不法是客观的，责任是主观的？——对当下归属理论的一种质疑

一、问题意识：“客观优先于主观”的实践困境

二、刑法上“客观优先于主观”的滥觞及流变

三、不法界定中主观要素必要性之初步证成

四、主观故意、特别认知在不法认定中的具体意义

结语

一、问题意识：“客观优先于主观”

的实践困境

在我国当下犯罪构成模式的选择上，三阶层理论因其内在逻辑的严谨性、要素定位的清晰性而受到推崇。“不法与责任相区分”可谓阶层论的内在属性，加之学界较为普遍的“客观优先于主观”情结，两厢结合便推导出了“不法是客观的，责任是主观的”这一有力论调。张明楷教授便主张，“认定犯罪必须从客观到主观、从不法到有责，而不能相反”，“必须先讨论行为的客观不法，后考察行为人的有责性”，而不法的本质即行为是否侵犯法益是一种客观事实，不取决于主观上的非难可能性因素。黎宏教授也认为，对于行为社会危害性的判断，只能考虑结果、行为形态等客观因素，而故意、过失、动机等主观要素则只能在责任层面加以斟酌。即便是行为无价值论的主张者周光权教授也认为应“坚持遵循‘先客观后主观，先违法后责任’的判断程序标准。”即先判断行为在客观上是否符合构成要件，而后判断行为在客观上是否具有实质的违法性，最后判断主观上的个人责任。随着客观归属理论的引入，“先客观归属后主观归属”的归属模式也与此形成了相互映照。客观归属论正是立足于不法与责任的区分，主张客观归属是关于不法的归责，而作为主观归属，则是对责任的归责的描述。这种极具体系化的布置虽具备了逻辑上的严谨性且一目了然，在映射到具体实例中却难免出现不合理的结论。

　　【案例一】（王敬伟贩卖毒品罪案）检察机关控诉，被告人王敬伟明知杨某去购买、贩卖毒品，仍接受其邀约，驾车搭载杨某送至指定目的地，成立贩卖毒品罪的帮助犯。被告人及其辩护人主张，王敬伟对杨某购买、贩卖毒品的事实主观上不明知，驾车搭载只是“中立”帮助行为，不应成立犯罪。审理法院就此指出，驾车搭载既可以是正常的民事行为，也可以是贩毒的帮助行为，两者的界限在于被告人是否明知杨某贩卖毒品具有法益侵害的紧迫性而为其提供帮助。可见，司法者将罪与非罪的界分重点放在了行为人是否主观“明知”上。本案中如果按照先客观归属再主观归属的逻辑，由于驾车搭载属于日常的“中立”行为，即便事实上为贩卖毒品提供了帮助也不属于“制造法所不容许的风险”，因而阻却客观归属。既然客观不法不成立，也就没有进入主观有责评价的余地，因此，该案不可能被认定为犯罪。可见，如果按照“不法是客观的，责任是主观的”这一主张，就无法逻辑自洽地处罚现实生活中的“中立”帮助行为，这不符合司法中的实际操作状况。

　　这种实践处境也延伸到《刑法修正案（九）》增设的帮助信息网络犯罪活动罪当中。有学者按照行为被非法利用的程度将网络帮助行为分为三种类型：偏重非法利用、易于滥用以及偶被非法使用。其中，第二种属于最为典型的表面“中立”的帮助情形。该学者指出，客观不法论无法解决后两种行为类型的可罚性问题，应引入主观不法论。还有学者将本罪的行为类型分为“漠不关心”的分离射线型和“心照不宣”的链条型，对于前者，论者认为并不属于网络“黑灰产”的一环，行为性质不能一概而论，更类似于“中立”帮助行为，“考察其刑事可罚性不能单从客观行为入手，而要更偏重考察其主观心态。”以上具体分类虽然不同，却共同印证了一点，“中立”技术帮助属于帮助信息网络犯罪活动罪构罪情形的重要的一部分。如果按照以上归属模式，便会有很大一部分网络帮助犯罪无法惩处，这显然不符合立法的初衷以及惩治网络犯罪的实际需要。

　　如上归属理论的实践困境，还体现在行为人具有特别认知的案件情形。【案例二】（刘旭被控过失致人死亡宣告无罪案）被告人刘旭与张某因让车问题发生争吵，刘旭动手推了张某的肩部并踢了张某腿部一脚，张某报警后警察将双方带至派出所，警察调解纠纷时张某感觉胸闷不适，到医院经抢救无效死亡。经法医鉴定，张某因患冠状动脉粥样硬化性心脏病，致急性心力衰竭死亡。对于此类案件，客观归属论者会认为，行为人的轻微殴打、推搡行为没有制造被害人死亡的风险，被害人的死亡结果不能归属于行为人的殴打行为。该观点对于具体个案的解决没有太大问题。但我们设想，如果行为人对被害人的特殊体质存在特别认知甚至有意利用其身体“缺陷”实施殴打，按照以上归属模式，客观归属即被否定，也就失去了整体上的归属根据。这种认定结论便有欠合理性。因为，某种行为虽然在一般情况下不会因为相对人特殊体质的存在就被视为制造了受非难的死亡风险，但如果个案中存有可得认知的根据，就不应仍旧贯彻这种思维模式。同样的问题也体现在名噪一时的“借虎杀妻案”中。如果纯客观地分析，带妻子去动物园以及争吵行为显然属于日常行为，没有制造法不容许的风险而应否定客观归属，刑法评价便到此为止。但是，如果考虑到丈夫对妻子的弱点十分知悉且有意使之陷入自己谋划的局势，径直得出无罪结论便难言合理。

　　此外，客观优先于主观的归属模式，在认定不能犯未遂时所得出的结论也会与实践状况相脱节。【案例三】（刘某网购毒药意图杀夫案）被告人刘某因婚外情及生活琐事与丈夫感情不和，欲将丈夫毒死。2019年某日，被告人刘某通过网上搜索，向QQ昵称“特殊药”的商家购买致人死亡的药水1瓶，后将该药水投放于丈夫的食物内让其食用，欲将其毒死，因该药水无毒性而未能得逞。2020年某日，刘某又向QQ昵称“曼陀罗”的商家订购药水2瓶，欲再次毒杀丈夫。经事后鉴定，查获的药水中均未检出毒性成分。法院认定刘某成立故意杀人罪未遂，判处其缓刑。如果先纯客观地分析行为不法，由于药水不具有致人死亡的现实可能性，自然无需在意杀人的故意，进而得出行为人无罪的结论。这便是客观不法论在处理不能犯未遂问题上的一贯立场。但是，这种观点起码在目前不符合我国司法实践的现实状况，自然也就难以被司法者所接受。

