高空抛物刑事规制的教义学解读——以《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》为中心的考察

一、高空抛物刑事规制的实践样态：描述与评论

二、一锤定音？《意见》的解读与疑问

三、以危险方法危害公共安全罪之应然：基于教义学的解读

四、《意见》的适用：基于对“以危险危害公共安全罪”的规范限缩

五、结语

内容提要：刑事司法实践中，高空抛物行为可能涉及多种罪名，但总体来看，对于高空抛物的刑事规制存在失序、失准和失范的状况。依《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》以危险方法罪规制高空抛物行为应当依循法教义学的解释路径：应当对高空抛物行为进行是否“其他危险方法”以及是否“危害公共安全”的规范判断。以该意见为主线，对高空抛物行为的司法审查应当遵循如下步骤：在行为没有导致严重后果时，应考察行为是否“足以危害公共安全”，如果是，则依照刑法第114条规定处罚；如果否，则区分行为人的主观心态构成故意犯罪（未遂）或者不构成犯罪（过失）。在行为导致严重后果时，应当考察行为是否“危害公共安全”，如果是，则依照《刑法》第115条第1款规定处罚；如果否，则区分行为人的主观心态构成相应的故意犯罪或者过失犯罪。刑事责任之外，应当引入行政责任以规制无法进行刑事评价的高空抛物行为。

高空抛物问题由来已久，高空抛物致人死伤的新闻报道也屡见不鲜，被称为“悬在城市上空的痛”，因其可能涉及到每一个人，规制高空抛物行为具有广泛的民意基础。民事方面，在近年的《民法典》编纂中，有权机关寄望加强建筑物管理人的责任，借助建筑物管理人采取必要的安全保障措施防止此类事故的发生。刑事方面，最高司法机关也希望通过加强对高空抛物行为的刑法规制以回应民意诉求，遏制高空抛物。最高人民法院于2019年11月发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》(以下简称《意见》)中明确对于高空抛物行为，根据具体情形按照以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪或者故意杀人罪论处。《意见》的出台，引发了一片欢呼之声，但是就刑事理性的角度而言，应当追问的是：在《意见》出台以前，对高空抛物行为进行刑法规制的实践样态如何？高空抛物行为是否属于以危险方法危害公共安全罪的涵摄范围？《意见》是否能够妥善解决高空抛物的刑事规制问题？如何对《意见》进行合乎教义学原理的解读？本文将试图回答上述问题。

一、高空抛物刑事规制的实践样态：

描述与评论

笔者在裁判文书网上以“高空抛物”和“刑事事由”为关键词进行搜索，共检索到35个结果，经过筛选和去重，保留19个有效案例作为本文分析高空抛物刑事司法样态的样本。见下表：

（一）高空抛物的刑事司法实践样态描述

借助上表，通过对所检索到的高空抛物案例的分析，大致可以总结出高空抛物刑法规制的基本样态：

第一，在刑事司法实践中，高空抛物行为所涉罪名较多，主要有：过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、以危险方法危害公共安全罪等，在生产、作业中违反相关规定高空抛物造成严重后果的，还可能涉及重大责任事故罪。实践中，也有以寻衅滋事罪追究行为人刑事责任的案例，只不过极为少见。对于高空抛物未造成严重后果，同时涉嫌妨害公务的，通常以妨害公务罪追究刑事责任。同时，高空抛物行为还保有构成故意伤害罪、故意杀人罪以及故意毁坏财物罪的可能。

第二，刑事司法实践中往往依据高空抛物行为是否产生损害后果并区分行为人的主观心态而予以不同处置：对于没有产生具体损害结果的高空抛物行为，司法实践中一般不作犯罪处理。对于仅造成财产损失的高空抛物行为，区分行为人对危害行为的主观心态而区别对待：如果行为人对主观上持过失心态，则不予追究刑事责任；如果行为人主观上持故意心态，则实践中多依以危险方法危害公共安全罪追究行为人的刑事责任。对于导致被害人死亡或者重伤等严重后果的高空抛物行为，司法实践中也区分行为人的主观心态而区别对待：如果行为人主观上持故意心态，则依以危险方法危害公共安全罪追究其责任；如果行为人主观上持过失心态，则多以过失致人死亡（重伤）罪追究行为人的刑事责任。对于高空抛物未造成严重后果，同时具有其它犯罪情形的，往往对高空抛物的行为不作评价，而以其它犯罪追究行为人的刑事责任。

