单次盗窃“数额（特别）巨大”的定位

一、德国法上的加重构成与量刑规则

在德国法上，加重的犯罪构成（qualifizierter Tatbestand）、减轻的犯罪构成（privilegierter Tatbestand）与特殊的量刑规则，是很容易区分的。量刑规则由于具备价值开放性，因此不具有构成要件的性质，而加重构成与减轻构成具备强制适用性，因此具有构成要件的性质。构成要件，是指刑法分则规定的表述特定犯罪类型的行为形式，包含了具体犯罪的典型特征的各个要素。基本的构成要件（Grundtatbestand），是刑法分则规定的构成某种犯罪最基本的行为形式，例如，我国刑法第240条的拐卖妇女、儿童罪的普通情形。加重的构成要件，是在成立这种最基本的行为形式上，附加了某个增加行为不法的“行为特征”，进而产生了某种“变体”[1]，使得这种行为与其他基本的行为形式，得以区分开来。例如，刑法第240条的拐卖妇女、儿童罪中“以出卖为目的，偷盗婴儿的”。构成要件具有类型化的特点，所以，加重的构成要件不同于基本的构成要件，必须是两种不同的不法行为类型。

 这样，量刑规则由于不属于构成要件，也就不用严格地受到刑法总则的规定拘束——当然大多数时候还是认为应当类推适用刑法总则的规定。在德国刑法学上，对于“法条竞合”，基本上都采用了“特殊法条优先”的规则，没有“重法条优先”之说。因此，在加重构成的场合，在基本构成与加重构成竞合的时候，应当适用加重构成。顺此逻辑，在我国，如果行为人在强奸行为进行中，为了压制被害人的反抗，不小心掐死了被害人，只能以强奸罪的结果加重犯论处，不能够考虑，在强奸罪与过失致人死亡罪之间，成立想象竞合犯，否则就使得刑法设置加重构成的“规范目的”落空了。例外的是，如果行为人对加重构成成立未遂的时候，可以在基本构成与加重构成之间成立一罪。

 刑法预先设定了某种犯罪的多种情形——宽泛意义上分为情节严重（besonders schwere Fälle）或情节较轻（minder schwere Fälle）两种，并为其分别配置了不同的法定刑，而法官可以有选择地适用的规则，就是量刑规则。不同于加重构成的强制适用性，量刑规则允许法官选择适用，基于对案情的综合考察，对于满足量刑规则的情状，法官可以不适用该量刑规则，反之亦然。这也就是说，在我国，严格来说，即使对于盗窃罪的数额幅度，都不能算作是量刑规则，由于数额对刑罚裁量的影响，没有选择的余地。我国刑法根本不存在一个类似于德国刑法上的量刑规则。

 例如，“许霆案”就说明了我国刑法对盗窃数额所对应的法定刑幅度就已经“框死了”，不存在选择适用的可能。如果认为刑罚过重，只能通过特殊减轻处罚规则予以补救。在我国，即使存在“造成其他严重后果的”、“有其他严重情节的”等兜底表述的时候，对于包括这一表述在内的所有情形，都是强制实行法定刑升格的，因而仍然属于德国刑法上的加重构成。当然，如果在某些司法解释中，存在“以下情形可以认定为情节严重/情节恶劣/情节特别严重等”、“一般可不按犯罪处理”、“一般不适用缓刑”的时候，可以视为量刑规则。例如，《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年4月8日法释〔2011〕7号），第四条就规定了，“诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理”。这样，也就很容易理解，在德国，“量刑规则”又称“量刑范例”的原因了，因为这些规则，充其量只是一种便于法官合理裁量刑罚的“指南”与“示范”，“可用可不用”，可谓“通常例示”，指引法官在裁量刑罚时，遇到这些情况，可以选择适用升高或降低的法定刑。在德国刑法上，也很容易区分什么是量刑规则，什么是加重构成，因为对前者，往往含有“一般地”、“通常”等类似的字眼。例如，德国刑法第243条第1款规定，“犯盗窃罪情节特别严重的，处三个月以上十年以下自由刑。具有下列情形之一的，通常属于情节特别严重……”这就明显属于量刑规则。

[1]  广义上来说，构成要件的“变体”不一定是构成要件方式的“变体”。“变体”可以分为加重性变体VS减轻性构成，依附性变体VS自主性变体，加重构成、减轻构成VS量刑规定、追诉条件。