　　以上个例所映射出的实践困境尚需要学理上的系统解读。笔者借此意在表明，纯粹的客观不法论之主张以及刻意区分客观与主观的思维，对于现实问题的解决未必可行。这里首先需要交代两个论述前提。其一，本文反对“客观优先于主观”之主张并非强调重回意思刑法，也无意于挑战“刑法规制的对象是行为”这一命题，主观的状态当然也需要外在的客观事实佐证。其二，鉴于故意的作为犯与过失犯、不作为犯存在不同的不法构造，本文不将所有的犯罪类型放在一起笼统地一概而论，主要以故意的作为犯这一最基本的犯罪类型为视角展开论述。

二、刑法上“客观优先于主观”

的滥觞及流变

　　一般认为，古典犯罪论体系是区分不法和责任且秉持客观不法论的滥觞，德国学者称其为“最为重要的发现之一”。远在此之后产生的客观归属论只不过是对这一论调的重拾。其间，这种模式一度饱受争议，即便是在客观归属理论如火如荼的今天，主观归属论与之产生的对峙也依然未消。那么，为什么在犯罪论体系的发展史上，人们如此青睐这种主客观二分的模式，这种模式又是从哪个角度被突破的呢？这就需要对其缘起及流变进行简要的梳理。

　　（一）古典犯罪论体系与主客观二分论的由来

　　古典的三阶层犯罪论奠定了当下的体系范本，其形成背后则深受自然科学和权利保障理念两股思潮的影响。时至今日我们可以理性地发现，自然科学式的社会科学研究早已退出历史舞台，而究竟是“先客观后主观”还是“先主观后客观”与权利保障所警惕的罪刑擅断问题也没有必然关联。

　　1.客观优先与定罪模式（自然）科学化的需要

　　得益于快速的科技进步，17、18世纪人类进入自然科学理性时代，观察和实验作为一种求实精神备受推崇。这种思维也被带入社会科学的研究，三阶层犯罪论的形成就是明证。从便于观察的角度来说，客观外在的事物容易辨识，而主观内在的心理因素则易变难测。从正常的证据规则来看，必然也是先从客观方面着手。这样，客观与主观在程序意义上就需要呈现一种先后顺序。此外，在自然科学领域，各个科学元素井序排列、位置固定、非此即彼且丝毫不可颠倒。出于对这种研究范式的崇拜，以贝林和李斯特为代表的学者也试图在刑法领域仿照设计出一种可以作机械式的切割、分析和检验的犯罪论体系，客观与主观的绝对区分模式便由此形成。在这种犯罪论体系下，犯罪各个要素犹如被装入不同的抽屉，三个层次严格区分、互不重叠，呈现出了一种各要素归属明确的清晰层次和美观结构。这种直观上的一目了然也正顺应了自然科学上便于观察的需要。

　　以自然科学哲学为思想基础的法实证主义一度取得了辉煌成就。“贝林—李斯特”的构成要件理论便是实证主义的产物。该法学流派将研究的范畴限制为实在的、事实的、经验上可确定可描述的，关于价值、目的等均应被排除在外。本着观察优于想象的理念以及对研究对象数值式精确的追求，法实证主义极为注重对行为不带价值判断的外在客观描述。李斯特在1884年对诽谤罪的定义（符合构成要件的、违法并且有责的空气振动而对被害人神经系统所导致的精神变化）就印证了这点。通过这种定义我们可以发现，李斯特便是优先审视易于观察、易于测量的外在的客观因素。再如，贝林将盗窃的构成要件描述为“拿走他人的动产”，并且认为非法占有目的既不是主观的构成要件也不是主观的不法要素，而应属于主观责任的范畴。由于不存在法定的违法阻却事由，这种“拿走他人的动产”便成为不法的全部内容。由此可见，两人都极为重视构罪的客观成分，都欲纯粹客观化地描述行为的不法性质，因而两人坚持的是一种纯粹的客观不法论立场。

　　归纳以上分析，古典犯罪论体系的“先客观后主观”原则其实是受到了自然科学“观察优先”理念的启发。这种极为清晰的体系构造表面上符合了定罪模式（自然）科学化的需要，但其科学成分多大程度契合刑法层面上事物的本来性质却不无疑问。

　　2.权利保障理念的兴起与对主观归罪的矫枉过正

　　刑法学界之所以极力渲染客观优先的犯罪认定思维，在笔者看来，很大程度上是基于对历史上经验教训的总结，人们产生了一种并非完全多余的警觉：一旦强调内在主观要素的作用，便近乎打开了潘多拉的魔盒，而使司法者将朝着主观归罪甚至认定思想犯罪的方向渐行渐远。中国历史上为了纠正秦代司法“只看客观危害不看主观罪过”的现象，董仲舒提出了“必本其事而原其志”之说，其中“事”与“志”的结合便接近于当下所倡导的主客观相统一原则。但是，本着打击犯罪的便利性考虑，加之刑罚权力缺乏制约的事实，刑狱便一步步滑入“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”这种主观归罪的泥潭。这是因为，客观外在的事物固然易于观察（查明犯罪）却难以获取，而主观事实虽然难以捉摸却容易获得。所谓“欲加之罪何患无辞”，在定罪欲望比较强盛的君本位统治下，主观要素便成为破案最佳的突破口，甚至都无需过多考虑行为人的真实意思。近代以来，人们对传统政治的批判很大程度上就是这个原因。这种主观归罪现象不仅出现在我国封建历史中。据孟德斯鸠描述，“一位名叫马尔西亚斯的人做了一个梦，他在梦中割断了狄奥尼西乌斯的喉咙，狄奥尼西乌斯为此把他处死，理由是如果白天他不这样想，夜里就不会做那样的梦。”孟德斯鸠批评道，“这是可怕的暴行，因为，即使他确实这样想过，他也没有付诸行动。法律只惩处外在的行动。”可见，基于对意思刑法的警惕，孟德斯鸠是行为刑法的支持者。

　　也正是意在将人权从神权中解放出来，18世纪权利保障理念得以兴起，刑法学者极力倡导罪刑法定。出于对意思刑法纠偏的考虑，启蒙思想家们以及刑法学者开始讲求刑法规制的重心在于客观而非主观。贝卡利亚便主张衡量犯罪的真正标尺是对社会的危害而非犯罪时的主观意图，因为后者具有多变性和很大的个体化差异。贝卡利亚既然认为应以客观危害作为衡量犯罪的唯一标尺，可见也接近于客观不法论的立场。将定罪的依据转至从客观着手，很大程度上便能够约束法官的自由裁量权从而杜绝恣意判断，也就契合了罪刑法定原则之人权保障的机能。贝林对构成要件“客观”“记叙”“去价值”的设定也正是为了落实罪刑法定原则。