（二）失序、失准与失范：高空抛物刑事司法实践样态之评价

通过对高空抛物刑事司法应对的考察，可以发现司法实践中高空抛物的刑事规制至少存在如下问题：

第一，高空抛物行为刑事司法应对失序。基于生命权、健康权高于财产权的权利位阶关系，行为造成人身伤亡后果时行为人所应承担的刑事责任要重于仅造成财产损失后果时所应承担的刑事责任。司法实践中对高空抛物的刑事应对表现出结果定罪的趋向，并因此导致造成人身伤亡的高空抛物行为与造成财产损失的高空抛物行为处罚失序的情形。通过对上述案件的考察，大多数情况下行为人对高空抛物持故意心态，而对高空抛物产生的损害后果则持间接故意或者过失心态。而实践中间接故意与过于自信的过失往往难以区分，从对上述判决文书的考察来看，行为所产生的损害后果与法官确定行为人对损害结果是持故意心态还是持过失心态具有关联性，进而影响行为人的定罪和量刑。例如，比较（2017）粤01刑终441号案和（2016）赣0703刑初397号案，在前案中，行为人随意向楼下抛掷物品，其对损害后果至少持放任心态应无争议，在后案中，行为人在工友提醒楼下有人的情况下，仍向楼下抛扔建筑垃圾，其对损害结果的发生至少也持放任的心态。而在实际的处断中，前案行为人被认定为以危险方法危害公共安全罪而后案行为人被认定为过失致人死亡罪。这就导致了行为人对抛物行为均持故意心态，对损害结果均持放任心态的情况下，由于具体损害结果的不同，而导致定罪量刑失序。申言之，在上述对比情形中，对仅造成财产损失后果的行为人所判处的刑罚反而轻于对造成他人重伤、死亡后果的行为人所判处的刑罚。从表面看来以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪而过失致人重伤（死亡）罪为过失犯罪是导致上述对比案例中量刑失序的原因，但就本质而言，两个案例中，行为人的心态具有一致性，而导致对其处断失序的原因在于司法者依结果定罪的司法逻辑。

第二，实践中依以危险方法危害公共安全罪规制高空抛物行为欠缺对高空抛物行为的规范考察，因而表现出定罪失准的问题。根据刑法理论，判断行为人是否构成以危险方法危害公共安全罪应当进行是否“其他危险方法”以及是否“危害公共安全”的规范判断，而在司法实践中，法官们几乎不会对此进行实质判断。从上述案例所展示的情况来看，只要行为人故意实施高空抛物行为，即具有被认定为以危险方法危害公共安全罪的可能。在上述案例中，有的案件行为人行为时持直接故意，有的则完全出于过失心态；有的造成被害人死亡、重伤的后果，有的则仅仅造成财产损失，但是具体哪些行为构成“以危险方法危害公共安全罪”，哪些行为构成其他罪名，司法实践中缺乏明晰的定罪标准：一方面导致了法官在裁判说理过程中无所依凭，使得法官在裁判说理中或一笔带过，或简单引述，或浮于表面，均未阐明适用以危险方法危害公共安全罪或者其他罪名的实质理由；另一方面，则导致相同或类似案件的判决结果差异较大的情形。对比（2016）皖1524刑初69号案和（2017）渝0106刑初1343号案：就行为而言，两行为人均实施了高空抛物的行为；就行为人的主观心态而言，两行为人对抛物行为均持故意心态而对危害结果则均持放任心态；就损害结果而言，两行为人的行为均导致了致人重伤或者死亡的严重后果。而在具体的处断中，前者仅被判处有期徒刑一年二个月，并且宣告缓刑，后者则被判处有期徒刑十年。

第三，对只造成财产损失的高空抛物行为依以危害公共安全罪规制是应对实践中刑法规范不足的权宜之举。主要表现在：其一，如前文所述，一般而言，高空抛物的行为人对抛物行为持故意心态，对行为可能产生的后果则持放任或者过失心态。因此，在本文所考察的案例中，高空抛物致人重伤或者死亡的情形，除以直接故意实施高空抛物行为，对损害后果持积极追求的态度之外，对行为人多以过失致人重伤（死亡）罪定罪处罚。而刑法中没有规定过失毁坏财物罪，因此，当行为人对高空抛物的财产损失后果持过失心态时，只能寻求其他罪名予以规制，或者不认为是犯罪。而司法实践中往往选择前者，依以危险方法危害公共安全罪对行为人定罪处罚。其二，即使能够证明行为人对财产损失后果持故意的心态，如果要依照故意毁坏财物罪定罪处罚，则要求满足“数额较大”或者“具有其他严重情节”的要件，根据相关的司法解释，数额较大的起点金额为五千元人民币。而在司法实践中，高空抛物毁损的一般为建筑物下方停放的汽车、低楼层住户的家电外接部分（如空调外机、太阳能热水器的集热管）以及建筑物附属部分（如自行车棚、工具棚等），而这些损失通常难以达到五千元人民币的定罪数额。这也给实践中以故意毁坏财物罪规制高空抛物行为带来了困难。其三，在行为人同时触犯其他罪名时，高空抛物的行为也可能不被追诉。例如在（2019）鄂0106刑初773号案以及（2015）海刑初字第2646号案中，行为人均实施了高空抛物的行为，在警察接到报警赶到现场后行为人均实施了妨害警察执行公务的行为。两案中，行为人均被以妨害公务罪定罪处罚，而对行为人所实施的高空抛物行为，并没有进行评价。其中，在（2019）鄂0106刑初773号案中，行为人向楼下抛掷重物，砸中楼下车辆，造成了财产损失的后果，但在刑事追责中并未予以评价。总之，在高空抛物只造成财产损失的情形下，如果可以适用其他罪名，则司法机关会适用其他罪名，如果没有其他罪名可供适用，司法机关则会适用以危险方法危害公共安全罪对行为人定罪处罚，可见以危险方法危害公共安全罪是刑法或者说法律应对上述情形时规范不足情况下的权宜之举。

二、一锤定音？

《意见》的解读与疑问

为了回应民意，严惩以期遏制高空抛物行为，最高人民法院出台了《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，其中明确规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。”

从表面来看，《意见》的出台能够解决刑事司法实践中高空抛物行为所涉罪名繁多，没有统一适用标准的问题。但事实上，《意见》仍然保留了高空抛物刑事规制的一些难题，并且同时又提出了新的问题：

第一，以高空抛物的方式伤害、杀害特定人员的行为，符合故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成，在正确适用法律的情况下，也会以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。因此，《意见》中“为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”，可以视为提示性规范。

