再比如，这次疫情发生之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2020年2月6号印发了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》，其中规定：“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”2003年非典时也有类似这样的解释。为什么平时对于这样的行为不会认定为非法经营罪，而在疫情期间要认定为非法经营罪？这肯定有考量。平时如果有的人囤积居奇、哄抬物价的话，实际上市场就可以调节，也就是说，在平时的场合这样的行为其实不大可能发生，所以平时不需要动用刑法就可以基本上阻止这种行为。但是在疫情期间如果有这种行为，会导致国民得不到急需的紧缺物品，会严重影响国民的防疫抗疫，这个时候危害就很大，所以需要用刑法来予以规制，这很显然就在权衡利弊。
再比如，有一个企业，平时生产的口罩、防护服都用于出口，不在国内销售，可是在疫情期间因为国内急需，这个企业就在国内销售口罩、防护服，那么有关部门能否处罚这个行为呢？其实也要进行衡量。这个企业在疫情期间销售用于出口的口罩、防护服，虽然违反了有关规定，但是给国民带来了利益，司法部门进行处理时就要考虑这一点。因此法益的衡量是很重要的问题。
法益衡量的重要性
1.什么是法益
在现实生活中有的行为肯定只有利，有的行为肯定只有害，但是还有大量的行为是既有利也有弊，这是每个人都有体会的。同样一项政策或者规定出来之后会带来什么样的利与害，这都是制定政策或者规定之前要充分考虑的，这个考虑也就是要事先全面判断利是什么弊是什么，如果弊大于利就不可能宣布这个政策。因此法益衡量就成了每个人、每个国家机关都面临的问题。
究竟什么是法益？简而言之就是法所保护的利益。但是如果要问最权威的定义是什么，这个不好说，因为法益的定义争议太多了。最简单的说法就是法所保护的利益。在刑法上，法益就是刑法所保护的利益。
至少二战之后的几十年来都认为，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质就是侵害法益。但在理论上有很多别的提法，比如有的学者说刑法的任务是保护法益，有的学者说刑法的原则之一是保护法益，有的学者说刑法的正当法根据是保护法益，也有学者说刑法政策基础是保护法益。我觉得这些说法实际上核心的含义没有什么区别。最核心的是说刑法只能将值得科处刑罚的法益侵害行为规定为犯罪，司法机关当然也只能把侵害法益的行为认定为犯罪，司法适用的是刑法，当然要跟刑法的规定一致，这是最核心的含义。但是刑法也不是处罚所有的法益侵害行为，刑法只处罚那些侵害重要法益或者是严重侵害法益的行为，所以刑法理论通常说法益保护这个原则是补充的法益保护原则，或者叫谦抑的法益保护原则，也就是说不是所有的利益都是刑法所保护的。有很多利益是由行政法、经济法、民法等等保护的。
2.法益概念的雏形
法益这个概念有一个逐渐产生、发展、变化的过程。如果从学说上进行考察，这个概念源于贝卡里亚的社会损害理论。贝卡里亚接受了社会契约论，他在《论犯罪与刑罚》这本名著中提出刑事立法内在的界限，衡量一个行为是否犯罪不是行为人的意识，不是行为人的思想，而是行为对社会的损害。所谓的宗教犯罪、轻微的犯罪他都不主张作为犯罪。从贝卡里亚这里可以看到他已经在主张谦抑的法益保护的原则。
贝卡里亚这个理论在法国大革命时期传到了法国，让-保尔·马拉（Jean Paul Marat）受到贝卡里亚的影响，提出一方面法律要扩大人民的新利益，而为了扩大人民的新利益，就要求创制新的刑法体系，当然原有的利益也应当保护。另一方面，法律显然只能是为了社会利益而制定的，不得使人民的自由有不必要的减少。从法益概念的原初形态就可以看出，从刑事立法上说，法益论有两个方面的要求：在通过限制刑事立法确保国民的自由的同时，必须有保护新的法益的刑事立法。
原初的法益概念的形态后来经过很多人的研究发展，形成了后来的法益概念。
3.形式的法益概念
法益概念包含两个概念，一个是形式的法益概念，一个是实质的法益概念。
形式的法益概念是规制司法机关的，规制对刑法进行解释，也可以称为方法论的法益概念。当然不同学者可能理解不一样。比如德国学者霍尼希认为不管什么利益，只要刑法规定了对这个利益的侵害构成犯罪，这个利益就是法益。我觉得霍尼希这个说法有点和稀泥，我不太赞成这个观点。我觉得即使是形式的法益概念也是有实质的内涵、有实质要求的。有时候我们从刑法条文中根本看不出来，刑法是把什么利益当做保护目的的，也就是说我们看不出来刑法的条文所说的损害是什么，或者说它描述的结果是什么。比如我国刑法规定的聚众淫乱罪没有太多表述，只说聚众淫乱就构成犯罪。那我们怎么讲这个聚众淫乱罪保护的法益是什么？这不可以很随便讲的，如果表述成“因为刑法禁止的就是聚众淫乱，所以刑法防止的就是聚众淫乱”，我觉得这样说没有意义。形式的法益概念至少是说刑法规定这个罪不是为了保护人们的道德感情。其实在把法益概念作为一个解释规制机能发挥的时候，实际还在考虑刑法究竟应当保护什么，我们不会把不应当由刑法保护的东西确定为刑法，然后再去解释刑法的规定。
4.实质的法益概念
实质的法益概念也可以称为批判立法的法益概念，是规制立法机关的，也就是说，它是讲立法机关应当把什么样的行为规定为犯罪，不应当把什么样的行为规定为犯罪，实质的法益概念存在于刑法之前。它认为立法机关增加犯罪、减少犯罪应确立一个界限，确立实质的标准，这个实质的标准就是只能把严重侵害法益的行为或者侵害重要法益的行为规定为犯罪。
也许有的人会说，既然实质的法益概念存在于刑法之前，怎么能叫法益呢？其实，形式的法益概念是讲刑法现在已经保护的法益，那实质的法益概念是指刑法应当保护的法益。这样讲，实质的法益概念也跟刑法密切相关。当然我觉得也可以换一个角度说，形式的法益概念中的这个“法”主要是讲刑法，但是它离不开宪法。实质法益概念中的这个“法”主要是指宪法，当宪法要求保护某个法益，或者根据宪法某个刑法条文应当删除的时候，这个时候就要求刑法制定新的犯罪或者删除已有的犯罪。这就涉及到刑法和宪法的关系了。
刑法和宪法究竟是什么关系？在国外刑法理论上，有两个观点。一个称为社会根据论，认为刑法是根据社会关系、社会状况制定的，不是根据宪法制定的，宪法最多给刑法一种外在的制约，这是社会根据论。另外一种观点，被称为宪法根据论，认为刑法的根据只能是宪法。国外有很多人认为这两种观点是对立的。
可是我觉得它们并不对立。从刑法的角度来说，刑法当然要有社会的根据，同时也要有宪法的根据，这两个根据不一样。比如一种东西是不是利益，这个利益对我们每个人重要与否，这个利益会不会受到侵害，这些当然只能从社会根据中找。比如以前很多人把自己的个人信息包括家庭住址、手机号码等印在名片上，见到人就发，希望人家认识自己，可是现在这种现象很少见了，反而总觉得这些信息怎么都被人家知道了。这些说明，我们现在有没有个人信息权，首先取决于社会根据。但是当我们觉得这是一个利益，尤其是在考虑要不要用刑罚制止利益被侵害的时候，这个时候必须有宪法根据，因为宪法规定了公民的基本权利。在这种情况下我们就要根据宪法判断，把某种行为规定为犯罪，会不会侵犯宪法规定的公民的基本权利。在什么样的情况下把这种行为规定为犯罪才可能符合宪法。所以，刑法应当是既有社会根据也有宪法的根据。那宪法依据什么呢？宪法上面没有法，如果宪法要有法律根据的话只能是自然法了，那宪法的根据就是社会现实。所以，我并不觉得它们是所谓对立的关系。