二、加重构成与量刑规则的中国理解

 严格来说，我国刑法上没有量刑规则，司法解释中也只存在极少数的量刑规则。继续沉浸在舶来的概念之中探讨，意义不大。我国刑法学界目前所研究的加重构成与量刑规则的区分，也不是在德国语境下讨论的。有人认为，“刑法分则因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成（或构成要件）”。不少人也基本上附议了这一观点。例如，有人表示，“行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑的要素，属于加重的犯罪构成”，“量刑规则，不是违法性、法益侵害的表征，不是主观罪过的认知内容”。[1]但是，有人亦针锋相对地指出，这些观点在没有能够实现区分标准的一贯性，如果一方面将犯罪行为类型不变时的注重情况，一律归结于量刑规则，一方面认为对于量刑规则无需认识，但是基于责任原理，这将会造成，在行为类型没有发生变化的时候，也可能存在需要行为人予以认识的情形（产生了量刑规则不需要认识的例外）。其认为，只能以是否需要行为人予以认识作为唯一的区分标准，将反对的观点称为“定型性标准说”，将自己的观点称为“违法性标准说”。

 这些讨论，使得原本德国刑法上的两个术语进入我国语境，但是却由于区分标准的差异，导致了更多的混乱。例如，德国刑法第243条第1款的规定，罗列了五种情形作为“情节特别严重”的量刑范例，有意思的是，在我国类似的规定，如“入户抢劫”、“在公共交通上抢劫”、“在公共场合当众强奸妇女的”等，没有一个人主张它们属于量刑规则[2]。就现实而言，双方对“犯罪情节”一类条款、“首要分子”、“多次”、“违法所得数额巨大”等，属于量刑规则，并无异议[3]。但是在各自提出的标准之下，都否定了自己的标准。张明楷教授的“双重标准”难言妥当，柏浪涛博士的“认识标准”也不完美，例如，抢劫罪的加重犯中，行为人无需认识到自己是“在公共交通工具上抢劫的”……即使行为人认为自己不是“在公共交通工具上抢劫”，而事实上是“在公共交通工具上抢劫”，这对量刑毫无影响。相同的，对于盗窃公私财物是否属于“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，也不需要行为人认识到，行为人只需要认识到自己盗窃的财物“很贵”、“偷多少算多少”（概括故意）、或者这个东西“价值有五万元”（就成立盗窃公私财物“数额巨大”的故意了）等就足够了。当然，这种情况，还是与根本无需认识的“首要分子”、“多次”、“违法所得数额巨大”等可以明显区别开来。

 由此，本文认为，必须回到讨论的起点。如前所述，其实在德国，加重构成与量刑规则是很容易区分的，对于量刑规则，不是行为人一律无需认识，也不是不可能成立加重犯，二者的差别只在于是否“强制性适用”。详细说来，首先，基本构成要件，加上一些“特殊要素”，可以成为“变体构成要件”。依据不同的标准，可以有不同的划分。通过附加行为时间、行为空间的情状，行为的手段与方式，行为人与被害人之间的关系等，可以产生加重变体与减轻变体。根据是否能回溯到基本构成要件，可以区分为依附性变体（例如我国刑法中的诈骗罪与保险诈骗罪）与自主性变体（例如我国刑法中的“转化性抢劫”、“绑架中杀害被绑架人的”等情形），后者又被称为“独立犯/自立犯”（Delikt eigener Art,Delictum sui generis）。

 在德国，量刑规则也是加重/减轻的变体。因此，变体并不必然等于加重/减轻构成，前者要成为后者，必须具备构成要件的品性（Tatbestands-Qualität），即强行性。就此来说，德国刑法在认定行为人的行为符合某一量刑规则的同时，也可能认为属于基本犯的未遂，也可能认为属于加重犯的未遂（同时适用加重构成条款），适用上，二者并不是排斥关系。只是说，对于某一个具体的情形，在法律适用上，不可能将其既归结为量刑规则又归结为加重构成。尤其需要注意的是，依据这样的理解，以我国台湾地区“刑法”为例，“普通杀人罪”与“杀害直系血亲尊亲属罪”/“生母杀婴罪”/“受被害人嘱托的杀人罪”之间，也成立基本构成要件与减轻构成要件/加重构成要件的关系，进而属于“法条竞合”的特别关系，采取特别法条优先的做法，认定符合“变体构成要件”。但是在我国大陆刑法学界，几乎没有这样的理解，只是将这些问题作为犯罪竞合来探讨。