第二，“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。首先，学理上一般认为，行为人持间接故意时，不成立未遂。那么，此处的“故意”应作何理解？应当理解为包含直接故意和间接故意还是应当排除间接故意，只包括直接故意？其次，结合后文的规定，“尚未造成严重后果”应当理解为没有造成“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的情形。但是应当如何认定“足以危害公共安全”？应当“足以危害公共安全”进行规范判断还是只要达到“足以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”即可？从《意见》发布之后的司法实践来看，司法机关似乎认同后一种理解，即只要行为“足以致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”即可依以危险方法危害公共安全罪追究行为人的刑事责任。但是，这样的理解与适用是否符合以危险方法危害公共安全罪的本质？会否导致对高空抛物行为的处罚范围过大？以从高楼抛出鸡蛋为例，假设行为人从30层的高楼上抛下一颗30克的鸡蛋，虽然没有砸到行人，但是如果被砸中，足以导致重伤、死亡的结果。另据查明，抛物楼下即为菜市场，人流众多，鸡蛋砸中行人的可能性极大。在上述情形中，应否认定行为“足以危害公共安全”？显然，如果仅以“足以致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”作为适用以危险方法危害公共安全罪的条件并不周延。本文认为，应当对“足以危害公共安全”进行合乎法教义学的规范判断以防止对《意见》规定的过分扩大适用。

第三，《意见》规定，“故意从高空抛弃物品……致人重伤、死亡或者致公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。”《意见》前款规定，依以危险方法危害公共安全罪规制高空抛物行为，在没有发生严重后果时，要求行为“足以危害公共安全”。本款中并未规定要对行为进行是否“危害公共安全”的判断，那么，在具体适用刑法第115条第1款对高空抛物行为进行规制时，应否仍然进行是否“危害公共安全”的判断？本文认为答案是肯定的，理由在于：其一，刑法第115条第1款用以规制高空抛物行为的罪名是“以危险方法危害公共安全罪”，根据刑法理论，判断行为是否符合以危险方法危害公共安全罪应当考察行为是否“其他危险方法”以及行为是否“危害公共安全”，因此，适用刑法第115条第1款时，考察行为是否“危害公共安全”是应有之意。其二，对高空抛物行为进行是否“危害公共安全”的判断能够避免罪刑不均衡。一般认为，刑法第115条第1款中规定的致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的主观心态包括故意和过失。当高空抛物行为人对行为的严重后果持故意的主观心态时，仅从处刑的角度来看，直接适用刑法第115条第1款的规定予以规制似乎并不突兀，原因在于刑法第115条第1款所规定的法定刑与故意杀人罪及故意伤害致人死亡罪的法定刑相当。但是对于行为人对行为的严重后果持过失心态的情形，如果直接适用刑法第115条第1款的规定，则会出现明显的罪刑不均衡：可以假设一个“行为人对抛物行为持故意心态，对损害结果持过失心态”的案例，在本案中，如果仍依刑法第115条第1款的规定对甲定罪处刑则应在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑幅度内量刑，而上述法定刑幅度同样适用于“故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾”的情形。从普通公民的法感情来看，这样的判断结果不能认为是公正的。因此，为避免罪刑失衡的情形，应当对依照《刑法》第115条第1款规定处罚的高空抛物行为进行前置的是否“危害公共安全”判断。

三、以危险方法危害公共安全罪之应然：

基于教义学的解读

当前实务中，“以危险方法危害公共安全”的判断中结果主义思想盛行，具体表现在：判断者忽视了“其他危险方法”与刑法第114条规定的其他罪名的同质性，混淆了手段危险性与结果危险性，没有区分危害公共安全判断与“其他危险方法”的判断，进而只要产生危害结果的行为，都认为可以依以危险方法危害公共安全罪进行规制，正是基于此，以危险方法危害公共安全罪正逐渐成为口袋罪。判断行为是否属于“以危险方法危害公共安全”，应当先判断行为人的行为是否“其他危险方法”，然后才考量是否具有对于公共安全的危险性，即是否“危害公共安全”及以上两者之间存在逻辑上的位阶关系。

（一）以危险方法危害公共安全之“其他危险方法”

考察我国《刑法》中关于“危害公共安全罪”的规定，大致可以分为如下五类：以危险方法危害公共安全的犯罪；破坏公用工具、设施危害公共安全的犯罪；实施恐怖、危险活动危害公共安全的犯罪；违反枪支、弹药管理规定危害公共安全的犯罪；违反安全管理规定危害公共安全的犯罪。可见，“以危险方法危害公共安全罪”仅仅是危害公共安全犯罪的一种类型。从刑法条文的具体规定来看，“其他危险方法”规定在刑法第114条和第115条中放火、决水、爆炸、投放危险物质之后，而不是规定在《刑法》分则第二章之后，因此，“以危险方法危害公共安全罪”是刑法第114条和第115条的兜底条款，而非《刑法》分则第二章的兜底条款。这一观点也得到了学者们的广泛认同。

