无法折算价值的经济往来能否单独认定为违纪

甲，A县原县长，中共党员，2021年案发；乙，私营建筑企业主。2018年至2020年期间，在甲的帮助下，乙先后承揽A县8个工程项目。为此，乙在每年中秋节、春节前后，以过节看望的名义分5次送给甲钱款共计100万元。此外，2018年至2020年期间，甲及其家人多次接受乙安排的宴请、旅游，花费约2万元，但未能调取相关客观证据；收受乙所送茅台酒共计6瓶，案发时已消耗。

【分歧意见】

案例中，对于甲利用职务便利为乙谋取不正当利益，收受乙100万元涉嫌受贿犯罪，没有争议。但对于甲接受乙安排的旅游、宴请以及收受6瓶茅台酒等问题，是否应认定为受贿犯罪的贿赂款，或者认定违纪，存在不同意见。

第一种意见认为，甲接受乙安排的宴请、旅游，收受茅台酒，本质上均系收受乙财产性利益，应当将上述费用和财物折算价值，一并认定为受贿数额；如果确实无法查明具体费用，或因茅台酒消耗无法确定具体价值的，考虑到已经将乙认定为甲的行贿人，因此不宜再将乙与甲的其他经济往来作为违纪问题认定。同理，甲违规帮助乙承揽工程项目因已经作为甲收受乙贿赂的谋利事项，依据禁止重复评价原则，不宜再认定为违反工作纪律。

第二种意见认为，虽然乙是甲的行贿人，但对于甲接受乙安排旅游、宴请以及收受茅台酒的问题，因无法精确折算为财产性利益的具体金额，不符合认定职务犯罪的证据标准，虽不能认定受贿金额，但可以单独按照违纪问题认定。依据党纪处分条例第八十八条和第九十二条规定，认定为违反中央八项规定精神和廉洁纪律问题。

【评析意见】

笔者同意第二种意见，具体分析如下。

一、接受服务无法折算价值的，可作为违纪违法问题予以认定

行贿人与国家工作人员（党员）交往中，为了获得国家工作人员的帮助，除了直接给予财物外，往往还通过安排宴请、旅游、给予贵重礼品等方式，联络情感。在双方已经具备请托事项和其他大额经济往来、被认定为存在受贿行贿关系的情况下，根据2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额”的规定，理论上对于请托前合计超过一万元以及请托后的全部经济往来，均应折算为货币金额并认定为贿赂款，而不宜再作为违纪问题认定。但实践中，一些经济往来在操作层面不具备折算价值的条件。比如，国家工作人员接受行贿人宴请，即使食用了十分昂贵的菜品和酒水，一般也不宜将人均消费价格认定为受贿金额；再比如，接受旅游安排的，行贿人提供车辆、陪同就餐等花费，有时难以折算价值或者调取消费价格，也不易认定受贿金额。考虑到受贿犯罪主要是以数额来评价危害性，对于国家工作人员和行贿人交往中，接受服务不能折算价值的，虽不能作为受贿犯罪数额认定，但可以依照党纪处分条例相关规定认定为违纪问题。

二、达不到犯罪证明标准的财产性利益输送行为，可视情作为违纪问题单独认定

实践中，国家工作人员（党员）收受行贿人给予的贵重财物，如烟、酒、消费卡、表、手镯等物品，有时会因物品已经消耗、灭失，导致或未能查扣到原物进而鉴定价值，或无法调取购买凭证、消费流水等证据，无法形成完整链条，达不到受贿犯罪的证据标准。对于此类问题，实践中有的既不作为犯罪认定，也不作为违纪问题处理。实际上，由于党纪处分和刑事处罚的性质不同、程序不同、后果不同，二者的证据标准是不同的，职务犯罪的证据标准非常高，需要达到“排除一切合理怀疑”的程度，但在违纪违法问题认定中，从取证成本、工作效率和必要性等方面综合考虑，在证据的全面性、延展性上可以适当降低，只需达到“明确合理可信”“清晰且令人信服”即可。因此，对于国家工作人员收受行贿人的部分财物或其他财产性利益，因取证达不到刑事证据标准的，在具备一定证据的情况下，可以作为违纪违法问题予以认定。比如，案例中甲收受乙给予的6瓶茅台酒，因原物已消耗，在受贿事实认定和具体数额确认上达不到刑事证明证据标准，但在甲乙双方交代一致的情况上，可以将此问题认定为党纪处分条例第八十八条“收受可能影响公正执行公务的礼品”。再比如，国家工作人员多次让行贿人用现金为其聚餐买单，如果只有双方证言，缺乏能够精准证明用餐时间、地点、金额的客观证据，则不认定为受贿犯罪而认定为违反廉洁纪律更适宜。对相关涉案财物，可由被审查调查人主动折价登记上交。

三、除干部选拔任用类外，其他受贿谋利事项不宜再作为违纪违法问题予以认定

对于已经作为受贿犯罪谋利事项的问题，能否再作为违纪问题予以评价认定，一直存在较大争议，但根据中央纪委国家监委案件审理室指导案例，目前实践中普遍做法是除了干部选拔任用类可同时认定为违反组织纪律外，对受贿犯罪中的其他谋利事项一般不再单独作为违纪问题评价。由此可见，对于未被作为受贿罪构成要件的谋利事项，如果其与收受财物之间的非关联界限十分明确，能够单独被分割出来，则可以作为违纪问题予以认定。反之，考虑实践中的普遍做法，从统一执纪尺度的角度出发，不宜将其单独从受贿构成要件中摘出，作为违纪问题认定。对此，需根据具体案件中国家工作人员和行贿人的日常联系程度、收送财物和请托谋利事项的时间等因素判断。比如，上述案例中，甲乙二人日常交往密切，乙给予甲财物均是在中秋节、春节等时间点，其目的显然是为了拉近与甲的感情，感谢和希望甲提供的帮助，根据上述情况，很难判断出该100万元钱款中，哪笔对应着哪个工程项目，因此不宜单独人为地摘出一个项目作为违纪问题认定。如果上述案件的个别谋利事项，因证据不能达到职务犯罪证据标准，未作为受贿犯罪要件，但达到了违纪违法的证据标准，可以考虑认定为违纪违法问题。同时，如果谋利事项没有对应具体收受行为，不能认定涉嫌受贿犯罪谋利事实，则可考虑作为违纪违法问题认定。比如，2015年甲帮助行贿人乙之子安排工作，乙为感谢甲送给其10万元，2020年，甲应乙请托帮助其承揽某工程，乙未给予任何财物。此案例中，谋利事项与收受财物之间的对应关系十分明显，对2020年甲帮助乙承揽工程的行为，可单独认定为党纪处分条例第一百二十六条“违反有关规定干预和插手经济活动”问题。