有的学者否认形式的法益概念，认为形式的法益概念没有意义，只要讲刑法条文的目的就可以了，但刑法条文的目的不就是法益概念吗，怎么说它没有意义呢？比如将犯罪进行分类，不就是根据法益类别划分的吗？其实各个国家刑法对犯罪的分类都是根据法益的类别划分的。再比如判断一个被害人的承诺什么时候有效什么时候无效，我们就要看他承诺的是个人法益还是社会法益，如果是社会法益，谁的承诺都无效。再比如具体犯罪的解释，构成要件的解释，形式的法益概念就更有意义了。比如疫情期间刚开始要求大家都待在家里不能出门，有一个所谓的被害人他心想待在家里不出门还要自己做饭太累了，还不如到看守所待几个月，于是他跟被告人说，你能不能到公安局去告发我，说我偷了你三千块钱，这样公安局把我逮捕了，我在看守所里待几个月再出来，被告人说行吧，我就成全你。假如说最后法院还真的判这个所谓的被害人五个月实刑，那这个被告人构成犯罪还是不构成犯罪呢？这就涉及诬告陷害罪了。如果不考虑这个罪的法益，把刑法第243条读一千遍也得不出合适的结论，只有知道了刑法规定诬告陷害罪是为了保护什么法益才能得出结论。我们刑法分则第四章规定的是侵犯公民人身权利民主权利罪，诬告陷害罪这个罪就是侵犯人身权利的犯罪行为之一。既然被害人愿意去看守所和监狱，那就有被害人承诺，他对他自愿失去自由的承诺是有效的，所以被告人就不构成诬告陷害罪。但是这两个人要构成诈骗罪，因为骗了看守所和监狱的食物。
反对法益概念的学者更多的是反对实质的法益概念，认为法益概念不可以对立法机关起规制的作用。有的学者认为实质的法益概念是对宪法规定总结出来的结论，这不是它自己的，是宪法的。我觉得这个说法有问题，根据宪法总结出来法益概念，并没有什么不可以。还有的学者认为，立法机关制定法律是民主的表现，凭什么提出一个实质的法益概念限制立法机关，那不是跟民主相对立吗？这个说法也有问题，尤其是德国学者提出这样的观点我觉得更不应该，德国有宪法法院，国会立的法，宪法法院都否了那该怎么解释呢？还有的学者问，实质的法益概念对立法机关有一种规制的作用，或者说有一种限制的作用，那这个限制的作用是伦理上的还是法律上的？或者说只是刑事政策的指导，还是一个法律上的规制呢？我觉得这个也不对立，可以说这是一个刑事政策的指导，但是这个刑事政策的指导本身不是一个法律规定，但是它源于宪法的规定。
所以，我还是觉得法益的立法批判机能和解释规制机能都是存在的，也就是说形式的法益概念和实质的法益概念都有必要存在。而且我们可以通过实质的法益概念使形式的法益概念内涵更清楚，通过归纳总结刑法绝大部分法条在保护什么样的利益，来讲实质的法益概念应当具有什么样的内容，二者有一个相互促进对方的作用，也就是说，可以利用形式的法益概念发现实质的法益概念内涵，再利用实质的法益概念去发现形式的法益或者补充发现对方的内涵。
还有人认为法益这个概念本身太模糊，定义也很多，但是这不是不用这个概念的理由，很多很模糊的概念我们一直在用，比如法这个概念一直有争议，可是我们从来不否认法的存在，我们更不能说不用法这个概念。其实，我倒是觉得定义很多，或者说定义不一致的概念、模糊的概念，常常可能是内涵很丰富的概念，需要我们去挖掘，而不是说一有争议就抛弃了。刑法中几乎什么问题、什么概念都有争议，都抛弃不太可能。
国外还有学者说，没有一个标准判断哪一个法益重要，哪一个法益不重要，甚至还说一个法益对个人来讲究竟重要不重要甚至都判断不出来。我觉得这个说得有点太过头了，我承认在某些场合确实是很难判断轻重，但是不至于说都是这样的，我们每个人都是自己利益的最佳判断者，每个人在判断自己利益的时候也是最聪明的。在日常生活中，在所有的犯罪中，无论是一般人、犯罪人还是被害人，都会基于法益衡量，都会基于利益权衡作出决定。比如有的人以要披露别人的隐私相威胁，有的被害人就愿意给钱，因为第一他能给那么多钱，第二他觉得他的名誉比他给的钱更重要。有的被害人不愿意给钱，他可能没有那么多钱，或者他虽然有那么多钱但是觉得对方要得太多了，于是他选择报警，即使警察知道了自己所谓的隐私，他也觉得划得来。类似这样的案例不胜枚举。当然有些法益不至于这么简单，但是说完全不可以衡量，我不赞成，我还是坚持要同时使用形式的法益概念和实质的法益概念。
刑事立法中的法益衡量
就刑事立法而言，制定一个刑法规范，或者增设一个新罪，一定是为了保护某种法益。立法在制定的过程中一定要权衡，如果把某个行为规定为犯罪，这个行为究竟危害多大，侵犯的是什么样的利益，把它规定为犯罪会造成什么样不好的后果。
举几个例子：
1.应否处罚醉酒驾驶行为
第一个，应否处罚醉酒驾驶的行为？当初《刑法修正案（八）》要将醉酒驾驶作为犯罪处罚，曾经引发很大争论，现在仍然有人觉得不应该规定这个罪。主张规定这个罪的人理由是汽车普及了以后醉酒驾驶造成的人员伤亡和财产损失很大，禁止醉酒驾驶行为就可以保护人民的生命、身体和财产。反对的人认为中国人爱喝酒，把醉酒驾驶作为犯罪处理会导致太多人进监狱，这就限制了太多人的人身自由；还有的人把酒文化拿出来作为反对的理由。其实酒文化没有包含醉酒驾驶的文化。如果像美国上世纪20年代那样来个禁酒令，那肯定要失败的。将醉酒驾驶作为犯罪处罚并没有剥夺大家喝酒的自由，你可以喝酒也可以醉酒，但是不要开车。事实证明，将醉酒驾驶入刑以后，不到1 年时间，不仅酒驾案件、醉驾案件分别同比下降很多，因酒驾、醉驾引发的交通事故和伤亡人数也随之显著下降。这充分验证了当初立法机关将醉酒驾驶行为规定为犯罪是合理的。
2.能否处罚收集利用公民个人信息的行为
再比如，以前我们并没有认识到自己的个人信息还是一种权利，但是现在刑法规定了侵犯公民个人信息罪。当初规定的时候也很有争议，有的人担心规定这个罪会防止一些机关部门和他人合理利用公民个人信息，比如到银行贷款，说我只能告诉你姓名，那银行能发放贷款吗？从这个意义上来讲，公民个人信息还是需要被国家机关、被相关部门、被他人合理利用的。但是另一方面，如果他人随便收集利用我们的个人信息，的确受不了，不停有人打电话，而且有很多人知道了信息之后，就会计划对你实施更为严重的犯罪行为。那怎么办？只能在中间权衡，不能说所有收集利用他人信息的都是犯罪。所以刑法在规定这个罪的时候有限定，比如要求违反国家规定、要求情节严重等等。
3.能否处罚编造散布虚假信息的行为
再比如编造散布虚假信息的行为要不要当犯罪处理？在国外有学者说撒谎是保证言论自由的，认为撒谎有利于真相的查明，能够促进言论自由，不可以把撒谎认定为犯罪。但这个说法太极端了。更多的学者还是认为，要分情形，可以肯定的是不可以对所有的撒谎行为都有法律规制，如果要由法律规制撒谎那么付出的代价很大，而且这些虚假信息很多只是涉及私人领域，由其他非正式的秩序解决就可以了。如果对所有的撒谎都用法律规制，的确会损害言论自由，况且还有很多撒谎是善意的撒谎。所以，我觉得要判断这个传播虚假信息害处在什么地方。
美国学者莫里森（Steven Morrison）把撒谎分成六类。实际简单一点是分成四类，第一是对他人有害的，这个“他人”当然包含社会，第二是对自己有害的，第三是对他人有利的，第四是对自己有利的，只有第一种才可能被规定为犯罪。但是这个有害不是说只要有任何一点恶害都当成犯罪处理，要权衡这个虚假信息的内容会产生什么样的恶害，产生恶害可能性的大小，可能造成的恶害的总量或者程度，还要考虑这个虚假信息有没有可能带来好处。我们国家2001年的刑法修正案就增加了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。2015年又增加了编造、故意传播虚假信息罪。但是这个虚假信息不是指任何信息，只限于四类信息，即险情、灾情、舆情、警情信息，而且仅限于在信息网络或者其他媒体上传播，如果单纯的口头传播，刑法也没有规定为犯罪，因为单纯口头传播影响面太小。
