2022年1月1日，两高新的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《食品安全解释》”）开始施行。在2013年5月4日起实施的旧《食品安全解释》基础上，进一步完善了危害食品安全相关犯罪的定罪量刑标准、严密了该类犯罪的刑事法网。但是，生产、销售不符合安全标准的食品罪（以下简称“本罪”）在实务认定过程中依然存在法律适用不统一、事实认定标准降低的窘境。笔者以近期代理的江苏省张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉为案例，以“未经检验检疫”不等于“检验检疫不合格”为切入点，试论本罪在实务认定中存在的个别问题及应然的处理方案。
一、刑法对本罪的规制
具有限制刑事处罚范围的特征
从刑法第一百四十三条①的表述来看，生产、销售不符合安全标准的食品，且该食品的危害程度或者说性质达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”（以下简称“足以造成……疾病”）时，才可以构成本罪。显然，“足以造成……疾病”是本罪的构成要件要素，具备限制刑事处罚范围的功能。
（一）“足以造成……疾病”不是臆想的结论，是需要司法认定的事实
哪些情形应当被认定为“足以造成……疾病”，新、旧《食品安全解释》第一条②对此进行了列举式规定，显然属于需要司法认定的事实。
也就是说，根据《食品安全解释》第一条的规定，必须要有证据证明涉案食品存在：危害人体健康的物质严重超标、病死、死因不明、检验检疫不合格、属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的食品等各类法定情形。不能只是司法工作人员主观怀疑、觉得涉案食品不安全，食用后可能对人身造成危害，便直接推定为“足以造成……疾病”，进而认定成立本罪。
（二）“足以造成……疾病”是本罪刑事处罚范围的限制条件
截至2021年9月，国家卫生健康委员会共发布1383项食品安全国家标准，2022年2月1日，《食品安全国家标准牛可食性组织中氨丙啉残留量的测定液相色谱－串联质谱法和高效液相色谱法》（GB 31653.1-2021）等36项食品安全国家标准又将开始实施。依据《刑法》第一百四十三条的表述，只有不符合这些食品安全国家标准，且具备“足以造成……疾病的”，才成立本罪。
刑法的任务与目的是保护法益，只有侵害法益的行为达到了严重的危害社会的程度，并由刑法分则或者其他刑罚法规明确规定处罚这种行为时，才可能构成犯罪。因此，“足以造成……疾病”是本罪需要进行事实认定的构成要件要素，是违反食品安全标准的行为需要达到的程度要求，是对违法行为进行刑事处罚的限制条件，不可或缺。
二、“未经检验检疫”
不是构成本罪的充分条件
张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉是不争的事实，一审法院判决本罪成立的理由是涉案牛肉系“境外未经检验检疫的肉类”（注：笔者为本案二审辩护律师）。根据《食品安全国家标准-肉和肉制品经营卫生规范（GB20799-2016）》（以下简称“《国家标准》”）第3.4项③的规定，采购未按规定进行检疫检验的牛肉，确实不符合食品安全标准所规定的采购要求。但是，这只能证明“未经检验检疫”的入境牛肉不符合食品安全标准，并不能证明经营此类牛肉达到了严重的危害社会的程度。“未经检验检疫”的入境牛肉只有达到并有证据证明“足以造成……疾病”，才算是完成了本罪在不法层面上的证明要求。
（一）“未经检验检疫”不等于“检验检疫不合格”
关于检验检疫的问题，《食品安全解释》第一条，将“检验检疫不合格”而不是“未经检验检疫”作为“足以造成……疾病”的情形之一，作为入罪的根据。显然，司法解释对两者进行了区分，仅将“检验检疫不合格”列入了本罪的射程范围，我们不能将性质完全不同的概念混淆。
另外，检验检疫是一种行政管理方式，未经检验检疫说明的只是牛肉未走检验检疫流程，不等于牛肉“不合格”，更不等于“足以造成……疾病”。刑法只是将严重的危害社会的行为规定为犯罪，所以，我们同样不能将未经检验检疫、危害程度待定的事实，作为定罪的根据。不论本罪属于具体的危险犯还是抽象的危险犯，都需要有证据证明涉案牛肉的性质或者危害程度，存在《食品安全解释》第一条所要求的法定情形。绝不能将“未经检验检疫”直接等同于“检验检疫不合格”，盲目的认定本罪成立。
（二）“未经检验检疫”依法被排除在本罪入罪情形之列
不论是2009年《食品安全法》④第二十八条、第八十五条，还是2021年4月29日第二次修正的《食品安全法》⑤第三十四条、第一百二十三条，都明确将经营的肉类制品“未经检验检疫”和“检验检疫不合格”两种情形，作为违法行为进行规定。而新、旧《食品安全解释》，却仅将“检验检疫不合格”作为本罪的入罪情形。这显然不会也不该是司法解释的疏忽，《食品安全解释》在这个问题上恰恰是遵循了刑法的谦抑性原则，同时也是罪刑法定原则的体现。故，“未经检验检疫”依法根本不属于本罪的入罪情形。
三、地方性《座谈会纪要》
不能一概作为定罪的直接依据