　　所谓“不过正无以矫枉”，出于对随意出入人罪的警惕，近代以后的刑法学者对主观归罪采取了“过正”的“矫枉”路径，刑法客观主义得以确立，也就有了“客观优先”“不法是客观的”之主张，主观要素在定罪中的作用被排至末节。每当强调“主观”的作用，人们就会产生主观归罪的联想。正如有学者所总结的，“自从行为刑法原则成为法治国刑法的基石之一以来，人们普遍对客观的范畴抱有好感，认为‘客观’代表着公正、不偏不倚，对贴上了主观标签的范畴却怀有本能的警惕和排斥，觉得‘主观’总是与专断、任意相挂钩。”也正是由于在贝林的构成要件之客观、形式特征与法治、公正之间建立了一种必然性关联，即便古典犯罪论体系已然难以为继的今天，仍有学者主张“回归贝林”，重寻旨在反对专断刑法的启蒙。

　　（二）目的行为论的兴起、客观归属论的提出与“综合的不法论”立场

　　“构成要件的客观性，是贝林的构成要件论最遭人诟病之所在”，主要原因显然在于不法评价的基础或对象的残缺。新古典犯罪论体系也正是从目的犯的主观要素出发，开始对“不法是客观的”这一论调进行突围。与一味强调客观因素在不法中的作用不同，康德曾一并提出“没有客观就没有主观”“没有主观就没有客观”的说法，后者作为新康德主义的思想之一被运用到了新古典犯罪论体系的构造当中。这种犯罪论之于“贝林—李斯特”体系的重要发展就是在目的犯等个别犯罪中例外承认了主观的不法要素，“不法是客观的”这一主张开始动摇。与新古典学派游移不定的缓和立场不同，韦尔策尔（Welzel）对既往的“物的不法论”展开了全方位的批判，在他看来，不法的实体内容并不限于客观呈现的法益侵害事实，而是存在行为人的因素，“人的不法论”被正式提出。借由目的行为论的提出，韦尔策尔将传统责任范畴中的目的、故意甚至过失要素一并纳入不法的范畴，实现了主观要素的大迁徙。也正是从这开始，不法进一步主观化而罪责进一步去主观化且规范化，就此，这种目的性的体系与古典体系是针锋相对的。韦尔策尔不仅全面肯定了主观的不法要素，还认为主观构成要件和客观构成要件是不可能完全拆开的，从而试图构建不法的一体化认定模式。他所提出的目的行为论虽然有一定的争议，但其构建的犯罪论体系以及由此带来的构成要件和责任阶层的内在变化却是影响广泛且深远的，“不法是客观的”这一命题变得难以为继。

　　主观不法所取得的崇高地位并没有持续多久，随着1970年后客观归属理论的提出，韦尔策尔所确立的重视主观不法的趋势被扭转，客观归属成为解释整个构成要件的理论核心，重新确立了客观不法的决定意义。以“侄子劝叔叔乘坐飞机后发生空难导致叔叔死亡案”为例，按照韦尔策尔的主张，这种行为符合了客观的构成要件，只应通过否定故意进而否定不法评价。因为，即便行为人主观上存在一种希望的意志因素，却没有犯罪故意所需的对结果的发生产生真实影响的强大意志。罗克辛（Roxin）对此持反对态度，认为这种纯属偶然性导致死亡的行为并非刑法意义上的杀人行为，以此为目的的故意就不是一种杀人故意。由于他的这种归属理论完全隐去了行为人的主观侧面，所以才被称作为客观归属。这意味着对构成要件尤其是主观故意的判断实现了从本体论向规范论的转变。即不再从主观心理事实这个角度判断是否存在故意，而是从对危险的实质性判断角度限定犯罪故意的范畴。在韦尔策尔那里，人的意志支配可能性（即主观）决定了行为不法的取向；罗克辛则反其道而行，认为客观上对法益的侵害具有法律上的重要性时才可能是人的意志可支配的，才具有故意的成立空间，反之，如果行为产生的法益侵害具有偶然性，则否定故意。从此扭转了主观不法和客观不法的地位。将前述“乘坐飞机案”稍作修改，如果侄子知道恐怖分子将在某个时间段袭击客机仍给叔叔买票劝其乘坐，事故发生便是为意志可支配的，按照韦尔策尔的观点，这种认知在不法认定中便起到了决定性作用；但是按照罗克辛的观点进行推理，由于在客观归属层面不考虑行为人的主观侧面（或者说主观侧面本身不具有决定意义），劝他人乘坐飞机而引发死亡结果就仍旧是偶然的，就此便应否定故意。一方面，这种客观归属论对构成要件进行实质的规范化判断，因此不同于古典犯罪论体系；另一方面又试图重拾、维护该体系所留下的主客观相分离、“先客观后主观”的遗产，试图重新回到“不法是客观的，责任是主观的”这种犯罪认定轨迹。

　　以上分析可见，不法的构造经历了由“纯客观”向“容纳主观”再向“客观化”的演变，主观不法与客观不法的争执一直未停息。当代客观归属理论被称为“客观化”的不法构造是因为：虽然其论者承认主观构成要件要素的存在，由此与古典犯罪论体系“纯客观”不法的立场呈现明显差异；但是，他们在学理阐述中又试图掩饰或回避这种主观要素本身的作用，意图通过客观的故意概念等重塑“先客观后主观”“不法是客观的”这一历史遗留之主张。伴随着这种争论，不法评价中“主客观区分不要论”的观点也应运而生。施密特豪伊泽尔（Schmidhäuser）认为，区分“客观的”构成要件和“主观的”构成要件的做法是完全错误的。耶赛克（Jescheck）教授也采纳了这种观点，“构成要件中的‘客观’概念不能径直划入外在的表象范畴，而是经常与主观要素以及规范的评价夹杂在一起，因此试图在构成要件的客观面与主观面之间划出一道严格的形式界限是根本不能实现的。”魏根特同样表示，主观与客观并不能真正做到彼此分离，构建一个不考虑行为人的人格与认知的“客观的”归属面没有实际意义。在笔者看来，这种“主客观区分不要论”的观点并非主张事实上无须区分具体构成要素的主客观性质，而是意在表达，在犯罪行为的归属模式中既无法也无须在客观归属和主观归属之间划出一道绝对的先后顺序，对行为不法的评价是主客观综合作用下的结果，单纯的主观不法或客观不法均不可行。较之于主观不法与客观不法，笔者暂将其称为“综合的不法论”。这种观点在我国刑法学者的表述中可能体现地更清晰一些。如我国台湾地区学者林钰雄就表示，人的行为始终是由主观与客观交织而成，而客观归属亦具主观要素。何庆仁教授则更加清晰地指出，区分客观归属还是主观归属没有多大的实益，“不法归责的对象既不是孤立的客观要素和主观要素，也不是分离的客观构成要件和主观构成要件，而是二者的整体。”