1979年的刑法和1997年刑法都没有规定这两个犯罪，那是以前的法益衡量错了吗？并非如此。因为1979年的时候恐怖犯罪没有现在严重，尤其电信网络不发达，以前基本上只能靠口口相传，所以危害很小。这告诉我们一个行为是否有害，一定是随着社会发展变化而变化的。
刑事司法中的法益衡量
刑事司法上同样要进行法益衡量。犯罪的成立条件是构成要件的符合性、违法性与有责性。
构成要件指的是刑法规定的罪状。比如杀人，只要是致人死亡就符合了故意杀人罪的客观构成要件。但是否直接就构成了犯罪，还要进一步判断违法与否，杀人通常就是违法的，但是正当防卫杀人、执行死刑、在战场上把敌人打死均不违法。所以构成要件符合了之后要判断这个符合构成要件的行为在损害一种法益的时候是否又保护了另一种法益？它又保护了一种什么样的法益？如果它又保护了一种法益，我们该怎么办？
1.违法性阶层的法益衡量
通常都是在违法性这个阶层去判断违法阻却事由。比如刑法规定了正当防卫和紧急避险，但刑法还有很多没有规定的，比如被害人承诺，义务冲突，实际就是利益冲突，比如自救行为等等。可是我觉得在我们国家的司法实践上，在违法性阶层进行的违法阻却事由的判断或者法益衡量做得不理想，比如对刑法有明文规定的正当防卫和紧急避险认定得很苛刻。至于刑法没有明文规定的违法阻却事由，除了少数认定为被害人承诺之外大部分基本上都没有认定，有时候甚至有被害人承诺的都没有认定。
比如夫妻两个人中午喝酒，由于白酒质量有问题，刚喝完妻子口吐白沫，生命处于危险之中，家里人只有丈夫会开车，然后丈夫开车送妻子到医院抢救脱险，检察院就把这个案件移送到法院去了。这个醉酒驾驶跟挽救人的生命相比，肯定是保护了一个更为优越的利益。但有的人说，这是醉酒驾驶，侵害的是公共安全。可是他对公共安全只是抽象的危险，妻子的生命当时有紧迫危险，当然是生命更重要了，这是典型的紧急避险，不可以认定为犯罪。
再比如，也是一个真实案件，楠木虽然是受国家保护的，但是某村的楠木已经枯死了，而且危及了民房的安全，村民经过商量以为林业厅会批准采伐，一边采伐一边申请批准，结果林业厅不批准，于是司法机关把相关人员认定为非法采伐国家重点保护植物罪。有的人机械理解，认为从形式上来看一说非法就是指没有经过批准，还有人说即使是死了的楠木也是国家重点保护的植物，于是符合构成要件了。可是就算他并非不得已，但是这棵枯死的楠木已经威胁到民房的安全，断了之后砸了民房可能导致人员伤亡，稍微考虑一下这些法益衡量也不至于把它当犯罪处理。
为什么司法机关在法益衡量这个问题上做得不好呢？我觉得除了有些观念之外，可能有几个原因：第一，传统的四要件先讲犯罪构成，把犯罪构成讲完了才讲正当防卫或紧急避险。同时又说行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据。司法人员一看四个要件都符合了，认定犯罪的唯一依据有了，于是就认定为犯罪，就不去想犯罪构成之后排除犯罪的违法阻却事由了。第二，很形式、机械地适用刑法。按照字面含义适用法条，不去想刑法的目的究竟是什么。刑法的目的是保护法益，如果一个行为保护了更为优越的法益怎么可能当犯罪处理呢？即使没有保护更为优越的法益，保护了同等的法益，那也意味着没有什么害处，也不应当当成犯罪。第三，还有司法人员可能不知道超法规的违法阻却事由。刑法只规定了正当防卫和紧急避险，除此之外没有其他规定，没有规定怎么能说它是排除犯罪的事由呢？这个跟第二点相联系，这也是很形式地解释刑法。
2.符合性阶层的法益衡量
鉴于我国司法这一状况，就某些情形而言我主张要在构成要件符合性阶层进行衡量，通过法益衡量去判断这个行为是否符合构成要件。如果不符合就不需要判断违法性，也就是说，我今天提出来的观点是在许多场合可以把法益衡量再提前一步，提到前一个阶层。
比如刑法规定了淫秽物品，什么是淫秽物品呢？有一些当然一看就知道，但是有些作品既有艺术性、科学性同时也有淫秽性，那这个时候就要进行整体判断，看科学性、艺术性、淫秽性相比究竟哪一个更为优越，带来的利益大不大，当然这个时候还要判断这个作品的读者是谁。比如，英国曾经发生一起案件。英国当局按照《淫秽出版物法》取缔伦敦的一家出版公司出版的名为《小红课本》的书，此书由两个丹麦人合著，主要内容是教育与教学方面的，但有10%的内容与性有关。该出版公司的所有人在1972年4月13日向欧洲人权委员会提交申诉书，指责英国当局的行为侵犯了他根据《欧洲公约》第10条享有的表达自由权。但是欧洲人权委员会驳回了这个申诉，理由是这本书的读者是12—18岁的青少年，其中关于性的描写对青少年会产生严重不良的影响，所以应该取缔。这个就是言论自由、表达自由权和保护青少年综合性成长之间的一种法益衡量。经过这个法益衡量之后就可以确定这是一本淫秽物品。
再举个例子，这是一个真实的案件。黄某被盗窃之后向派出所报案，讲出盗窃者的真实姓名，派出所没有立案，后来他去催，派出所还没有立案。过一段时间，黄某就向公安局报案说我被抢劫了，说那个盗窃犯抢劫了他，公安局就给立案了。这个案件公检法讨论是否构成诬告陷害罪。诬告陷害要求捏造事实，如果说只要跟事实不符合就是捏造事实，他真的是捏造了。可是我觉得这个案件从构成要件的解释来讲不叫诬告。第一，那个行为人，他本来就应该受到刑罚处罚。第二，公安机关立案后，黄某就立刻说实际就是盗窃，因为之前说被盗窃没有被立案，所以只好称是被抢劫。这个根本不会给所谓的行为人造成不应有的处罚。第三，通过说是抢劫报案之后，行为人受到处罚，被害人受到保护，不是很好吗？所以，我觉得从构成要件来讲就应该否认他是诬告。
再比如损害商品声誉这样的犯罪，刑法讲是捏造并散布虚假事实。刑法理论通常认为，只要不符合客观真实的就是虚假的，我不赞成这个说法，我不认为只要与客观真实不符合就是刑法上的虚假。比如A企业在新冠肺炎疫情初期，取得了生产一次性医用口罩的生产经营许可，所生产的口罩也符合一次性医用口罩的标准，但是，A企业却将一次性医用口罩假冒N95口罩出售。工商管理部门以及其他机关都没有发现，甲发现后，散布了A企业生产销售三无口罩的信息。那么，这个行为符合损害商品声誉罪的构成要件吗?甲的信息虽然跟客观事实不符合，但是他能让司法机关或者刑事机关发现这个企业把一次性口罩冒充N95口罩的犯罪行为，对社会、对他人产生了更重要的利益，无论如何都是利大于弊。如果反过来，在国家有关部门已经查处了A企业将合格的一次性医用口罩当成N95口罩出售的行为后，甲再说A企业销售的是三无口罩，这个时候我就觉得他是在捏造并散布虚假信息，可以说他损害了商品的声誉，因为这个时候的散布行为，对社会对他人对企业没有带来任何利益，只有弊而没有利。我是通过利弊权衡来判断这个行为是否符合这个罪的构成要件。
再比如，张三对地震很有研究，他预测某个地方当天晚上要发生五级地震，于是发微信朋友圈，结果当地的居民晚上露宿空地，晚上确实发生地震，但是不是五级是七级，能说这是编造、故意传播虚假信息吗？我觉得不是。因为事实上来看，他的行为产生了太大的利，而且他的行为本身没有任何弊。如果反过来，假如有关部门正式发布了确切的消息，某地当天晚上要发生七级地震，而张三发消息说只会发生五级地震，就是编造、故意传播虚假信息，因为在有关机关已经确定将发生7级地震的情况下，散布会发生5级地震的信息，不能给社会大众带来任何利益，反而可能造成消极后果，会导致一些人觉得五级无所谓，可能没有那么警惕，从而不采取相关措施，或者采取的措施不适当。所以，判断一个信息是否是刑法上的虚假不是单纯去看它是否真实，即使不真实的信息在某些情况下仍然是有利的，就不能认定它符合犯罪构成要件。