关于行为是否“其他危险方法”的判断，一般认为，“其他危险方法”应当具有相当性。《刑法》第114条和第115条第1款的规定中，立法者在列举具体要素之后使用“其他危险方法”的表述。从文理上说，放火、决水、爆炸以及投放危险物质等，是危险方法的示例。因此，应当适用体系解释中的同类解释规则对“其他危险方法”进行解释，即只有与放火、决水、爆炸以及投放危险物质等相当的方法，才属于“其他危险方法”。关于相当性应作何理解，学者们有不同的解读：有的学者认为，“其他危险方法”的要件关注的是实行行为本身的危险，要求具有如放火、决水、爆炸等行为所具有的导致多数人重伤或死亡的内在危险性，它区别于结果意义上的具体危险，而后者是独立于实行行为之外的构成要件要素。另一种观点则认为，从行为方式来看，刑法114条和第115条第1款所列举的四种行为并不具有“相似性”，至多可以认为放火、决水、爆炸三种行为之间具有某种共性，即行为具有“直接危险”的属性，不需要借助外力的因素，而直接造成结果；而投放危险物质既可能是直接造成结果（如，投放危险物质至空气中），也可能借助外力的因素才出现结果（如，在供不特定的人群饮用的水井中下毒）。所以应当从结果层面理解行为的相当性。本文赞同第一种观点，理由是：首先，虽然放火、决水、爆炸和投放危险物质行为不具有行为方式上的相似性，但是就其行为性质而言都可以导致“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的严重后果。因此，应当从行为能引起严重后果的性质方面寻所列举行为之间的共性，而不能仅仅因为行为方式的不同或者引发结果的方式的不同而否定行为之间的共性。第二，如上文所述，“以危险方法危害公共安全”的判断实际上是双重判断，包括“其他危险方法”的判断和“公共安全”的判断两个步骤。其中，“危害公共安全”的判断集中在结果判断，即着重判断行为是否“足以危害公共安全”或者是否“危害公共安全”，是对结果进行限制的重要一环，而“其他危险方法”的判断重心则在于行为判断，判断行为在性质上是否具有与所列举行为的相当性，是对行为进行限制的重要一环。第三，后一种观点实际上是以结果为导向的“结果危险性”理论，依照该主张，只要行为发生危害结果，即可以将行为认定为是“其他危险方法”，而不对行为本身进行限定，这种做法将导致以危险方法危害公共安全罪的无限扩张，并致其最终沦为“口袋罪”。

基于上述的分析，应当从行为的角度对“危险行为”的相当性进行限定，本文认为，判断行为是否具有相当性进而可以被认为是“其他危险方法”，至少应当包含三个方面的要素：就性质而言，“其他危险方法”必须具有高度危险性，行为一旦实施，就与放火、决水、爆炸以及投放危险物质行为一样，具备难以预料、难以控制的高度盖然性危险；就程度而言，“其他危险方法”必须能够达到与放火、决水、爆炸以及投放危险物质罪相当的危险状态，即足以致人重伤、死亡或者致公私财产遭受重大损失；就行为数量而言，危害行为应当具有单一性，行为人实施一次行为即产生难以预料、难以控制的高度盖然性危险，并足以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。当然，行为人也可以多次实施同种行为，相当性所要求的单一性是指行为人的一次行为即满足上述特征。

（二）以危险方法危害公共安全之“公共安全”

关于公共安全的理解，学理上有不同的解读，第一种观点认为，涉及到不特定人的安全即为公共安全；第二种观点认为，涉及到多数人的安全即为公共安全；第三种观点认为，涉及到不特定人或者多数人的安全即为公共安全；第四种观点认为，涉及到不特定多数人的安全方为公共安全。在我国，学者们关于“公共安全”的理解也存在较大的争议，通说认为“公共安全”是“不特定多数人”的安全，近年来，通说观点正面临着越来越多的挑战。在本文看来，关于“公共安全”的争议实际上是围绕涉及对象“是否特定”以及“是否多数”展开的，根据行为涉及对象的特定与否以及涉及人数的多寡，可以分别做两个维度的区分：“不特定人”、“特定人”以及“多数人”、“少数人”，将其两两组合可以得到四种组合情形：“不特定多数人”、“特定多数人”、“不特定少数人”以及“特定少数人”。

其中，对于将“不特定多数人”的安全作为公共安全犯罪的保护对象，在学界和实践中都不存在争议，这也是我国传统刑法理论（通说）对于公共安全的理解：“如果犯罪行为只是指向特定的人身或者财产，而且并不同时危害不特定多数人的生命、健康和重大公私财产的安全，就不能构成危害公共安全罪。