　　（三）基于其产生根据对“客观优先论”的简要评析

　　上文已述，古典犯罪论体系所建构的“客观不法优先于主观有责”立场既受到自然科学式研究风潮的影响，也与权利保障理念的兴起有关。此外，这与构成要件在程序法上的本来含义也存在关联。就这三个方面来看，均不能与客观不法论的合理性建立一种必然关联。

　　其一，有人曾将“狭义的科学方法和技术对其他学科的专制”，即试图以自然科学的客观性、形式性、纯粹逻辑性特征和方法来进行社会科学研究的现象界定为“滥用理性的极端表现”。法学研究的纯粹自然科学实证主义注定成为一种过去，以此为仿照对象所建构的主客观二分的不法认定模式也就值得反思。构罪判断层次的清晰性与要素归属的明确性固然重要，但这不应以牺牲法律规制对象判断的特殊性为代价。自然科学重点研究显性的外在现象，这种研究具有固定的程式；刑法意在规制的是危害行为，这种行为却绝非一种纯粹的外在客观事实。对于具体案件的判断也就绝非像数学方程题目那样，存在一个主客观之间的固定不变的顺位。

　　其二，权利保障与主观不法、客观不法之间并不存在必然关联。受权利保障思想影响，人们一度认为只有外在行为才是法律处理的对象，貌似这样就能将认定犯罪的标尺精准化，这显然是一种误解。主观主义不等同于主观归罪，客观主义也绝非客观归罪，这在刑法学界早已得到了澄清。在“客观”与“公正”、“主观”与“恣意”间建立的关联只能归结为一种人为的臆测。权利保障理念所反对的擅断时期的主观归罪、意思刑法，只是意在抵制将仅有主观犯意（甚至这种主观情状都未查清）而没有实施任何客观危害行为的人绳之以法。如果认为在不法评价中就需要与主观因素撇清干系显然是走向了极端。其实，韦尔策尔等人主张在不法认定中全方位引入主观要素，也绝非意在将客观要素排挤在外。无论是从客观到主观还是从主观到客观，只要这套认定流程走完而非偏执于一端，就不会对权利保障形成威胁。“现代客观归责理论对‘客观’近乎洁癖一般的追逐，恐怕在一定程度上误解了刑法中客观主义的真实含义”，“并不是客观要件囊括的内容越多、主观要件涵盖的要素越少，就越符合客观主义。”

　　其三，程序法意义上的主客观顺位不宜照搬到实体法领域。德国学者克莱因（Klein）率先在刑事法层面使用了“构成要件”这一概念，该概念起源于中世纪意大利宗教裁判所纠问式诉讼程序中的“犯罪之确证”，意在指涉行为人所犯之罪的外部痕迹，用以服务于证明存在犯罪行为的、所有客观的东西。可见，这种“确证”主要指向的是客观（外在）事实，而非主观（内在）事实。直至贝林以此为基础建构犯罪论体系，便忠实保留了这种本意。贝林和李斯特的主要问题在于将这种程序或证据规则层面的主客观顺位直接照搬到实体法上的构罪要素布置上。在证据规则上，行为人的内心世界若不通过客观外在的事实（并不限于构成要件事实）就难以查明，因此奉行的必然是由客观到主观的顺位；但在实体法层面，撇弃主观的客观要素能够在多大程度上表明行为的性质则不无疑问。正是由于这种差异，由客观到主观的审查顺位的优势仅仅体现在程序法和教学法方面，不能延伸至实体法领域。

　　综上可见，自然科学实证主义绝非客观不法论的正当化基础，权利保障理念与该不法论也无必然关联。即便客观归属理论貌似取得了广阔的学界市场，伴随着具体实践问题的追问，其内在的破绽也变得愈加明显。“不法是客观的，责任是主观的”这一命题需要进一步反思。

三、不法界定中主观要素必要性

之初步证成

　　在德国刑法学理论中，制造法所不容许的风险成为界定构成要件行为的实质内容，而在日本刑法理论中则转换成实行行为的表达，实际上两者均在表述行为产生的法益侵害的有无及其程度。换言之，两套不同学术话语体系其实均在为不法的界定提供根据。行为人主观方面的要素对不法的界定是不可缺的，这体现在如下几个方面。

　　（一）“目的性动词”使主客观要素无法完全割裂

　　试图在不法与责任间作出明确的主客观界限的努力注定不会成功，刑法中的很多用词将主观要素与客观要素融合到了一起。此时，自然科学式的外在客观描述便无法阐述概念的内涵。罗克辛本人也意识到，即便在德国学界主客观构成要件的区分已经得到了普遍的认同，仍应特别留意到除了纯粹的客观要件（如物品）以及纯粹的主观要件（如非法牟利的目的）外，还存在主观与客观要素在语言上交织在一起而无法分割的情形，刻意区分此要素究竟属于客观还是主观就是无益的。当外在和内在的区分与概念的理解相矛盾时，这种区分就应取消。韦塞尔斯（Wessels）认为，尤其在目的犯中主观要素是作为主观不法而存在的，此时对于构成要件行为的认定（如盗窃、勒索等）就需要外加考虑行为人对结果或目标的特别的想象。与韦尔策尔对盗窃罪不法完全客观的描述不同，韦塞尔斯认为，客观上的观察对于行为犯罪类型的确定没有任何启发，只有明确主观要素存在与否才能确定。耶赛克将德国刑法中诸如诈欺罪中的欺骗、盗窃罪中的占为己有以及侵占罪中的侵占等要素归类为目的性动词（finalen Tätigkeitsworten），并指出，行为若不失去其应受刑罚处罚的不法的本来含义，行为人的主观想法和意图就不能不加以考虑。因为，在这种目的性动词中，行为的描述与行为人的意志完全结合在一起，以至于在不法认定中客观的构成要件与行为人自身心理中的主观要素共同起着决定作用。耶赛克还以盗窃罪加以具体说明，一个剥除掉占有目的的纯客观的盗窃概念是没有意义的，此时占有目的应当属于盗窃罪的构成要件而非归入责任的范畴。

　　这种目的性动词在我国刑法中也大量存在，诸如诈骗、抢劫、抢夺、盗窃、勒索、猥亵等。要想完整表达该规范用语的现实语义，就无法作出截然的主客观划分。就此而言，将不法视为客观上符合构成要件且具有违法性，人为地切割客观与主观都不合适。