江苏省张某等人经营“未经检验检疫”入境的牛肉一案，一审认定本罪成立的“隐性”依据，便是江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》（苏高法〔2018〕193号2018年10月18日，以下简称“纪要”）第15条⑥的规定。笔者之所以称之为“隐性”依据，是因为一审判决没有也不能明确援引纪要的规定，但定罪的依据却是该纪要第15条。即将走私入境拟制为死因不明，据此认定张某等人罪名成立。实际上，纪要第15条的规定既存在常识性错误，又违背了《刑法》及《食品安全解释》的规定，不当行使了入罪权。该纪要既不能作为定罪的裁判依据，也不能作为定罪的说理依据。
（一）纪要将走私入境认定为死因不明，属常识性错误
《国家标准》第3.4项：“不得采购病死、毒死或者死因不明的畜禽肉及其制品，不得采购未按规定进行检疫检验或者检疫检验不合格的肉、或者未经检验或者检验不合格的肉制品。”
根据上述内容的表述，死因不明是病死、毒死之外死因不清楚的状况下，用以概述畜禽肉及其制品来源于“死”畜禽的词语。而走私入境的肉或肉制品，绝不是确切的等同于源自“死”畜禽的肉及肉制品，由此便不能排除来源于非“死”畜禽的可能性。
另外，两个“不得”，将病死、毒死或者死因不明与未按规定进行检疫检验或者检疫检验不合格，作为不同情形并列进行规定。足以说明，死因不明与因走私入境而“未经检验检疫”是并列但不是等同的概念。
由此，纪要直接将走私入境的肉及肉制品认定为死因不明，属常识性错误。人为的降低了入罪标准，可能损害被告人的权益，亦与《国家标准》规定的内容不协调。
（二）将走私入境拟制为死因不明，有违罪刑法定原则
根据《国家标准》第3.4项的规定，因走私入境而“未经检验检疫”的牛肉确属不符合食品安全标准。纪要将走私入境的牛肉，拟制为“足以造成……疾病”情形之一的死因不明，进而将张某等人经营的牛肉视为死因不明的牛肉，最终认定本罪成立。显然本案判决的直接依据便是纪要的该条规定。但成立本罪的法规范依据必须是刑法及司法解释，不属于刑法第一百四十三条及其司法解释规定的具体行为，即便其具备严重的法益侵害，也不应对其科处刑罚，这是罪刑法定原则的应有之意。
病死、毒死或者死因不明是畜禽死亡原因的事实认定问题，而不应也不可能由司法者主观推定。罪刑法定除了限制立法机关的制刑权之外，就是限制司法权，即入罪权和施刑权。本案涉及的纪要，是本省的省级司法机关在刑法及司法解释之外滥用了入罪权，将本不属于司法解释规定“足以造成……疾病”情形的走私入境牛肉，拟制为死因不明牛肉。故，纪要的相关内容有违罪刑法定原则。
（三）纪要不能作为裁判的法律依据，违反刑法及司法解释的纪要亦不能作为说理的依据
根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定（2021年修正）》⑦第二条、第六条的规定，司法解释的形式分为“解释”“规定”“规则”“批复”和“决定”五类。得知，纪要不属于司法解释。
根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》⑧（法释[2009]14号）第三条、第六条的规定，刑事裁判文书只能引用法律、法律解释、司法解释作为裁判依据。而其他的文件，只有在“经审查认定为合法有效的”时，才能作为“说理的依据”，而非“裁判依据”。
《食品安全解释》第一条“足以造成……疾病”的情形并不包括纪要第15条规定的“贩卖走私入境或来历不明的肉及肉制品”，却包含了走私入境而经检验检疫不合格的情况。结合上文罪刑法定的分析，司法者也并不能降低入罪门槛、扩大入罪范围，径行将此类牛肉主观认定为“死因不明”的牛肉。
所以，本案涉及的江苏省纪要相关内容，因违背《刑法》及《食品安全解释》，当属无效内容。因此纪要既不能作为裁判依据，又不能作为说理依据。
四、减轻处罚应及于附加刑
本罪的财产刑既包括罚金又包括没收财产，可谓严厉。司法实践中，特别是罚金刑的适用是当事人非常关注的一个问题。当被告人具有减轻处罚情节，而依法被减轻处罚时，附加刑应当随主刑一并减轻，是实务中常被司法工作人员忽视的一个问题。
《刑法》第三十二条⑨规定，刑罚分为主刑和附加刑。另外，通观刑法法条我们发现，不同的主刑匹配的是不同的附加刑，即主刑与附加刑具有不可分割的对应关系。
《刑法》第六十三条⑩第一款（“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”）中的“法定刑量刑幅度”“下一个量刑幅度”，均应当包括主刑和附加刑。在上一个法定刑幅度内选择了基准刑，如有减轻情节需要在下一个幅度内量刑时，主刑和附加刑应当一同减到下一个量刑幅度内。
《刑法》第五十七条⑪将上述规定进行了具体诠释和佐证，即：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。”
张某等人经营“未经检验检疫”走私入境的牛肉一案，包括张某在内的三名被告人，因自首、从犯等量刑情节，使得主刑在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处。但一审判决仍然按照所认定销售金额的2倍对四被告人共判处了2000余万元的罚金，显然该“天价”罚金并没有因主刑被减轻而得以相应减少。依据上述法律规定，只有在主刑减轻处罚时，附加刑也应当减轻处罚，才能体现罪刑相适应原则。
结 语
食品安全作为重大的民生问题，关系到人民群众的身体健康和生命安全。2022年1月1日新《食品安全解释》的出台，体现了国家从严惩处食品安全犯罪的政策导向。同时，还需要司法工作人员严格依法认定此类犯罪，严把证据裁判原则。做到让司法有是非，让当事人有温暖。
马立喜律师于2022年1月26日晚11:30分记
