人、高管等人员，由于他们往往对公司的发起、设立以及实际业务范围知情，因此对他们应当以个人犯非法集资犯罪追究刑事责任。但对于像普通业务人员等在组织架构中处于较低层的人员而言，其获取的信息往往来自公司的宣传或者上级领导的介绍，这些信息往往是零碎和片面的，其对公司设立背景、过程以及公司的全部业务范围的确不了解，要求他们全面了解、掌握公司内情也缺乏“期待可能性”。换言之，普通业务人员等低层级的行为人虽然在客观上实施了非法集资行为，但在主观上却误以为是公司在实施犯罪，亦即存在客观上是个人借助单位名义实施犯罪而主观上却以为是单位犯罪的主客观不一致的情况。根据主客观相一致的定罪原理，这种情况下只能在主客观相一致（相重合）的范围内定罪处罚，即认定为单位（实施）犯罪。当然，这也符合阶层犯罪论下认定犯罪所应遵循的先客观再主观的逻辑顺序，即以客观方面来判断行为是否具有违法性，而以主观方面来判断应适用的罪名和责任。

　　当然，从犯罪意志的角度来考量非法集资活动中各层级人员的责任不同，并非认为在同一个犯罪既是自然人（共同）犯罪又是单位犯罪，而是旨在强调在对各层级人员进行归责时，应当充分考量其主观明知差异引起的事实认识错误，从而做到使罪责刑相适应。

　　主从分离：从犯的认定不必以主犯到案为前提

　　我国刑法根据共同犯罪行为人所起作用不同，将共同犯罪人分为主犯和从犯。从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的人。从逻辑上言之，有主犯未必有从犯，但有从犯则必定有主犯，从犯是依赖于主犯而存在的，不存在没有主犯而仅有从犯的情况。因此，在办理共同犯罪案件时，如果将某个行为人认定为从犯，则必定有同案犯同时被认定为主犯，而不可能在案人员全部被认定为从犯而缺少主犯的情况（主犯被另案处理的除外）。这可以说是认定主从犯的一个基本原则。

　　当然，在非法集资等涉众型犯罪中，确实存在从犯已到案但主犯却未到案的情况。但是，缺少主犯，并不等于主犯不存在，而仅仅是由于客观原因没有到案。虽然从形式上看缺少主犯，但从实质上看主犯已然存在。因此将已经到案行为人认定为从犯并未违反上述认定主从犯的基本原理。

　　此外，还有一种情形，即到案的仅有普通业务员等层级较低的人员，幕后负责人不仅未到案且真实身份一时也难以查明。这种情况下，仍然不能草率将已经到案的人员认定为主犯。根据常理，公司模式下的非法集资行为往往表现为“团伙式”作案特点，各层级人员分工协作、相互配合，共同开展非法集资业务，不可能仅有业务人员但不存在负责人的情况。因此，从实质上看，两种情形并无本质区别，亦理应作相同认定。在主犯未到案的情况下，将有证据证明在共同犯罪中起作用较轻的人员认定为从犯，也符合人权保障原则和宽严相济的刑事司法政策。刑罚不仅要惩治犯罪也要保障人权。总之，非法集资犯罪案件中涉案人员层级多，且不同层级人员主观认识存在差异，不能简单按照自然人犯罪模式认定。在办理该类犯罪案件时应当坚持“分离”认定思维，严把“入罪关”和“量刑关”，实现更精准司法、更精细司法。