关于公共安全是否包含“特定多数人”的安全则存在较大争议：肯定说认为，如果将“特定多数人”的安全排除在公共安全之外，这显然人为不当地缩小了危害公共安全罪的成立范围，使得侵害特定多数人的生命、健康或财产安全，不可能成立危害公共安全方面的犯罪。肯定说论者在此基础上提出了公共安全是指不特定或者多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的主张，而且这一观点也得到了越来越多的学者的支持，大有取代通说之势。在司法实践中法官们经常采用“不特定多数人”的表述，但其实际上表达的是“不特定人或者多数人”。否定说则认为，将特定多数人的安全纳入“公共安全”范畴并无必要。其依据在于：其一，对危害“特定多数人”的生命、健康安全的行为完全可以评价为“侵犯公民人身权利罪”中的具体犯罪；其二，以“人数”的多寡区分客体性质的观点也难以立足。本文赞成否定说的观点：首先，肯定说论者认为，“所谓‘多数人’，难以用具体数字表述，行为使较多人（即使是特定的多数人）的生命、健康受到威胁时，应认为是危害了公共安全”。但对于人数达到多少时才可以称为“多数人”，肯定说论者无法给出明确的解答，因此，若在司法实践中依此种观点确定是否“多数人”，则会面临困难。其次，肯定说论者进一步提出，公共安全属于社会法益，对于“特定多数人”的安全是否公共安全的考察，还应当考察所涉对象的社会性。而肯定说论者所谓的社会性考察，实际上考察的是行为是否具有危及现实或者潜在多数人安全的可能。事实上，如果行为具有危及现实或者潜在多数人安全的可能，则不能认为其只涉及“特定多数人”，事实上其已经涉及到“不特定多数人”。例如，行为人计划报复杀害某单位某科室所有职员（共十人），在该科室组织集体郊游时，便尾随并伺机报复。车辆在行驶至僻静的乡间小路时（没有侵害其他人的可能性）停车，全员下车观赏景色，行为人趁机在车底安装炸药。待全员重新上车，行为人随即引爆炸药，致车上十人全部被炸身亡（司机为十人其中之一）。在本案中，虽然行为涉及的是多数人，但该多数人是“特定多数人”，并且不具有危及现实或者潜在其他人安全的可能性，因此行为人的行为不能认为是危害公共安全的行为，而只能认定为行为人构成故意杀人罪。如果将上述案例稍作修改：行为人计划报复单位某科室所有职员（共十人），在该科室组织集体出游时，便尾随并伺机报复。车辆路过一个公厕时，全员下车如厕，行为人趁机在车底安装炸药。待全员重新上车，行为人随即引爆炸药，致车上十人全部被炸身亡。在此种情形下，行为一方面涉及到“特定多数人”，另一方面又具有危及现实或者潜在其他人安全的可能性，因此也涉及到“不特定多数人”的安全，而应认定为是危害公共安全的行为。再次，肯定说论者则会以人数众多（几十人甚至更多）的情形是否符合公共安全作为对否定说诘难的理由，但通常而言，人数众多的情况下（如公交车乘客、飞机乘客）均符合不特定的要求，即人员的来源并不特定。就这一点而言，肯定说所谓的“特定多数人”实际上也是“不特定多数人”。

关于仅涉及“不特定少数人”的行为能否被认为是危害公共安全的行为，通说认为，公共安全涉及的是“不特定多数人”的安全，而“多数”是相对于其他犯罪只危害少数人和物而言的，因此，根据通说，“不特定少数人”的安全并非公共安全。而另外的观点则认为，“不特定少数人”安全也是公共安全。持此说的学者认为，所谓“不特定”是指某行为所造成的危害不具有可限定性。即其所影响的对象范围与危害结果均具有不可控性与不可预料性。行为会波及行为人所选定的对象之外的其他人，其既可以导致少数人的生命、健康安全受到侵害，也可以导致多数人的生命、健康安全受到损害。在本文看来，在这一含义上讨论“不特定少数人”是自相矛盾的，因为当行为的对象范围和危害结果均具有不可控性和不可预料性时，“少数人”是无从谈起的。反之，如果能够预料到犯罪行为只涉及到少数人，那就不能认为其具有不可控性和不可预料性。因此，在这一意义上的“不特定少数人”是一个自相矛盾的概念。“不特定少数人”语境下的“不特定”，只能指行为的具体对象不可预料的情形，即行为的对象为何人不可预料，但是可以预料的是行为结果只能针对少数人。例如，从高楼中抛掷石块致人重伤或者死亡的情形，石块砸中哪一位行人并不能事先确定，但可以确定的是行为只能导致少数的行人受伤或者死亡。此种理解下的“不特定少数人”安全，很难被认为属于公共安全的范畴，原因在于，公共安全罪应当重视其对“公众”的侵犯及其“社会性”，而“公众”和“社会性”均要求数量上的多数。应当注意的是一种较为极端的情形，即行为对象是“不特定少数人”，但行为针对“不特定少数人”的侵害能够导致危及现实或者潜在多数人安全的情形。例如，“高空抛物致小车司机头部重伤案”中，高空抛物的行为是针对“不特定少数人”的行为，但其所引发的后果，却危及到现实或者潜在的多数人的安全，即“不特定多数人”的安全。此种情形下，行为人的行为也应当被认定为是危害公共安全的行为，但是并非因为其涉及“不特定少数人”，而是因为其危及到“不特定多数人”的安全。

针对特定少数人的危害行为可以评价为刑法“侵犯公民人身权利罪”中的具体罪名。在发生如上文中的极端情形时，也可以因其危及到“不特定多数人”的安全而将其评价为危害公共安全的犯罪。

综上所述，在本文看来，“危害公共安全”之“公共安全”，只能理解为危及“不特定多数人”安全，涉及“特定多数人”、“不特定少数人”以及“特定少数人”的危害行为，并不能当然认定为危害公共安全，只有在其发展过程中，可能危及到现实或者潜在多数人的安全时，也即危及到“不特定多数人”的安全时，方能被认定为是危害公共安全的行为。