总的来说，虚假信息在刑法上大体分为三类：
第一类，只要与客观真实不符合就属于虚假信息。比如，伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，以及在国家规定的应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的用于证明身份的证件的。
第二类，只要与客观事实不符合的，也可以说虚假，但是只有达到一定的程度才会评价为刑法上的虚假。比如以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的。
第三类，需要用法益衡量是否虚假。比如编造、故意传播虚假信息的犯罪，一方面这类信息跟我们一般人的关系很重大，比如灾情、险情、疫情等等之类的信息。另一方面，有关部门应当尽快发布确实的消息，但是有关部门很难做到这一点，因为越是要发布很确切的消息越需要时间，越需要时间就可能导致在发布之前有些利益已经受到损害。在有关部门发布确切信息之前，只要相关人员发布的信息跟这个真实的信息大体相同，即使有差别，但差别不是太大，尤其是发布的不是相反的消息，我觉得就不要认定为虚假信息，关于张三发布地震信息的例子，就充分地说明这一点。
合理的法益衡量有利于保护法益
所以，不论是在立法上还是在司法上，法益衡量都很重要。刑法的目的是保护法益，合理地保护了优越的利益才能实现刑法的目的。一定要避免机械地适用刑法，不可以不考虑刑法的目的，考虑了刑法的目的才能确保刑法的正义。
具体该怎么做呢？首先，要有一个法益衡量的观念，遇到什么案件首先开始的是直觉的判断，这个直觉判断实际也是很实质的判断，最后的判断也要有很实质的判断，脑子里一定始终要有法益衡量的观念。
其次，认定具体犯罪时要想到具体法条的目的和刑法整体的目的。比如前面的紧急避险案例，丈夫喝酒之后把中毒的妻子送到医院抢救，要知道刑法不只是保护交通安全，刑法也要保护人的生命。这个妇女喝了劣质的酒，生命有危险不是犯罪人造成的，但是她的生命是法律要保护的，如果把刑法整体的目的和具体条文目的都考虑到，就有利于进行法益衡量。
第三，司法人员一定要承认超法规的违法阻却事由。很多人都习惯说构成要件符合性的判断是形式的判断，违法性的判断是实质的判断，我也不反对这个说法。但是我觉得所谓构成要件符合性的判断是形式的判断，是指按照刑法的规定判断，要遵守罪刑法定原则，而不是说不考虑这个法条的目的，不考虑这个实质的内容。另外，这个所谓的形式判断是相对于违法性阶层来讲的，在构成要件符合性的层面不考虑超法规的构成要件，但是违法性的阶层一定是要承认超法规的违法阻却事由，有太多违法阻却事由刑法基本没有规定，即使有些教科书列举了一些，但是也不可能列举穷尽，一定要根据具体案件具体判断。
另外，我们一定要知道权利人的优越利益，尤其是跟不法侵害人相比。比如判断正当防卫是否过当的场合，一定要知道权利人、防卫人的利益优越于不法侵害人，不法侵害人本来就处于被防卫的地位，这样想的时候，法益的衡量才可能更准确一点。
最后，有时候的确很难判断，但是大部分场合可以根据参照法定刑的轻重来衡量。比如导致人的生命终结最高是死刑，危险驾驶最高也就是6个月拘役，这么一比较就会发现救人的利益要优越于防止禁止驾驶的利益。
如果这样操作，我觉得应当会使真正应该得到保护的利益都受到保护，使真正应该受到处罚的都受到处罚。
1.冒用他人蚂蚁花呗上网购物构成什么犯罪？
网友：冒用他人蚂蚁花呗上网购物的，这样的行为构成什么犯罪？
张明楷：我的观点是，机器不能被骗，自然人才能被骗。如果上网购物是经过了人审核的，我觉得这个应当属于贷款诈骗，因为这属于借款性质。如果中间不经过人审核，完全是机器处理，那我觉得是盗窃，我这个观点跟司法解释有点不一样，跟很多人的观点不一样。
2.余金平交通肇事案
网友：最近很火爆的余金平交通肇事案，检察院建议判三缓四，一审法院判决两年有期徒刑实刑，两种处理，哪种更重？
张明楷：对这个问题的回答一定要涉及到刑罚的正当化根据，具体在量刑的时候就是属于量刑的正当化根据。量刑最终宣告的刑罚由两部分组成，一个是责任刑，或者称报应刑，另一部分是预防刑，但是一般的判决中我们是看不出来的。按理说法官应该思考，余金平的交通肇事行为本身，也就是有责的不法本身应当判处多少刑罚，这个是责任刑。然后要根据这个罪行之外的其他因素，要去判断这个人再犯罪可能性的大小，特殊预防必要性的大小，这个是预防刑。按照我的观点，只能在责任刑之下考虑预防必要性的大小，虽然在一般的案件中看不出责任刑和预防刑的区分，但是在判处缓刑这个问题上可以看得很清楚，也就是说，判缓刑的时候法院就认为行为人的特殊预防必要性小，再犯罪的可能性小。两年的实刑和判三缓四，究竟哪个重哪个轻？我只能这么回答，就责任刑来讲，当然是判三那个重，因为是三年，比判两年要重。就预防刑来讲，判三缓四这个要轻，而判两年实刑的要重。在上诉不加刑的时候怎么办呢？我把这个案件改一下，比如一审判三缓四，可是被告人上诉了，上诉了之后，二审改成两年有期徒刑的实刑是否可以？我的回答是不可以，因为上诉不加刑，包括既不能加责任刑也不能加预防刑，如果二审法院把一审的判三缓四改成两年实刑之后，虽然没有加重责任刑，还减了一年，但是加重了预防刑，按照我的观点这也是不可以的。
3.丽江唐雪反杀案
网友：去年云南丽江退伍女兵唐雪反杀案比较受关注，后来检察院对唐雪作出不起诉决定，认为她的行为属于正当防卫，您怎么看检察院的处理结果？
张明楷：我很赞成。这个案件公布之后我还写了一篇短文发表看法。综合考虑当时的情形，比如时间、地点、不法侵害人当时具体的状况等等，还有综合考虑唐雪当时所有的行为，我觉得是正当防卫。唐雪本人其实也不是一开始就拿着刀把不法侵害者捅死了，她实际上也很有节制，即使最后把被害人捅死了，她也不是特意瞄准什么特殊部位下手，而是慌乱中乱划的。有些人否认这是正当防卫，我觉得他们对别的因素考虑得太多了。比如我见到有人讲，说唐雪都没有把捅死人的这把刀交出来怎么能认定为正当防卫呢？这个是事后的行为，这个怎么可能影响她此前的行为是否构成正当防卫呢？还有人说认定为正当防卫就不赔钱了吗？当然不能进行民事赔偿了，不能先来一个前提说唐雪应当赔偿，因为应当赔偿就必须认定为防卫过当，我觉得这个逻辑是反过来的，是不成立的。
附张明楷论文：《法益保护与比例原则》
来源：中国社会科学
摘要
法益保护原则一直是刑事立法的基本指导原理。近年来，有学者主张以比例原则替代法益保护原则。但是，比例原则并无超越法益保护原则的内容；而且，比例原则缺乏目的正当性的审查，其标准也不明确；近年来刑事立法中出现的法益概念的抽象化、处罚的早期化以及重罚化现象，并不意味着法益保护原则面临危机，相反说明需要发挥法益概念的批判性机能。当然，比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。将比例原则引入刑法领域补充法益保护原则时，应当避免简单的话语转换与机械的套用。刑事立法的审查应当按五个步骤展开：(1)目的是否具有合理性？(2)刑罚是不是达到合理目的的有效手段？(3)是否存在替代刑罚的手段？(4)利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害？(5)对相应的犯罪应当规定何种刑罚？