　　（二）没有主观要素的介入可能无法评价不法的有无

　　在客观不法论者看来，仅仅通过外在的客观行为描述便可得出不法存在与否的结论，主观要素便留待之后的责任阶层予以评价。但是，这种设想可能并不完全符合认知事物的正常规律。当完全不考虑行为人的主观意思时，行为不法的结论可能无法得出。譬如，某人在与室友同乘电梯时趁室友不备，悄悄将他口袋中的手机拿出。仅从这一客观外在的行为来看，并不能判定这便是一种不法，行为人很可能是基于与室友非常要好的关系而开的一个玩笑。再如，行为人下班后骑上停在楼下的他人的自行车便自行离开，也不能当然认定为盗窃罪的不法，行为人有可能是基于该车与自己的自行车外形相同产生了错误认识。同样，如果仅从某人抱着他人小孩过火车站安检的外在行为，并不能判定该行为属于拐骗、拐卖层面上的不法，雷锋同志生前就帮助过妇女抱小孩。再加设想，某人在地铁站见到有老人提着行李包非常吃力便上前拿过手提包，仅此也无助于得出任何有用的结论。贝林将盗窃罪的不法描述为“拿走他人的动产”显然不合适。

　　需要在此说明，笔者意在表达的是，没有主观要素的加入便可能无法得出不法是否存在的结论，而非主张以上行为就必然是合法或非法。可能有人反驳，现实中的行为事实是一连串客观情状的组合，通过观察整个链条便能够得出结论。但是，现实中能够观察到的链条可能仅仅是某一段，此时不考虑主观上的想法便当然不宜下结论。例如，甲的妻子乙抱着一岁半的女儿去食堂吃饭，乙正在排队拿饭的时候，一位60来岁的老者丙抱起了乙的女儿，乙发现后立即制止却也没有苛责，因为乙也无法确定该人究竟是有非法企图还是基于对小孩子的怜爱而真心想抱一抱。显然，单纯就这一外在的客观事实来认定不法显然是不够的，行为人固然有存在非法企图的可能性，那也得待查明其主观目的之后才能确定。对于司法实践中的帮助信息网络犯罪活动罪的认定也是如此。如果行为人客观上为违法犯罪提供了技术支持，如开发棋牌软件、为朋友提供支付宝账户等，此时，由于行为类似于一种“中立”的帮助，仅凭借客观面也就无法得出是否存在不法的结论，只有通过查明行为人的主观状态才能确定行为是否构成不法。

　　（三）主观要素能够影响到行为的不法类型判断

　　在客观不法论看来，不法的本体是一种纯客观的法益侵害事实，行为人的主观侧面对不法认定不产生影响。这种客观不法论无益于准确识别不法的性质或具体类型。例如，就行为人持枪射中被害人腿部这一客观事实来看，客观归属论会认为这仅仅是制造了一种法不容许的伤害风险而并未危及生命，即这是一种伤害的不法。但是这完全可能存在两种主观状态，甲：行为人主观上就是想教训下被害人而让其受到伤害；乙：行为人主观上是想击毙被害人，只是由于被害人躲闪未击中。经过这种责任阶层的考察后才能得出最终结论，甲情形是制造了一种伤害的风险，属于故意伤害罪既遂；乙情形制造了一种致人死亡的风险，只是这种风险未实现，这就是一种杀人的不法，属于故意杀人罪未遂。乙情形说明，“客观面和主观面分离判断中，客观面的判断在经过主观面的判断之后，有可能被推翻。”

　　可见，按照客观不法与主观有责相割裂的评价思路去认定犯罪，会出现客观与主观相一致、客观与主观不一致两种情况。对于前者，只能说是主观侧面的认定印证了客观；而对于后者，显然是以主观侧面的认定为准，客观的认定被推翻。无论哪种情况，都不能说主观侧面在不法认定中不起作用。恰恰相反，“从行为主观面开始判断，才知道要选择哪一个客观的构成要件作为判断的依据，因为着手实施的行为究竟是什么样的行为（即不法的性质——引者注），必须从行为人的故意才能得知。”这一点在目的犯中也是如此，如客观上同样是“偷盗婴幼儿”，主观上究竟是出卖、勒索钱财、索债还是抚养，会得出拐卖儿童、绑架、非法拘禁抑或拐骗儿童的不同的不法性质的结论。

　　我国有学者将以上现象归因于杀人、伤害等罪的实行行为缺乏定型性。在该论者看来，一个比较具有支撑性的假设是：甲将乙打伤入院，乙在住院期间，丙对医院放火，导致乙死亡，就此人们一般都会认为甲的行为仅是伤害行为，而非杀人行为，甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系；在客观行为完全相同的情况下，增加一个情节，甲偶然得知与自己不相识的丙要对医院放火而故意伤害乙，并利用丙的放火行为导致乙死亡，人们会认为甲的行为是杀人行为，甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。客观上完全相同的行为为何能够得出两种不同的不法类型？该论者将这种现象描述为实行行为定型性的缺失，并认为客观归属理论可以很好解决这一问题。这其实属于上文所述的乙种情形，即在后的主观认定推翻了在先的客观认定结论。认为客观归属理论可以解决这一问题恐怕是种误读，相反，这种局面恰恰是先客观归属后主观归属的主客观二分论导致的。该虚拟案例中，如果在不法评价上首先增加考虑行为人的主观计划，自然会得出前者属于伤害行为后者属于杀人行为，两种情形明显具有不同的不法性质。就此而言，所谓的实行行为是否缺乏定型性与其坚持的不法构造以及对实行行为本身的理解直接相关。如果打破客观不法论的惯性思维，在不法认定中加入主观要素，自然可以实现实行行为的定型性即成功锁定行为的不法性质。

　　（四）主观要素能够影响行为的危险程度

　　不法的本质是行为对法益产生的实害或者危险。对于实害结果的归属判断固然应持一种实然的事后立场，但对危险的判断节点则见解不一。罗克辛认为应当同样坚持事后判断，金德霍伊泽尔（Kindhäuser）则认为危险的判断节点与因果关系是相反的，因果分析是在结果发生之后的事后判断，而危险判断是从事前角度作出的。在笔者看来，危险既然是一种结果发生的可能性，就不应持“事后诸葛亮”的立场，否则就不再属于一种应然的可能性而变成了实然的必然性。行为人违反禁止侵害的法规范的意志越强烈，一般而言对法益产生的危险就越大。就特定案件中受侵害的具体法益而言，“一心一意地对付它的人，显然比经过它身边不小心撞到它的人可怕”，就此，“对具体特定的受害法益而言，故意犯的危险性定然高于过失犯。”例如，在他人毫无提防的情况下持刀向他人头部砍去（直接故意）和在与他人扭打中不计后果、持刀乱舞（间接故意）以及在挥刀砍柴时不小心砍向他人（过失甚至意外事件），从行为时（即事先）来看，三种不同的实行行为对他人的生命造成的危险是不同的。再如，驾驶汽车故意朝他人身上撞去，危险转为实害几乎是必然的；而仅仅是违反道路交通法规能够发生交通事故的概率毕竟仍是较低的。在这个层面上看，主观要素可能会影响着危险的程度，这便从另一个侧面印证了客观不法论的欠合理性。