（三）以危险方法危害公共安全罪的主观面向：基于《刑法》第114条与第115条第1款关系的考察

以危险方法危害公共安全罪中，行为人对危害行为以及危害结果应持什么样的主观心态，在理论上存在争议，具体的分歧在于：其一，就刑法第114条而言，由于成立114条规定的犯罪并不要求行为产生实际的损害后果，因此理论上对行为人持间接故意心态时能否成立第114条语境下的以危险方法危害公共安全罪存在争议：肯定说论者认为，间接故意构成要素中包含对损害结果的“放任”，即行为人对危害发生与否并不关心，或者是持一种默许、容忍的态度，即无论危害结果发生与否都不与行为人的主观态度相背离。正是由于这种主观上的默许，才导致了危害结果的发生。因此，当行为人持间接故意的主观心态时，虽然没有发生实害结果，仍应依“以危险方法危害公共安全罪”对行为人定罪处罚。反对观点则认为，以危险方法危害公共安全罪的故意应当限缩为直接故意，而不包含间接故意。反对论者也承认间接故意中行为人对结果发生的“放任”态度，但认为行为人的放任心理决定了其对于犯罪结果发生与否持无所谓的态度，而行为危害结果的发生又仅仅具有或然性、不确定性，也就是说，如果危害结果没有发生，根本谈不上违背行为人的本意。所以对于间接故意犯罪而言，结果发生与否是犯罪成立与否的依据，不是犯罪既遂与否的依据。其二，就刑法第115条第1款而言，行为人对危害行为应持故意心态在理论上没有争议，行为人对危害结果应持何种心态，理论上存在不同的观点：一种观点认为，行为人对损害结果所持的心态只能是故意，其理由在于“《刑法》第115 条第2款明文规定，过失犯前款罪的，另外构成失火罪，这就明确排除了行为人故意放火、过失引起了人身伤亡或者财产损失但适用《刑法》第115条第1款规定的放火罪的可能。” 另外的观点则认为，以危险方法为危害公共安全罪中，行为人对损害结果的认识既可以是故意也可以是过失。其理由是，《刑法》单独在第114条规定了放火等罪，而放火等罪的犯罪构成只要求行为造成具体的公共危险即可构成放火等罪，而不要求行为人认识到其行为具有导致严重后果的可能，因此，刑法第115条第1款不要求行为人对行为的严重后果持追求或者放任的态度。 

在本文看来，上述争议的根源在于学者们对《刑法》第114条和第115条第1款之间的关系具有不同的认识，进而基于各自立场对上述问题给出各自解答，因此，要解决上述争议，首先应当厘清刑法第114条河第115条第1款之间的关系。关于此二法条之间的关系，存在“未遂-既遂”说、“基本犯-结果加重犯”说以及混合说三种观点：“未遂-既遂”说认为，刑法中将同一罪名的不同犯罪形态分条规定并非规定了两个既遂形态，而是一种立法技术，刑法第114条和第115条第1款完全可以合并为一条。因此，应将两者的关系理解为未遂犯和既遂犯的关系。“基本犯-结果加重犯”说则认为，危险犯既有既遂形态，也有未遂等未完成形态，认为结果加重犯可以分为两类，既包括对加重结果持过失的类型，也包括对加重结果持故意的类型。刑法第114条所规定的危险犯是犯罪的基本形态，第115条规定的则是结果加重犯情形。混合说认为行为人实害结果所持的心理态度决定了应当如何理解此二法条之间的关系：当行为人实施危害行为，造成不特定或者多数人伤亡的实害结果，并且对结果持希望或者放任态度，则应适用刑法第115条第1款的规定。与之相对应的，刑法第114条规定的危险犯则为未遂犯；当行为人仅对具体的公共危险具有故意，对发生的伤亡实害结果仅仅具有过失，则第115条属于典型的结果加重犯，第114条则属于基本犯。持“未遂犯-既遂犯”观点的学者们认为，如果以“基本犯-结果加重犯”的模式理解刑法第114条与第115条第1款之间的关系，至少存在以下两个方面的解释困境：其一，根据传统结果加重犯理论，“基本犯-结果加重犯”模式无法对“行为人对具体危险持故意心态，对危害结果持故意心态”的情形作出合理解释。学说和实务中都认为结果加重犯始终建立在“双主观要件”的基础上，即行为人对于基本行为要求为故意，而对加重结果的主观心态只能是过失。如果行为人对于危害结果的发生持故意心态，则整体行为可以成立该结果的故意犯罪，而无需借助结果加重犯理论。其二，“基本犯-结果加重犯”的理解模式将使本罪不存在成立犯罪中止的余地。如果认为第114条认为是基本犯，那么，行为一旦实施即为既遂，行为人在结果发生之前“主动采取措施，自动有效防止结果发生”的事实情节将无法得到评价。持“基本犯-结果加重犯”观点的学者则认为，既遂犯的行为人对于实害结果只能持故意心态，如果将两个法条之间的关系理解为是未遂犯与既遂犯的关系，那么行为人对“严重后果”的主观心态只能是故意，而司法实践中，行为人完全可能只对具体的危险状态持故意心态，而对“严重后果”持过失心态。

本文认为，混合说只是两种观点的组合，可以认为是解释论上没有更好解释方法时的无奈选择，如果能以其他解释模式进行解读，并且在逻辑上能够自洽的话，则没有必要采混合说。相较于“未遂犯-既遂犯”的解释模式，本文认为以“基本犯-结果加重犯”的解释模式刑法第114条与第115条第1款之间的关系具有相对合理性：其一，虽然学理上认为结果加重犯的主观心态只能是“故意+过失”，但是并非不存在“故意+故意”的主观心态模式，例如重伤害即为“普通伤害故意+重伤害故意”。从另一个角度而言，结果加重犯的本质是想象竞合，如果刑法没有明文规定，则退回到想象竞合，以想象竞合的处理规则处理。所以，在刑法明文规定的情况下，完全可以存在“故意+故意”的主观心态组合，而无需受到学理观点的禁锢。其二，将刑法第114条的规定理解为基本犯，并非排除了行为成立犯罪中止和犯罪未遂的空间。刑法第114条存在犯罪预备、犯罪预备阶段的中止、犯罪未遂、犯罪未遂阶段的中止以及犯罪既遂等犯罪形态。第三，以刑法第115条第2款规定的过失犯情形否认“行为人对危害行为持故意心态，对危害结果持过失心态的情形”在理论上很难成立：刑法第115条第2款规定的“过失犯前款罪的”中的“过失”是指行为人对于危害行为的过失，其与第114条以及第115条第1款行为人对于危害行为持故意心态是相区分的。