[1]  由于这位附议者在这一对范畴之外，另提出范畴，笔者难以认同，本文讨论中对其论说涉及不多。

[2]  亦即是说，在德国，量刑规则中存在犯罪未遂的情况，但我国学者普遍不承认这一点。

[3]  他们双方无异议的观点并不当然合理。如果一个行为人多次入户盗窃，最终累计起来也只有三千元时，按照他们的观点，最终顶多判处三年有期徒刑。《刑法修正案（八）》以后，“盗窃公私财物，数额较大的”＝“多次盗窃的”（两年内三次）＝“入户盗窃的”＝“携带凶器盗窃的”＝“扒窃的”。这种情况中，应当有条件的实行数罪并罚，以免罪刑失衡。

三、单次盗窃“数额（特别）巨大”的处理

 既然我国刑法上的加重构成/量刑规则与德国刑法上的加重构成/量刑规则不同，学术探讨中对标准的划分只能建立一个标准，笔者认为，在纯粹意义上，可以采取柏浪涛博士的观点，对于需要行为人认识才能构成相应犯罪的罪刑规范，不能视为量刑规则[1]。也就是说，只有在变体行为相较于基本行为，在不法程度上，存在需要适用升格法定刑，并且需要行为人予以认识的时候，才能归属于加重构成。如果行为人的行为本来就属于基本行为，只是由于根据基本行为对应的法定刑幅度，难以实现罪刑均衡的时候。例如，第240条的“拐卖妇女、儿童集团的首要分子”，才是纯粹的量刑规则。

 当然，承认某一条款属于加重构成，不意味着违反该条款的行为一定存在未遂犯。例如，在我国台湾地区“刑法”上，如果行为人以杀害普通人之故意而实际上杀害了直系血亲尊亲属，或行为人以杀害直系血亲尊亲属的故意而实际上杀害普通人，都只能论以普通杀人罪（既遂）。在本文看来，有意义的是第二种情况中的处理方法，没有论以杀害直系血亲尊亲属罪（未遂）。同样的，承认某一条款中存在加重构成，不意味着违反该条款的行为一定构成加重犯，也可能出现同一条款中，加重构成与量刑规则并存的情形。例如，第240条的“拐卖妇女、儿童三人以上的”，包括了行为人一次拐卖妇女、儿童三人而未遂的情形，也包括了分三次分别拐卖三人、分两次拐卖三人等情形。对于前者，由于行为人只存在一个犯罪故意，应当视为加重犯未遂；对于后者，由于行为人分别存在多个行为、多个故意，应当视为量刑规则。如果存在全部未遂，就应当视为基本犯未遂，在适用基本法定刑的基础上，考虑拐卖人数，适当从重处罚，同时，再结合总则关于未遂犯的处罚规定。如果有未遂也有既遂，就应当视为基本犯既遂，在既遂范围内考虑其他未遂的情形，从重处罚。

 通观张明楷教授对量刑规则的论述，其实是他先存在了处罚“数额加重犯（未遂）明显罪刑失衡”的价值理念以后，提出“数额属于量刑规则”的。但是，正如柏浪涛博士所言，对于单次盗窃数额巨大财物而未遂的情形，拒绝认定为数额加重犯未遂，令人难以认同。因为，论者一边认为量刑规则无须认识，一边又认为“行为人虽然客观上窃取了数额巨大或者特别巨大的财物，但是仅认识到采取的数额较大的，根据责任主义原理，只能适用数额较大的法定刑”。对此，一个可能化解的方案是，如果认为加重犯也可能存在没有未遂的情况，继而将“数额加重犯”归于这一类。

 我国刑法对加重犯的法定刑配置普遍严厉，很多时候运用减轻情节裁量刑罚仍然显得偏重，这促使我们必须严格限定加重情节的成立条件。例如，在公共交通工具上抢劫的行为人，在没有造成被害人任何伤害，也没有抢劫到财物的时候，最好的结局也是三年以上有期徒刑，但这显然不合理[2]。论者将单次盗窃财物“数额巨大”（未遂）、“特别巨大”（未遂）排除在加重构成之外，尤其是在未遂时取得的财物没有达到“数额较大”的时候，加重犯未遂也是基本犯未遂。避开了立法对减轻处罚力度的不当限制，实现了欲取加重数额而实现基本数额，取财数额未及定罪标准等情形相连贯，还提示法官根据个案需要，尽可能地限定法定刑等级。