近年来, 国内外的刑事立法非常活跃, 刑法已经由解释的时代转向立法的时代。“由于‘立法时代’的到来, 长期关闭在解释论里的刑法学者, 再次将目光转向了立法论。”
如所周知, 我国立法机关近年来通过修正案的方式增设了大量犯罪, 刑法学界对此存在两种完全相反的评价。反对者认为, 扩大犯罪圈的做法不符合中国作为“大国法治”的要求与特点, 今后的刑事立法应该拒绝进一步的犯罪化, 并适当实行非犯罪化。赞成者则指出, 活跃的刑事立法不会带来刑法过度干预的系统风险, 犯罪化与刑法谦抑性没有矛盾；犯罪圈扩大的立法趋向, 是当代中国社会治理与社会控制的客观需要。之所以形成不同主张, 背后的重要原因是对犯罪化的正当性存在不同认识。
刑法是规定犯罪与刑罚的法律, 立法时首先要确定的是, 将什么样的行为作为犯罪予以刑罚处罚是正当的, 这是刑事立法中最基础、最根本的问题, 是任何时代、任何国家都面临的问题;既是立法机关需要考虑的问题, 也是刑法理论应当研究的问题。
在刑事立法上, 过去几十年里, 法益保护主义一直被作为基本指导原理。最为明显的是, 在二战后, 各国刑法理论对法益概念的探讨迈入了新阶段, 法益概念的重点被推移至刑事政策领域, 成为研讨制定新条款或者修改旧条款的重要依据。于是, 某种社会生活利益应否由刑法保护, 莫不以法益概念作为决定性的依据, 法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准。英国在20世纪60年代对自杀行为、堕胎行为等实行非犯罪化, 也是基于同样的理由。我国刑法第2条与第13条的规定也清楚地表明, 刑法的目的是保护法益, 犯罪的本质是侵害法益。
在刑法理论上, 正如德国学者所言：“尽管‘法益’的定义各种各样, 但这个基本概念确实是现代德国刑法思想的重要概念。”“战后, 德国刑法学借助法益理论一直试图给刑法的暴力干预找到一个界限。其基本思想是：刑法只能保护具体的法益, 而不允许保护政治或者道德信仰, 宗教教义和信条, 世界观的意识形态或者纯粹的感情。”按照日本学者的说法, “法益保护主义的基本内容是，刑法的任务是保护法益, 犯罪应当被限定为对法益的加害行为, 即对法益的现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。这一观点成为当今学界通说性的共同理解。”同样, “在英语国家, 刑法规范合法性的基础主要是19世纪以来一直起着重要作用的‘损害原则’ (Harm Principle) 。”换言之, “预防对行为人以外 (个人的或公共的) 各方造成损害或损害风险, 永远都是法律强制的适当理由。我们从这些合法性最为确定的干涉情形中得出的这个原则, 可以称之为‘对他人的损害原则’或简称‘损害原则’, 这个原则作为其正当立法限制方面的道德指引, 可以推荐给立法者。”
但是, 法益保护原则也受到了挑战。例如, 在2008年的“乱伦案判决”中, 德国联邦宪法法院“多数法官在第39行及以下解释道：‘对所追求的目标, 由于宪法的原因, 刑法规范不会被逾越比该目标要求更严格的限制。需要特别指出的是, 这些要求也无法从刑法法益理论中找到。甚至对法益概念本身也没有统一的意见’。”德国联邦最高法院在2014年5月8日的判决中指出:“基于刑法规范所追求的目标以及宪法上的原因, 刑法规范并没有被以超越比例原则为基础更严格要求的限制, 这些目标从刑法法益理论中并不能引导出来。”德国有学者认为, “Hirsch并不否认从社会契约推导出的人的法益概念的可能性, 但是认为这并不约束立法者。”“为了限制立法者, 无论如何Hirsch还是回归到了宪法的合比例性原则。”再如, 由于日本近些年来的刑事立法出现了法益概念的抽象化、处罚的早期化以及重罚化现象, 井田良教授因此指出:“有必要探求替代法益保护原则的刑事立法的指导原理。而且, 该指导原理必须从宪法上有关限制基本权的原则中寻找。”其所提出的替代原则便是比例原则。国内也有学者认为:“作为替代法益概念立法规制机能的指导原则只能从宪法中寻找。宪法中规制公权力行使之比例原则正好可以代替法益概念作为刑事立法的指导原则。”还有学者指出:“比例原则比刑法的基本原则具有更高效力”;应当“把比例原则作为罪刑关系配置的基本原则”。此外, 国内近期翻译出版了德国一些学者否认法益保护原则的论文, 其中的一些观点可能会对我国的刑事立法与刑法理论产生影响。在国外刑事立法、判例与刑法理论被迅速引介到我国的情况下, 需要尽早地就相关问题作出回应。
在刑事立法上能否由比例原则替代法益保护原则呢?从理论上说, 只有在下述两种情形下, 才可以由比例原则替代法益保护原则:其一, 比例原则完全包含了法益保护原则的内容 (包容关系) ;其二, 法益保护原则与比例原则是对立关系、中立关系或者交叉关系, 而且法益保护原则面临危机, 已经不适应当下刑事立法的需求, 比例原则具有明显的优势因而可以成为刑事立法的指导原理。本文首先简述两个原则的基本内容, 说明比例原则没有超越法益保护原则的内容, 从逻辑上说明比例原则不能替代法益保护原则;其次说明比例原则的缺陷, 论证法益保护原则并不面临任何危机, 从实体内容上说明比例原则不能替代法益保护原则;最后提出比例原则如何补充法益保护原则, 即刑事立法如何在坚持法益保护原则的前提下运用比例原则的审查方法。
一、法益保护原则与比例原则的基本内容
(一) 法益保护原则
法益概念分为自由主义的法益概念 (实质的法益概念、批判立法的法益概念) 与实定的法益概念 (形式的法益概念、方法论的法益概念) 。前者是指基于国家的任务在所有犯罪中作为核心要素所要求的法益概念, 这一概念是实质的犯罪概念的前提, 是基于保障国民自由的观念的前实定的概念, 它前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者。“这种法益概念首先具有批判立法的功能:刑法学认为那些不符合保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的, 并尽可能地对其加以限制;同时, 人们也要求立法者进行改革。”后者将法益理解为法所保护的利益, 故法益不是前实定的概念。例如, “霍尼希认为, 法益这一概念指的是某个罪刑条文的目的。随便一种利益, 只要某个罪刑条文禁止对它加以损害, 那么该利益就是法益……这种法益概念无意为立法者设置界限, 它的作用仅仅在于确定立法者通过制定刑法欲达到的目的。”
克劳斯·罗克辛 (Claus Roxin) 教授“赞成的法益概念是一个批判立法的法益概念, 通过这种方式, 该法益概念要达到这样的目的:告诉立法者合法刑罚处罚的界限。因此它区别于所谓的方法上的法益概念, 根据这种概念, 法益不是被理解为别的, 而是被理解为法律的目的, 即法律之理。要拒绝这种法益概念, 是因为它对于其他承认的目的论的解释的基本原则没有给出什么结论”。诚然, 法益的内容本身是前实定的, 但这种内容要受到刑法保护还必须依靠实定刑法。于是, 前实定的法益中, 一部分受到了刑法的保护, 另一部分没有受到刑法的保护。就前一部分而言, 刑法理论既要以保护法益为根据解释法条, 又要反思该法益是否值得刑法保护;就后一部分而言, 刑事立法要考虑在社会发展变化后, 其中哪些法益值得刑法保护。实质的法益概念侧重的是立法规制机能, 判断的是刑法应当保护什么利益;方法论的法益概念侧重的是解释规制机能, 讨论的是刑法正在保护什么利益。二者显然不是对立关系。虽然后者只是用于指导对罪刑规范的解释, 但它在教义学上的意义不可低估。不过, 由于本文讨论的是刑事立法论的问题, 故使用实质的法益概念。