附录法律条文
（以文内引用的先后顺序排列）
《刑法》①
第一百四十三条生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[2013]12号②-1
第一条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》法释[2021]24号②-2
第一条 生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：
（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；
（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；
（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；
（四）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；
（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。
《食品安全国家标准-肉和肉制品经营卫生规范（GB20799-2016）》③
3.4 “不得采购病死、毒死或者死因不明的畜禽肉及其制品，不得采购未按规定进行检疫检验或者检疫检验不合格的肉、或者未经检验或者检验不合格的肉制品。”
《食品安全法》（2009年已被修正）④
第二十八条 禁止生产经营下列食品：
（五）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；
（六）未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；
第八十五条 违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：
（五）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类的制品；
（六）经营未经动物卫生监督机构检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；
《食品安全法》（2021年修正）⑤
第三十四条 禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：
（七）病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类及其制品；
（八）未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者未经检验或者检验不合格的肉类制品；
第一百二十三条 违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：
（三）经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类，或者生产经营其制品；
（四）经营未按规定进行检疫或者检疫不合格的肉类，或者生产经营未经检验或者检验不合格的肉类制品；
江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件若干问题的座谈会纪要》（苏高法〔2018〕193号2018年10月18日）⑥
15 .贩卖来自境外疫区的肉及肉制品的，以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。贩卖走私入境或来历不明的肉及肉制品，可认定销售死因不明的动物肉类、肉类制品，以销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。但当事人有证据证明系合法宰杀的除外。
实施前款行为同时构成走私普通货物罪、走私国家禁止进出口的货物罪、销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（2021年修正）⑦
第二条 人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。
第六条 司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“规则”、“批复”和“决定”五种。
最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》⑧
（法释[2009]14号）
第三条 刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第四条规定。
第六条 对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。
《刑法》
第三十二条⑨ 刑罚分为主刑和附加刑。
第六十三条⑩ 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第五十七条⑪ 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
来源：京都刑辩研究中心
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