　　经由以上论述可见，主观要素在不法认定中的作用是全方位的，它既会成为判断不法存在与否的重要根据，也会影响着不法的具体类型和危险程度。此外，就故意的作为犯而言，主观故意和特别认知在不法判断中的作用也是客观不法论无可规避的问题。

四、主观故意、特别认知在不法认定中

的具体意义

　　在当今德国刑法学界，故意作为主观的构成要件要素已成为通说，我国刑法学界也有不少学者持这种见解。然而，为了重新确立客观不法的决定性意义，客观归属论的主张者将此故意化身为一种趋近于客观的要素，即出现了故意的客观化趋势，“故意”的“主观”定位名存实亡。对于特别认知的问题，客观归属论者也采取了迂回规避的策略。通过以下具体分析可以发现，主观故意和行为人的特别认知在不法判断中的地位已然无法撼动，所谓的客观归属已经显得名实难副。

　　（一）故意的客观化及其欠妥当之处

　　罗克辛本人一方面承认符合构成要件的犯罪类型需通过主观故意才能得以最终确定，贝林的构成要件客观性理论已被新的学说取代；另一方面，为了维持其客观归属理论的逻辑一致性，拒绝承认主观故意本身在不法判断中的决定性意义，而是认为主观故意取决于客观目的性即其所构建的风险制造理论。例如，在“暴风雨案”或者“乘坐飞机案”中，罗克辛不是从存在论意义上的行为人的心理事实角度来认定故意，他认为，既然这种对造成结果具有客观偶然性的行为不属于制造法不容许风险的行为，以此为目的的故意就不是杀人故意，这不是一个主观故意的问题，而是客观归属的问题。在反驳韦尔策尔存在论上的故意概念之后，罗克辛力图对主观故意进行规范论的重构。他认为所谓的故意应当是以行为人有可能促成一个实际结果发生为前提的，只有在客观上存在风险实现的相当性，才有成立故意的可能。“行为人是否具备故意，正是决定于客观构成要件客观上有无实现可能，这正好证明客观归责理论是对的。”反之，“行为人所认识和意欲的对象，如果不可能由行为人操纵实现，则行为人并不具备构成要件的故意。”果真如此的话，故意就不再属于主观的范畴，而是被客观上可归属所决定，由此便出现了故意的客观化或者客观的故意概念，主观故意在客观归属中的地位明显受到冷落。张明楷教授也持有类似见解：“即便承认主观的违法要素，也不影响客观的违法性论的成立。因为在将行为人的上述内心作为违法判断的对象时，不是从责任评价的观点进行评价的，而是从有无法益侵害及其危险这种事实进行评价的。”张教授与罗克辛其实坚持了一样的思路：虽然故意本身是主观的，但其本身并不直接作用于不法判断，不法是以客观可归属性或者法益侵害性为判断标准，故意必须通过客观可归属性才能发挥作用；由于后者是客观的，所以经过客观筛选（决定）后的主观便不影响客观不法论的成立。问题是，客观归属或者法益侵害果真是客观的吗？这里就涉及一个基本的逻辑顺位，究竟是先有主观判断而后有不法判断，还是先有不法判断后有主观判断？上文已经初步说明了主观要素在不法判断中的先决性意义，此外，将故意视为一种被客观不法所决定的存在，在具体实践案件的判断上也是不合理的。

　　在前述案例一中，纯粹地从客观角度分析，这种开车搭载人的行为属于一种极为日常化的行为，这种日常行为被犯罪所利用是不相当的，应当否定风险的“不允许性”，也就否定了客观归属，那么主观上的故意是不是一并被否定？帮助信息网络犯罪活动罪的构罪要素主要包括两个，即主观上明知他人利用信息网络实施犯罪，客观上为之提供了互联网接入、服务器托管、网络存储等技术支持。上文已述，这种技术支持有一部分属于“中立”帮助情形，是不是说在这种情形中就能否定“明知”呢？按照客观的故意概念的逻辑，立法者似乎没有规定这种主观明知要素的必要了。在案例二中，否定了客观上的可归属性便一概否定主观故意的话，对于明知被害人具有特殊体质甚至有意利用其身体“缺陷”实施殴打的情形，刑法就无法规制了。问题最突出的还在于案例三这种不能犯情形。由于客观上不能实现风险或者不能产生法益侵害的实际结果，认为否定了客观不法便连同否定了主观故意恐怕不合适。如果通过妻子与情人的聊天记录或者妻子网购毒药时与卖家的咨询情况，能够明确锁定她主观上存在杀死丈夫的故意，这一评价能够被取消吗？

　　客观不法论者对未遂犯的处罚根据持客观未遂论立场，认为之所以处罚未遂犯，在于行为产生了法益侵害的客观危险，出于贯彻不法认定的客观性，拒绝将行为人的主观认知作为危险的判断依据。其中，结果无价值论者会主张对危险的有无应进行事后判断，而行为无价值论者则主张事前的判断。可以说，前者是一种非常纯粹的客观论立场，后者实际上是向主观论作出了某种程度的让步。从事后的节点判断，一个已经过去的未遂总是有其不能达于既遂的原因，即未遂犯在事实上永远客观不能，所有未遂犯都会被认定为不能犯。鉴于这种明显的不合理性，即便是主张结果无价值论的张明楷教授也转变了立场，认为行为是否产生了法益侵害的客观危险，应以行为时存在的所有客观事实为基础，站在行为时（即事前），根据客观的因果法则进行判断。黎宏教授也持完全相同的观点。但是，事前判断与以所有客观事实为基础是无法共存的。因为客观事实包括了事前能够观察到的事实和事后所查明的事实，如果认为应当以所有客观事实为基础，自然是前后事实均包括在内，那么这怎么还能称得上是事前判断呢？正如黄荣坚教授指出的，“采取事后判断的意义是根据全部存在的事实资讯来做判断，采取事中判断的意义是根据行为时不完整的事实资讯来做判断。……既然要以不完整的资讯作为判断基准，那么还能自称‘客观’吗？”这种立场的转变可以看得出来，“客观理论者当中自始就有人已经忐忑不安而起心逃离真正的客观理论了。”