法益保护原则的基本观点是, 刑法的目的与任务是保护法益, 即为了使法益不受侵害或者威胁而制定刑法。刑法不是以保护伦理道德为目的;刑法的目的也不是保护法规范本身的效力;其他不属于法所保护的利益, 都不能成为刑法的保护对象。可以肯定的是, “刑法的任务是保护法益, 是19世纪提出来的一条重要理论。所以, 没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定。”
由于刑法的任务与目的是保护法益, 所以, 犯罪的本质或者说违法性的实质是法益侵害。这是因为, “从形式上说, 刑法上的违法性, 是指对刑法规范 (评价规范) 的违反, 但是, 由于违法性是根据刑法规范的评价应当被否定的事态的属性、性质, 故其内容便由刑法规范的评价的基准即刑法的目的来决定。将什么样的行为作为禁止对象, 是由以什么为目的而禁止来决定的。因此, 对实质违法性概念、违法性的实质的理解, 是由对刑法的任务或目的的理解推导出来的。”换言之, “违法判断的内容及违法要素的范围, 必须由该刑罚法规所预定的规制目的、保护目的予以限定。”
19世纪仅有形式的犯罪概念, 这可谓当时盛行法律实证主义的当然结果。但是, 形式的犯罪概念对刑事立法没有意义。例如, 从“犯罪是法律所禁止的、应当科处死刑或者拘禁刑的作为与不作为”的概念中, 立法者不可能知道什么样的行为应当规定在刑法中。“根据‘形式的犯罪概念’, 可罚的行为只能在实定法的范围内予以定义。与之相对, 实质的犯罪概念追溯到各个时期被法典化的刑法的背后, 讨论可罚的行为的实质的标准。因此, 实质的犯罪概念先于刑法典而存在, 它为立法者提供允许处罚什么、不应当处罚什么的刑事政策标准。”实质的犯罪概念, 就是实质的法益概念的反面。亦即, 只有实质上侵害或者威胁了法益的行为, 才能被刑法规定为犯罪。
但是, 刑法是通过损害一部分法益 (适用刑罚) 来保护另一部分法益的, 刑罚的特征就决定了刑罚的适用必须受到限制。对实质的违法性理论作出重要贡献的李斯特也指出:“法益概念, 也必然包含着对某种干涉的禁止。”立法机关需要权衡的是, 如若将某种行为规定为犯罪, 所保护的法益与可能造成的法益侵害相比, 孰轻孰重?如果将某种行为规定为犯罪所造成的法益侵害大于其所保护的法益, 立法机关就不得将这种行为规定为犯罪。所以, 法益衡量是法益保护原则的最重要内容之一, 司法机关在适用刑法时, 立法机关在制定刑法时, 都需要进行法益衡量。
概言之, 法益是作为个人、社会和国家的具体利益而成为保护对象的。不管是在解释论上还是在立法论上, 法益概念都起着指导作用。法益概念对刑事立法的指导作用, 就是法益概念的立法批判机能。法益概念的属性是经验的实在性以及对个人、社会和国家的有用性, 因此, 对纯粹道德以及单纯价值观的抽象保护不宜在刑事立法中倡导。具有经验的实在性的法益概念, 成为检讨刑事立法事实的基础。亦即, 法益概念使国家动用刑罚具有正当化根据, 同时划定了处罚界限:只有当某种行为具有法益侵害性时, 对之设置处罚规定才是正当的。
(二) 比例原则
源于普鲁士行政法的比例原则, 适用于所有的行政领域, 在许多国家成为一项宪法原则。按照通说, 比例原则包括三个原则:“ (1) 妥当性, 即所采取的措施可以实现所追求的目的; (2) 必要性, 即除采取的措施之外, 没有其他给关系人或公众造成更少损害的适当措施; (3) 相称性, 即采取的必要措施与其追求的结果之间并非不成比例 (狭义的比例性) 。”
显然, 妥当性 (适当性) 原则处理的是手段与目的之间的关系, 要求政府机关采取的手段必须能够实现行政目的, 或者至少有助于实现行政目的。必要性原则处理的是手段与手段之间的关系, 要求政府机关在多种达成行政目的的手段中选择侵害最小的手段。相称性原则 (均衡性原则、利益衡量原则、狭义比例原则) 处理的是手段的结果与目的之间的关系, 要求政府机关对希望保护的利益和所可能损害的利益进行衡量, 如果一项行政措施所损害的利益大于其所保护的利益, 就不得采用该行政措施。
不言而喻, 将行政法上的比例原则作为刑事立法的原则时, 意味着需要考虑三个方面 (标准) 的问题:第一, “需要检讨设置刑罚法规处罚该行为, 是不是为了达成规制目的的有效手段 (手段的正当) 。在此, 在设定一定的正当目的 (如维护一般市民的健康) 时, 要追问处罚该行为是不是实现该目的的适当手段。”要做到这一点, “就需要以一定的确实可靠的方法确认该行为的有害性”。第二, “需要检讨为了实现规制的目的, 是否确实有必要采用刑罚这种 (以侵害法益为内容的) 严厉制裁?这种制裁是否属于对该行为的过度对应 (侵害的必要性) ?在此, 刑法的补充性具有重要意义。”第三, “在包括性地衡量设置刑罚法规所丧失的利益与所获得的利益时, 所获得的利益是不是更大 (利益衡量或狭义的比例性) 。”
(三) 两个原则的基本关系
不难看出, 由于行政法与刑法均属于公法, 故广泛适用于行政法领域的比例原则与刑法的法益保护原则具有相通与重合之处。
按照比例原则的第一个标准, 首先要确定行为的有害性即法益侵犯性, 因为在刑事立法之前, 不可能存在对法规范的违反问题。井田良教授举例指出:“打算以维护一般市民的健康为目的, 以某种药物对健康产生恶的影响为根据禁止、处罚对该药物的贩卖等行为时, 设置刑罚法规的前提是确认该药物真实有害具有一定的盖然性。”由此可见, 如果行为没有法益侵害性, 对之适用刑罚就不可能符合比例原则的妥当性标准。
比例原则的第二个标准虽然是刑法补充性的内容, 但实际上也是法益保护原则的内容。诚然, “法益保护”的字面含义不能充分展现刑法补充性原理, 甚至可能被误解为, 只要行为侵害了法益, 就应当给予刑罚处罚。但是, 其一, 在刑事立法与刑法理论中, 法益是指值得刑法保护的利益, 而非泛指一切利益。如果某种利益可以由其他法律保护, 但不值得由刑法保护, 就不是刑法上的法益。所以, 刑法上的法益保护原则, 原本就能包括刑法的补充性原理。其二, 从刑事立法论上来说, 法益保护理论历来将刑法的补充性作为法益保护原则的重要内容。例如, 德国有学者指出:“通常, 法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态, 而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”于是, 法益保护被表述为“补充性的法益保护”。日本有学者指出, 法益保护原则并不意味着只要存在法益侵害或者危险就必须予以犯罪化;法益保护不是仅有刑法, 刑法只是保护法益的最后手段, “只有当道德规范与其他法规范的保护没有效果或者并不充分时, 才能发动最后手段。”因此, 法益保护原则被表述为“谦抑的法益保护原则”。
比例原则的第三个标准是典型的法益衡量, 因而也是法益保护原则的内容。事实上, 法益保护原则中的法益衡量, 在诸多方面表现出来。例如, 在增设新罪时, 要对设置刑罚处罚所丧失的利益与所获得的利益进行整体性的衡量;在增加或者减少某种犯罪的构成要件要素时, 也需要进行法益衡量;在规定具体的违法阻却事由时, 要以法益衡量为根据。