 同样的，柏浪涛博士坚持认为，存在盗窃公私财物“数额巨大”（未遂）、“特别巨大”（未遂）的情形，对此应当在适用相应法定刑幅度的同时，适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定。但是，这也存在问题。例如，行为人意欲盗窃珠宝店价值50万元的夜明珠，但是后来经鉴定，其实只值5元。在司法实践中，如果行为人本来意欲盗窃的就是5元的东西，通常可能被视为“情节显著轻微危害不大”的。但是，如果行为人意欲盗窃的“数额巨大”的时候，就可以作为犯罪未遂处理了[3]。在本案中，如果论以加重犯未遂，无疑是对同一案件事实进行了两次规范评价，即将行为人头脑中意欲盗窃“数额特别巨大”，作为成立犯罪的条件，又作为刑罚升格的条件。

 柏浪涛博士认为，盗窃“数额巨大”（“数额特别巨大”），而实际只取得了“数额较大”的时候，形成想象竞合犯。但是，其又承认，在“都是未遂”或者“都是既遂”的时候，二者成立了法条竞合——这也是德国刑法理论的通说：“由于法规竞合的原因，在基本的构成要件与加重、减轻的各种构成要件相冲突时，后者由于前者；因此，人们也只可以按照特殊构成要件（Spezialtatbestand）来处罚行为人，毕竟，特殊构成要件中包含基本的构成要件的所有不法要素”。在这里，行为人只存在一个犯罪故意、一个犯罪行为。我们不可能在故意杀人（未遂）中仅造成被害人轻伤的时候，就说，行为人成立故意伤害罪与故意杀人罪的想象竞合。假设“数额特别巨大”的起点为三十万元，“数额巨大”的起点是一万元，如果一个人在某次盗窃中，意欲盗窃三十万元，实际①只取得二十九万元；②只取得一万元；③只取得三千元。如果按照论者的理解，认为这属于想象竞合，进而采取“从一重罪处断”的做法，那么，最后也只能以数额“特别巨大”（未遂）论处，最后使得①②③的刑罚处断一样。这显然不合适，无疑是鼓励了犯罪。

 如前所分析的那样，两位论者的观点，各有其道理，也各有其不足，两相权衡，笔者以为，仿照前开我国台湾地区关于认知到加重构成但实现了基本构成的处理方式——论以基本犯（既遂）而不是加重犯（未遂）——事实上采取张明楷教授的主张，由此，可以承认单次盗窃“数额（特别）巨大”属于加重构成，但是不承认这种情况下存在未遂犯。这就好比，行为人出于间接正犯的故意，但利用的工具实际存在犯罪故意的时候，对行为人论以教唆犯或帮助犯一样。其实这种做法，在《唐律·名例律》中就出现了，“其本应重而犯时不知者依凡论，本应轻者听从本”，这里的“本”就是犯罪的客观事实。其实，对于弥漫我国刑法典之中，以“数额”为标志的多个档次的量刑幅度的适用条件，各种解说都难以周全，根本的解决之道，还是在于立法者应当真正建立起对法官的信任，真正引入德国刑法上的量刑规则制度，改变以往用数额束缚司法人员手脚的做法，避免不合理地挤压刑罚裁量的空间。

[1]  以盗窃罪基本构成要件之一的“多次盗窃”来说，显然“多次盗窃”属于构成要件要素，但是没有人会认为，行为人需要认识到“自己多次盗窃了”，“两年之内盗窃三次了”，类似的还有“多次抢夺”等。因此，必须明确的是，所谓对定量因素的认识，是指对构成定量因素的事实本身的认识，而不是对事实在规范上如何评价的认识。

[2]  在解释论上，不能动辄运用第63条减轻处罚的特殊规定解释法律，因为绝大多数法官都不会在个案中去运用这一规定。

[3]  根据《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月4日法释〔2013〕8号）第一条的规定，盗窃一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三是三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。