基于上述认识，以危险方法危害公共安全罪语境下，损害结果未发生时，对行为持间接故意主观心态的行为人是否可罚的问题实际上变成了持间接故意的具体危险犯是否可罚的问题。本文认为，持间接故意心态下以危险方法危害公共安全罪的未遂犯也是可罚的，理由在于：其一，以“基本犯-结果加重犯”模式理解刑法第114条和第115条之间的关系则排除了“未遂犯-既遂犯”理解模式，因此，不可罚论者的论证基础便不复存在。事实上，即便承认第114条是未遂犯，不可罚论也很难站住脚：根据刑法理论，犯罪“未得逞”并非犯罪意图没有实现，而是指犯罪行为没有齐备犯罪构成要件的全部构成要素。对于持间接故意心态的行为人而言，其对犯罪结果的发生所持的是放任心态，在构成要件没有齐备的情况下，依然成立犯罪未遂。其二，一般认为，当立法者采用危险犯的立法技术时，其实际上是在宣告：相关的法益很重要，需要刑法提前介入进行保护。对于对严重后果持间接故意心态的行为人而言，其对行为具有主观罪过，而这种行为则具有导致严重后果的“内在倾向”，这种“内在倾向”正是刑法将实施某种行为规定为危险犯的原因。因此，刑法对于危险犯的提前介入规制应当包含对于间接故意心态下危险犯的规制。第三，持间接故意的具体危险犯不可罚的一个重要考量是为了避免刑罚畸重。而在以危险方法危害公共安全犯罪中，需要对行为进行是否“其他危险方法”以及是否“危害公共安全”的判断。以这两项判断为前提，可以将危险性较低的行为排除在刑事规制之外，避免刑罚畸重。

关于行为人对行为的危害结果所持的心态，如上文所述，行为人对危害结果既可以持故意心态，也可以持过失心态。“故意+过失”的心理态度是结果加重犯的一般形态，如果刑法中有明文规定，那么也不能排除行为人对结果加重犯持“故意+故意”心态的情形。

四、《意见》的适用：

基于对“以危险危害公共安全罪”的规范限缩

（一）是否“其他危险方法”：高空抛物行为的规范审查之一

判断行为是否“其他危险方法”，应当判断行为与刑法第114条所列举的行为是否具有相当性，如前文所述，相当性的判断应当包含三个方面：即从性质上、程度上以及行为数量上进行判断。从性质上来看，高空抛物行为一旦实施，即具有难以预料并且无法控制的性质，行为人即丧失了对行为可能引发的结果进行干预的可能性，因此，行为一旦实施，即具有高度盖然性的危险。从程度上来看，高空抛物行为所产生的危险具有产生足以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的可能性，其在危险程度上也符合相当性的要求。就行为的数量而言，高空抛物也符合单一性的要求，即行为人实施一次行为即可产生难以预料、难以控制的高度盖然性危险，并足以致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。因此，可以认为高空抛物行为具有与刑法第114条、第115条所列举的放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为具有性质上、程度上以及行为数量上的相当性，可以认定为是以其他方法危害公共安全罪中的“其他危险方法”。

（二）是否“危害公共安全”：高空抛物行为的规范审查之二

在确定行为符合“其他危险方法”的要件后，仍应进行行为是否“危害公共安全”的规范判断。根据前文，危害公共安全犯罪中的“公共安全”，只能理解为危及“不特定多数人”安全的行为，只涉及“特定多数人”、“不特定少数人”以及“特定少数人”的危害行为，并不能当然认定为危害公共安全，只有在行为实施之后，结果发展过程中，可能危及到现实或者潜在多数人的安全时，也即危及到“不特定多数人”的安全时，方能被认定为是危害公共安全的行为。就高空抛物行为的特征而言，其危害的往往是“不特定少数人”的安全，如行为人从高处抛下一块砖块，其侵害的对象只能是少数人而不能是多数人，砖块抛出之后，其具体将侵害哪一位受害者并不能为行为人所预料，因此，砖块可能侵害的对象为“不特定少数人”，在此种情形下，不能认定行为人的行为“足以危害公共安全”或者“危害公共安全”。

在某些情形下，侵害“不特定少数人”安全的高空抛物行为也可能继续发展而侵害“不特定多数人”的安全，例如前文“高空抛物致小车司机头部重伤案”中，虽然高空抛物的行为针对的是“不特定少数人”，但其所引发的后果，却危及到现实或者潜在的多数人的安全，即“不特定多数人”的安全，并因此可以被评价为“足以危害公共安全”或者“危害公共安全”。

（三）高空抛物行为的实践应对：以《意见》为中心的考察

对于高空抛物行为的司法审查应当区分是否导致实际损害结果而进行不同的处置。对于没有造成严重后果的高空抛物行为，应当进行是否“足以危害公共安全”的判断，并依据判断结果进行不同的处置。对于已经造成严重后果的高空抛物行为，应当进行是否“危害公共安全”的判断，并依判断结果进行不同处置。（见图1）

1.未造成严重后果情形

《意见》对于未造成严重后果的情形规定为：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。根据前文，故意既包括直接故意，也包括间接故意。