　　除了以上内在矛盾，客观论在“危险”的判断基础上拒绝加入行为人的认识，以此显示自身的客观不法论立场，这与我国当下的司法实践显然不符。如所周知，根据德国《刑法典》的规定，行为人由于对行为对象和手段的认识错误，其行为根本不能实行终了的，也是犯罪，只是可以免除或酌情减轻其刑罚。立基于此，德国大多数学者坚持偏向于主观说的印象理论（Eindruckstheorie），即只要行为动摇了公众对法秩序的信赖，就有作为未遂犯处罚的必要。该理论是对客观不法论的颠覆，认为对于未遂犯的危险，应以行为人认识的事实为基础，立足于事前以社会一般人为标准进行判断。并且，在判断顺位上，该理论也站在了“客观优先于主观”的反面，从行为人的主观要素开始审查是否具有不法。我国刑法虽不存在类似的直接规定，但从《刑法》第23条关于未遂犯的普遍处罚以及得减主义规定来看，客观未遂论并不具备扎实的立法基础；且与处罚不能未遂的司法实践也显然不符。须知，刑法释义学所精心塑造的知识产品是为司法实践服务的，当这种理论主张无法得到实践的印证，起码可以说从当前来看是不甚合适的。

　　再以本文案例三为例，如果按照客观未遂论的主张，应将所有客观事实作为判断基础，由于没有毒性的物质不能致人死亡，便断然否定了案例三行为人的可罚性。这种结论是否符合个案合理性的需要便不无疑问。行为人没有得逞仅仅是由于在具体情境下遇到了一个“黑心”商家买到了假的毒药，只不过事后鉴定方知没有毒性成分。这种行为没有导致他人死亡仅仅是出于偶然，反而致人死亡具有一般可能性，从事前来看，显然不能否定致人死亡的危险的存在。

　　我国学者将主观的未遂论斥之为主观归罪，在行为没有法益侵害危险的情况下，只是因为行为人主观上具有犯罪故意，就认定为犯罪未遂。这显然是将主观主义等同于主观归罪。德国刑法学界普遍坚持印象说，即便从纯粹客观角度审查没有法益侵害的危险（根本不能实行终了），也有成立犯罪的余地。对此，德国学界却没有人将之视为主观归罪。在判断基础上引入行为人主观认知，并不是说只要有了犯意表示便可认定为犯罪，在客观上也需要具备相关的行为，只是主客观的审查顺位发生了变化。以案例三作说明，并非只要有了主观上的犯罪故意便可认定为未遂，也需要行为人实施了将“毒药”投放于丈夫的食物内让其食用的行为。只不过对于相同外观的行为的判断结果存在差异而已。就此可见，强调主观要素在不法判断中的地位并非就是主观归罪，主观不法论从来没有表示在不法判断中可以省却客观面。

　　总而言之，客观归属理论将主观故意视为受客观可归属所决定的存在，其实就是否定了主观要素在不法判断中的作用。按照这种立场，先纯粹客观地分析是否制造了法不容许的风险即存在实行行为，如果答案是否定的便连同主观故意一起否定。这不仅不能处理“中立”性帮助行为的可罚性问题，与普遍处罚不能犯未遂的司法现状也不相符合。相反，帮助信息网络犯罪活动罪的设立以及处罚不能犯未遂的实践，恰恰印证了主观故意在不法判断中的重要地位。

　　（二）特别认知是不法认定中无法规避的因素

　　另一个使客观不法论十分尴尬的问题是行为人具备主观上的特别认知时如何归属，许玉秀教授将此视为客观归属理论“在背的芒刺”，这一比喻可谓十分贴切。关于特别认知与主观故意的关系，存在较大的争议，在笔者看来，不能完全否定二者间的内在联系。特别认知既可能出现在过失犯的情形中也可能存在于故意犯罪当中。前者主要是对犯罪行为的附随情状存在认知而对行为所引发的结果却是认识不清晰的，后者是对行为的危害性以及产生结果的可能性均存在主观明知。例如，在“朱某过失致人死亡案”中，被告人为了拆迁，从市场买来旧砖头、旧楼板等材料交给没有建筑资质的于某建两层楼，并吩咐其节省资金。在施工过程中由于挑梁断落导致一工人死亡。法院审理认为，由于朱某平时用自家的吊车帮别人上下楼板，对建房安全性的认知应当高于常人，因此他对行为可能导致施工人员死亡是能够认识的。这种特别认知便是作用于过失犯的判断。在故意犯罪中，譬如德国刑法教科书中的“枪击火灾案”，行为人想开枪杀死被害人，被害人被枪击中却只受了轻伤。在医院治疗过程中，被害人因医院火灾而丧命。行为人对于该火灾是否存在事先认知，可能决定着能否将被害人的死亡结果算在行为人头上。本文重点讨论的是后一情形。我国刑法将故意的认识因素界定为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是以行为人自己的特别认知（而非一般人的认识）为判断根据的，如果行为人特别认识到了自己行为与危害后果的相当性关联，显然就可以认定为具备了故意的认识因素。从这个层面上讲，“故意是特别认识在刑法上的规范化、术语化的表达。”由于围绕特别认知所产生的聚讼较多，有对其单独阐述的必要。

　　罗克辛对于特别认知在故意犯归属中的作用体现出了明显的矛盾立场。一方面，他认为即便行为人在枪击被害人时就预先认知医院会发生火灾并将之作为一种备选方案，也不能认为实现了杀人罪的构成要件。因为行为人所创设的风险并未在相当性的范围内实现，这是一个客观归属的问题。另一方面，他又举例指出，行为人建议他人去散步并且预先知道该道路边埋伏着杀手，此时应当肯定危险的创设，如果散步者被杀死，该行为人便具有了谋杀或杀人的刑事可罚性。可见，此处他又承认了特别认知在客观归属中的决定性作用。前后两个案例分别属于风险实现和风险创设的领域，似乎不应出现如此截然相反的差异。为了贯彻其归属理论的客观性、掩盖这种特别认知的作用，罗克辛从两个方面进行了解释说明。

　　其一，罗克辛认为，客观构成要件之所以称作是客观的，并不是由于据以归属的基础完全是客观的，而是因为归属的结论（如杀人行为还是伤害行为等）是客观的。这种辩解显然难以成立。如果认为只要结论是客观的，整个构成要件判断就是客观的，恐怕在整个犯罪论体系中就没有主观要素的存在余地了。因为，判断行为人是否存在主观认知或者是否存在故意，得出的结论也是客观的。“判断结论的客观性，并不表明判断过程也是客观的”，既然在客观归属过程中将主观要素作为判断基础，这本身就说明了客观归属与主观归属无法截然区分。这便印证了客观不法论起码在故意犯罪中是无法一以贯之的。