由此看来, 比例原则与法益保护原则并不是包容关系, 也不是对立关系与中立关系;从基本内容来看, 比例原则并没有超出法益保护原则。既然如此, 从逻辑上来说, 就不可能得出比例原则可以替代法益保护原则的结论。
二、比例原则的缺陷与法益保护原则的“危机”
在从逻辑层面展开分析之后, 需要讨论比例原则与法益保护原则各自内容的妥当性。换言之, 从各自的内容来说, 能否认为, 比例原则不存在缺陷, 而法益保护原则面临危机, 故应当由比例原则替代法益保护原则呢?本文对此持否定回答。
(一) 比例原则的缺陷
离开法益保护原则的比例原则, 至少存在两个缺陷。
1. 比例原则缺乏目的正当性的审查
马克思依据人的活动的目的将人的自觉与动物的本能区别开来。人“不仅使自然物发生形式变化, 同时他还在自然物中实现自己的目的, 这个目的是他所知道的, 是作为规律决定着他的活动的方式和方法的, 他必须使他的意志服从这个目的”。耶林指出:“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的, 即一种实际的动机。”施塔姆勒也认为:“作为服务于人类目的的法要证明其正当性就需要提供这样的证据———它是达到正确目的的正确手段。”立法活动是一项追求正当目的的活动。倘若刑事立法不以正当目的为指导, 其内容必然杂乱无章, 而且没有任何实际意义。例如, 刑法分则所设立的每一项犯罪, 都以保护某个特定的法益为目的, 否则就无法理解该规定。刑事立法的目的也是刑法本身的目的, 是立法机关规定犯罪及其法律后果的意义之所在。
可是, “传统比例原则的三个子原则是对公权力行为所选择的手段的评价, 但它们并不直接关心公权力行为目的的正当与否。”换言之, “如果说目的与手段关系自身包含着一个逻辑完备的论述体系的话, 那么, 比例原则在第一层次的适当性审查时, 就对这个论述体系进行了‘截流’, 目的正当性成为比例原则审查的‘绝迹之地’。”概言之, 比例原则虽然强调手段的正当性, 却没有重视目的的正当性。
事实上, 不考虑法益保护目的, 是不可能贯彻比例原则的。狭义的比例原则考虑的是手段的结果与目的之间的关系, 亦即, 国家在适用任何权力的过程中, 其对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系。既然如此, 就意味着在刑事立法中, 立法机关必须权衡因为规定刑罚而对公民自由所造成的限制或损害与规定刑罚所保护的法益之间是否保持了一定的比例关系。所以, “比例原则是以法益保护主义为前提而发挥机能的, 而不是替代法益保护主义。”
2. 比例原则缺乏明确性的标准
比例原则被广泛接受的一个解释是, “比例原则的成功或许是由于它是一个空洞的概念, 从而允许法院做他任何想要做的。”正因为如此, 比例原则的一些要求并不能原封不动地运用于刑事立法中。
第一, 妥当性原则要求手段和目的之间有一个正当合理的联结关系。但是, 依照德国联邦宪法法院的见解, “即使只有部分 (zumTeil) 有助于目的之达成, 即不违反适当性原则。基本上, 联邦宪法法院采取了一个最低的标准, 质言之, 只要手段不是完全 (v9llig) 或全然 (schlechthin) 不适当, 即不违反比例原则。”可是, 刑罚是最严厉的制裁措施, 具有明显的副作用, 如果刑罚手段只是部分有助于法益保护目的的达成, 就不应成为设置刑罚的理由。所以, 比例原则并不能完全满足刑法补充性的要求。
第二, 必要性原则需要在不同手段之间进行比较。但是, “最小侵害在同样有效的前提下才会发生。因此, 在运用必要性原则时, 必然要首先确定所使用的手段是否可以达到‘同样有效’, 否则将违背必要性原则。对于何为‘同样有效’不存在客观统一的判断标准, 而存在诸多争议。”例如, 行政法上的罚款数额可能高于刑法上的罚金数额, 那么, 哪一种处罚属于最小侵害?凡是刑法规定了单处罚金的场合, 能否均由罚款取代?这是必要性原则难以回答的问题。
第三, 狭义比例原则的难题是如何对于不同性质的法益 (生命、自由、财产等) 进行衡量。例如, 刑法对盗窃罪规定的主要刑罚以及司法实践中适用最多的刑罚是剥夺自由的有期徒刑, 然而其所保护的只是财产。虽然自由法益优于财产法益, 但是, 没有人会认为, 对于盗窃等财产罪只能判处罚金, 而不得判处徒刑。这是狭义比例原则不可能说明的。
诚然, 法益保护原则也面临如何判断其他手段是否同样有效以及如何进行法益衡量的问题, 但这不是由比例原则替代法益保护原则就可以解决的, 而是需要在贯彻法益保护原则的同时, 充分考虑刑罚的公平性 (协调性) 与目的性。
(二) 法益保护原则的“危机”
主张以比例原则替代法益保护原则的学者, 以刑事立法中的法益概念的抽象化、处罚的早期化与重刑化现象为根据, 强调法益保护原则面临危机。但在本文看来, 法益保护原则本身并没有面临危机, 相反, 当下刑事立法中出现的部分不合理现象反而说明需要充分发挥法益概念的立法批判机能。
1. 关于法益概念的抽象化
法益概念的抽象化, 是指为了保护抽象的法益而动用刑法的倾向。然而, 刑事立法中是否存在法益的抽象化以及这种现象是否意味着法益保护原则面临危机, 还是值得研究的。
其一, 刑法理论不应当要求法益概念具有绝对的明确性。这是因为, 刑法必须保护某些“东西”, 将刑法必须保护的这些“东西”归纳为任何一个概念时, 这个概念都不可能是绝对明确的。另一方面, 虽然法益概念缺乏绝对明确的界限, 但是, “承认立法者享有一定的创造空间, 这并无损于法益概念的价值。”
其二, 立法机关为保护抽象的法益而将某种行为规定为犯罪, 与法益概念本身是否具有抽象性, 是两个不同的问题。不能因为刑法中存在保护抽象法益的条款, 就认为法益概念是抽象的。法益应当是相对具体的, 而不能过于抽象。倘若刑事立法中存在将侵害抽象法益的行为规定为犯罪的现象, 恰恰说明刑事立法需要以具体的法益观为指导, 需要使实质的法益概念发挥立法批判机能。
其三, 在某些场合, 常常由于语言的局限性, 导致对保护法益出现了抽象的表述, 但这并不意味着刑法保护抽象的法益。
其四, 即使认为不能援引法益概念来限制立法者的权限, 罪刑规范所追求的目的无法从刑法上的法益理论中推导出来, 但仍然存在保护法益的问题。
2. 关于处罚的早期化
近年来各国刑事立法都出现了处罚的早期化现象。例如, 德国刑法关于公然煽动违法行为 (第111条) 、建立犯罪团体 (第119条) 、建立恐怖组织 (第119a条) 、滥用保险 (第265条) 等规定, 都是处罚早期化的表现。再如, 日本于2011年增设的刑法第163条之四和之五规定, 实际上处罚部分未完成的预备行为。在我国, 《刑法修正案 (八) 》增设的危险驾驶罪、《刑法修正案 (九) 》增设的准备实施恐怖活动罪等, 也是典型的处罚的早期化。概言之, 处罚的早期化实际上是将危险行为规定为犯罪行为。
井田良教授因此指出:现在的刑事立法, 从根底上动摇了迄今为止一般承认的法益保护原则。“最近的日本, 引人注目的立法倾向是, 通过刑罚广泛地抑止法益侵害性 (还) 不明显的行为。因此, 需要探求替代法益保护原则 (或者补充法益保护原则) 的刑事立法的指导原理, 需要解明检讨刑罚法规内容的合理性的判断构造是什么的问题。”但是, 对法益的危险达到何种程度才需要以犯罪论处, 恰恰是需要根据法益保护原则进行判断的, 而并不表明法益保护原则需要由比例原则替代。