是否“足以危害公共安全”的判断应当以行为人的行为是否足以危害不特定多数人的安全为标准，对于符合“足以危害公共安全”要件的高空抛物行为，应当根据《意见》的规定，“依照刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚”。对于不符合“足以危害公共安全”要件的高空抛物行为，根据行为人的主观心态分别构成相应的故意犯罪（未遂）或者过失犯罪。详言之，如果行为人对危害结果持故意心态，实际上没有发生危害结果，则根据行为人故意的内容成立故意伤害罪（未遂）、故意杀人罪（未遂）或者故意毁坏财物罪（未遂），如果行为人对危害结果的发生持过失的心态，则在没有造成严重后果的情况下，行为人不构成犯罪。产生行政、民事责任的，应当承担相应的行政责任和民事责任。

2.造成严重后果情形

《意见》规定：“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚。”这一规定是承接前句“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的……”的进一步规定，因此，应当认为其完整表述为“故意从高空抛弃物品，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第115条第1款的规定处罚”。在造成严重后果的情形下，行为人对于高空抛物行为的主观心态应为故意，其中包括直接故意和间接故意。

虽然《意见》中并没有明文指出，但在依照刑法第115条第1款的规定对高空抛物的行为进行处置时，仍应对故意高空抛物行为进行是否“危害公共安全”的规范判断，这也是体系解释的应有之意。具体判断方法为：当高空抛物行为危害公共安全并且“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的情况下，方能适用《意见》的规定，依照刑法第115条第1款定罪处罚；当高空抛物行为并未危及公共安全，但是造成了“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的严重后果时，不能依照刑法第115条第1款的规定定罪处罚。在后一种情形中，应当根据行为人对于严重后果的不同态度区分不同情形对行为人定罪处罚：即造成“致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失”后果的，根据行为人的主观心态分别构成相应的故意或者过失犯罪，详言之，如果行为人对危害结果持故意心态，则构成相应的故意伤害罪、故意杀人罪以及故意毁坏财物罪。《意见》规定，“为伤害、杀害特定人员实施上述行为的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚”，即印证了上述解释的合理性。如果行为人对行为的损害后果持过失心态，则构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。实践中高空抛物致人重伤、死亡的情形多以过失致人重伤罪和过失致人死亡罪定罪处罚即印证了上述解释的合理性。过失心态下的单纯造成财产损失的行为，在刑法上没有合适的罪名规制，因此不宜认定为是犯罪，宜采取行政处罚的方式予以规制。

3.以行政责任为补充的构想

通过上文的分析，可以得出初步的结论是，并非所有的故意高空抛物行为都应当依照以危险方法危害公共安全罪处罚，只有符合“足以危害公共安全”或者“危害公共安全”条件的高空抛物行为才能依照本罪分别定罪处罚。对于不符合“足以危害公共安全”或者“危害公共安全”条件的高空抛物行为，应当根据行为人对于危害结果的不同心态分别定罪处罚。但仍然有不能依刑法进行规制的高空抛物情形：如，行为人对高空抛物行为的损害结果持过失心态并且没有造成损害结果的情形；行为人对高空抛物行为的损害结果持过失心态并且只造成财产损失的情形；行为人对高空抛物行为的损害结果持故意心态，虽然造成财产损失但是未达到故意毁坏财物罪所要求的数额条件等等。对于上述情形，行为人既不符合依照刑法第114条和刑法第115条第1款规定的“以危险方法危害公共安全罪”处罚的条件，也不构成刑法规定的其他罪名，在刑法上只能做无罪处理。但是，本文认为，可以适当规定高空抛物行为的行政责任（如处行政拘留或者罚款等），只要实施高空抛物行为，不构成犯罪的，仍应当承担行政责任，如处行政拘留或者罚款。

至少有如下理由可以支持以行政责任作为高空抛物刑事责任的补充：第一，有利于维护刑法的谦抑性和保障性，行为之前置法违法性是行为之刑事违法性的必要条件，以行政责任作为高空抛物行为的前置责任体现了刑法的谦抑性，对于造成严重后果的高空抛物行为，即仅凭前置法之力难以甚至不能有效规制的前置法违法行为，则应考虑刑事手段的运用。第二，可以弥补刑法规范对于处置危害性较小的高空抛物行为时显现出的不足，使司法者不必在刑法规范不足的情况下寻求以与行为人行为不相协调的罪名规制行为人的行为：如在行为人高空抛物，仅造成少量财产损失的情形下，无需以“以危险方法危害公共安全罪”进行规制，而可以以承担行政责任的方式对行为人进行处罚。第三，行政责任的引入可以根据高空抛物行为所造成的后果的严重程度的不同区分行为人的不同心理态度作出不同层次的应对：从行政责任到过失刑事责任到故意刑事责任再到处刑较为严厉的“以危险方法危害公共安全罪”，做到不枉不纵，罚责相当。

五、结  语

以刑法规制醉酒驾驶行为经历了从 “一律入刑”到“不一律入刑、不一律处刑”的理性回归。有鉴于此，对于高空抛物行为的刑事规制，应当自始秉持理性的态度。规制高空抛物行为具有广泛的民意基础，但采取一律重刑的态度并不可取。刑法的严厉性决定了刑法的保障性，因此，在规制高空抛物行为时，刑事规制应当是最后的规制手段。在刑事规制内部，应当从教义学的初衷正确把握以危险方法危害公共安全罪的“其他危险方法”以及“危害公共安全”要件，对于不符合上述要件的行为，应寻求以其他故意犯罪或者过失犯罪进行规制。不能依刑法进行规制的行为，应当予以出罪，只有如此，才能既保持以危险方法危害公共安全罪的开放性，以应对风险社会日益复杂多变的状况，又能限制本罪的扩大适用，避免其成为口袋罪。