　　其二，罗克辛试图引入虚拟的客观观察者这一角色来冲淡特别认知在归属判断中的作用。他在例举上文“劝人散步案”时提前做了铺陈，风险的创设在于从一个理性的观察者角度，是否事前已经认识到相关的行为是存在风险的。这里的观察者也需配备具体行为人可能具有的特别认知。这种虚拟出来的客观观察者角色是为了配合论证构成要件解释之客观目的性的需要。在笔者看来，这种论证路径有些欲盖弥彰的意味，非但不能否定特别认知的真实作用，反而更加暴露了客观归属理论内在的缺陷。相较行为人本身的实际认知这种“真实人格”，理性的观察者这种“虚拟人格”根本无法发挥作用。因为，当前后两者相一致时，自然无须对此作出区分；当实际认知低于观察者认知时，出于责任主义的要求，显然不会认定为故意犯罪；当实际认知高于观察者认知时，客观归属会导致不合理的出罪。这里需要重点讨论的是最后一种情形。例如教授甲在一次重要学术论坛中负责安排与会学者的住宿，甲私下得知某宾馆将隔离留观从印度搭乘飞机回国的若干人员，仍安排与会人员入住，最终导致有人被感染了“新冠”肺炎。此时，如果不从具体行为人的特别认知角度进行不法判断，显然会径直否定客观不法的存在，也就失去了责任评价的必要，这种认定结论难言合理。一个日常性的社会行为按“正常情况”（完全）是没有危险的，但不能就此推论该行为在具体情况下也是没有危险的，关键得看行为人是否认知到相关的危险要素。在本文案例一和案例二中，搭载他人和轻微推搡都算是日常行为，从理性观察者角度难以认识到风险的存在，但只要在具体个案中存在行为人具备特别认知的事实根据，当然应以该特别认知作为认定不法的基础和根据。对此，许乃曼（Schünemann）便指出，“因为每个人所能使用的就是自己本身的知识和本身的认识能力，所以从任何一个被想象成理想观察者的知识基础中得出行为规范，会是完全没有意义的。……因此，在描述行为规范时考虑所谓行为人的特别认知，便毫无困难。”此外，以客观观察者角色进行不法判断也有违罪责自负原则。该原则要求以行为人自身的行为和主观认识作为认定犯罪的依据，当该观察者的认知与行为人的实际认知不一致时，“法官就可能根据一个与行为人无关的观察者的错误判断，来确定行为人的责任，这是十分危险的。”

　　对于客观归属论在处理特别认知问题上的弱点，雅科布斯（Jakobs）的做法较罗克辛而言更为偏颇，罗克辛在具体案例中尚且承认了特别认知的归属意义，雅科布斯则花费极大力气试图将特别认知转化为保证人地位这一问题。雅科布斯认为保证人地位或曰角色是不法判断的基础，而不能仰仗于特别认知这种内心的状况，否则会导致什么都不会、不知的人不容易受处罚，反而知道得越多越容易受处罚。由于雅科布斯将作为犯和不作为犯皆视为违反保证人地位的犯罪，通过以上转换，特别认知便既与故意的不作为犯联系在一起，也与故意的作为犯建立起了关联。

　　在前一类型中，固然不应仅仅基于存在特别认知便予以归属，尚需要考虑这种特别认知是否与角色有关，即行为人是否具有作为义务或曰保证人地位，否则可能出现“知道越多责任越重”的不正常现象。例如，一个工程系的研究生在路过一处施工现场时发现了工程隐患，即便事故确实发生，也不能就此追究该学生的刑事责任。但是，仅仅具有保证人地位也不能肯定归属，主观上的认知仍然不得不予以考虑。例如，父亲对孩子无疑具有保证人地位，当父亲将从野外采摘来的毒蘑菇做给孩子吃时，有无认知显然决定着归属判断。因此，不应以所谓的保证人地位掩盖特别认知的重要性。对于后一类型则关系着，即便没有特殊的保证人身份，是否意味着可以利用特别认知而主动加害于他人的问题。雅科布斯在其教科书中所例举的“毒蘑茹”案，即生物系的饭店实习生发现菜品中含有一种有毒的蘑菇仍端给客人吃，便属于后一类型。在后种类型中，归属评价关注的重心不是行为人有没有作为义务，而是在认知到行为的危险后是否应当停止侵害行为，这属于作为犯的范畴。“在毒蘑菇案中，Jakobs的理论混淆了‘认知风险的义务’与‘认知风险后避免结果的义务’之间的区别。服务员基于对厨师的信赖，没有义务去检验食物是否有毒；但当其发现食物有毒时，就有义务防止客人食用。”因为，“对于故意犯，义务只能是，知道特定行为导致特定结果的人不应该去实施这种行为。除此之外的其他结论完全不符合刑法法益保护的意义和目的。”

　　由上可见，罗克辛与雅科布斯都在刻意回避主观要素进驻不法评价的事实，雅科布斯甚至意图将话题转移至保证人地位这另一领域，但是终归无法推翻“主观具有不法定向作用”这一结论。

　　故意以及特别认知在不法判断中无可替代的地位昭示着客观不法论的失败，也说明了客观归属名不副实。否定客观不法论并不是意味着在不法判断中排斥客观、主观独大。将不法与责任分别对应于客观与主观的主客观二分的犯罪构成模式并不符合事物的本来面目。纯粹的主观不法或客观不法均不可取，主客观相结合的不法判断模式才更加贴近实际。在这个过程中，除了程序法或证据规则上必然坚持由客观到主观的审查顺序以外，在实体认定上，两者就没有必要决出个先后次序。

结 语

　　否定客观不法论后，我们就应重新审视故意、目的等主观要素在阶层体系中的定位。由于这些主观要素能够影响着不法的有无及程度，就不应属于责任的范畴，而应将其置于构成要件的领域。无可否认，“区分不法与责任”是阶层论体系的内在优势。这有助于理解和区分我国《刑法》中多次出现的不法层面的犯罪与真正意义上的犯罪；这种区分也意味着会产生保安处分（如专门矫治教育）还是刑事处罚两种不同的法律后果。但若采取纯粹客观不法论，那“不法优先于责任”之理念就无从落实。因为没有故意、目的等“责任要素”的介入便无法准确界定不法，此时，从实然上，不法与责任两个阶层就无法截然区分。换言之，“不法是客观的，责任是主观的”这种将主客观内容分别对应于不法与责任的理解过于教条化，在应对具体实践问题时，要么为了沽取“客观”之名而不惜以刑法上的归属原理遭受扭曲为代价，要么不得已打破不法与责任的设想边界，从而产生不法要素与“责任要素”混同的后果。否定了客观不法论，故意、目的等这种被原先设定的“责任要素”就不属于责任阶层而应进驻构成要件领域，此时“区分不法与责任”“先不法后有责”才既在应然上也在实然上得以真正确立。