首先, 将对法益产生了现实威胁的行为作为犯罪处理, 符合法益保护原则。当人们说犯罪的本质是侵害法益时, 其中的“侵害”既包括了造成实害的侵害, 也包括造成实害的危险。“在刑法‘超前保护’ (Vorfeldschutz) 的场合……虽然没有损害法益, 但是只要通过危险行为威胁到了法益就可以肯定刑事不法的存在。”概言之, 处罚危险犯并不违反法益保护原则。井田良教授指出, 法益保护原则特别在以下两个方面对立法者起规制作用:“ (1) 禁止仅以维护道德、伦理为由设置处罚规定; (2) 即使为了保护法益, 但在对法益没有产生任何实害的阶段, 也禁止将其规定为犯罪。”由于井田良教授认为, 法益保护原则仅限于将造成实害的行为规定为犯罪, 据此便认为对没有造成实害的危险行为规定为犯罪, 就是对法益保护原则的否定。但事实上并非如此。
其次, 按照法益保护原则的要求, 也只有当行为的抽象危险容易现实化为实害, 行为人基本上不可能控制危险的现实化时, 才能将该危险行为规定为犯罪。例如, 醉酒驾驶机动车的行为, 由于行为人不能正常控制驾驶行为, 以至于随时可能发生交通事故, 进而导致他人伤亡, 所以, 将这种行为规定为犯罪完全符合法益保护原则。再如, 恐怖分子具有坚定的犯意, 不能期待他们在准备了犯罪工具之后中止犯罪, 所以, 《刑法修正案 (九) 》增设准备实施恐怖活动罪, 也具有正当性。
最后, 不能因为刑事立法中出现了违反法益保护原则的条款, 就主张由比例原则替代法益保护原则。这是因为, 实质的法益概念原本就是针对刑事立法的, 如果刑法对并不危险的行为也予以处罚, 就应当发挥法益概念的立法批判机能, 而不能据此否认法益保护原则。
3. 关于重刑化
重刑化显然不是法益保护原则造成的。诚然, 比例原则有利于防止重刑化, 但不能因此认为, 法益保护原则是重刑化的理论根据。法益保护原则重视刑法的补充性, 在适用轻刑足以保护法益时, 反对适用重刑保护法益。此外, 明确刑罚的正当化根据并将其贯彻到刑事立法中, 才能有效地避免重刑化。
综上, 法益的抽象化、处罚的早期化与重刑化, 并不意味着法益保护原则面临危机, 更不能由此得出必须由比例原则替代法益保护原则的结论。相反, 法益保护原则可以检验刑事立法中对抽象法益的保护、处罚的早期化以及重刑化是否具有合理性。
总之, 比例原则虽然被广泛采用, 但由于其内容具有一般性、抽象性的特点, 它与刑法以及其他公法性质的法律中的诸多原则具有关联性、类似性, 故该原则也可能适用于刑法领域。但是, 要用比例原则替代具有特殊性的刑法原则的基本内容, 则不具有可行性与实用性。
三、比例原则对法益保护原则的补充
近年来, 国内有学者主张将比例原则引入刑法领域, 但没有因此否认法益保护原则, 而是认为比例原则可以弥补刑法基本原则的不足。其实, 即使是声称以比例原则替代法益保护原则的井田良教授, 在具体论述时也只能说以比例原则“补充法益保护原则”;或者认为, “在认识法益概念的机能的界限的同时, 要注意比例原则在刑法领域的机能。”本文也认为, 比例原则虽然不能替代法益保护原则, 但亦能在刑法领域发挥机能。所应注意的是, 在将比例原则引入刑事法领域时, 必须避免简单的话语转换或者机械的套用现象。
如前所述, 法益保护原则的基本内容与比例原则存在明显的相通与重合之处。然而, 法益保护原则虽然重视刑事立法内容的实质合理性, 因而具有立法批判功能, 但没有就立法审查提出具体判断步骤, 导致刑法补充性的约束力不强。比例原则的三项内容, 实际上是立法审查的三个阶段或三个步骤。这三个阶段不可以颠倒, 只能依次从第一个阶段到第三个阶段。前两个阶段在效果上实际属于效能或帕累托最优测试, 目的在于确保手段是有效的, 它们使比例原则的核心即平衡的基础更为清晰。换言之, 比例原则的三项子原则相互联系, 层层推进、层层深入;分别进行手段与目的权衡、手段与手段的对比以及投入与产出的衡量。因此, 比例原则下的立法是一种体现利弊得失、能够科学计算的精确立法。这正是可以补充法益保护原则的可取之处。比例原则对法益保护原则的补充, 主要不是实体内容的补充, 而是审查方法的补充。换言之, 比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论或者程序性的意义:在制定犯罪化的条文时, 不能简单地因为某种行为具有严重的法益侵害性, 就直接按照案件事实进行描述使之成为犯罪, 而是要像比例原则所要求的那样, 进行逐项审查与递进判断, 形成精确的刑事立法。
不过, 对刑事立法的审查, 也不能简单地套用比例原则的三个阶段。一方面, 比例原则缺乏目的正当性的审查。由于刑事立法是一项具有目的性的活动, 首先必须进行目的正当性的审查。仅有目的的正当性还不够, 还必须有由刑法予以保护的合理性。所以, 在运用比例原则的三个步骤之前, 必须有目的合理性的审查。另一方面, 犯罪的后果虽然是刑罚, 但刑罚之间存在重大差异, 轻者罚金, 重者会剥夺生命。所以, 即使在确认了刑罚是达成目的的唯一适当手段之后, 还需要进一步审查哪一种刑罚是最适当的手段。在运用比例原则的三个步骤之后, 还必须再进行具体刑罚合理性的审查。于是, 立法机关在制定罪刑规范的过程中, 刑法理论在判断既有罪刑规范是否具有合理性, 以及追问某种行为是否应当被犯罪化时, 应当按照以下五个步骤逐一进行审查与判断。
(一) 目的是否具有合理性?
由于刑法的目的是保护法益, 故只有出于保护法益的需要, 才能处罚某种行为。但是, 这一抽象的表述仍然缺乏实际意义。在这一环节, 需要审查以下四个方面的内容。
1. 目的是什么?
既然要制定一个罪刑规范, 就必须考虑这个罪刑规范的目的是什么。只有当目的是保护法益时, 才有可能制定罪刑规范。
对此, 可以从反面进行审查, 即所禁止的行为对法益的侵害表现在什么地方?形成侵害的原因是什么?侵害是不是由特定行为所造成的?例如, 杀人行为侵害了他人的生命, 所以, 有关杀人罪的罪刑规范法益保护的便是人的生命。在这个审查过程中, 不能将一切条件均视为侵害结果产生的原因, 只有当某种侵害结果客观上能够归责于某种行为时, 才能认为这种行为造成了侵害结果。就此而言, 我国近几年新增设的部分条款是存在疑问的。例如, 《刑法修正案 (九) 》增设了泄露不应公开的案件信息罪, 增设的理由有两点:“第一, 泄露不公开审理的案件信息的行为对人民法院依法独立公正行使审判权造成不利影响……第二, 泄露不公开审理的案件信息的行为损害当事人的合法权益。”但是, 这两点理由难以成立。其一, 泄露案件信息妨害司法公正的说法没有根据。审判公开是原则, 不公开是例外。倘若认为泄露不公开审理的案件信息妨害了司法, 那么, 披露公开审理的案件信息也会妨害司法。这是因为, 即使是公开审理的案件信息一旦披露并公开传播, 也会形成舆论的焦点。但是, 我们无论如何都不能认为这对法院依法独立公正审判造成了干扰。正如美国联邦大法官史蒂芬·布雷耶所言:“尽管法官受任职终身制保障, 得以免受民意干扰, 但是, 他们不可能完全不在乎公众情绪。对法官及其判决的批评之声, 时常会传到我们耳中。”就公开审理的案件而言, 当事人一方同样可能有选择地披露部分案件信息, 制造有利于自己的舆论;另一方当事人也会公开发声回应, 同样形成舆论对垒。但不能认为, 这就给审判机关带来了压力、妨害了司法。公众对哪些案件有兴趣、希望知道哪些案件的审理情况以及对哪些案件发表看法, 并不取决于该案件是否公开审理。例如, 对于不公开审理的侵犯商业秘密的案件, 未成年人的盗窃、伤害等案件, 一般公民都不会关注。反之, 对于公开审理的许多案件 (如贾敬龙案、药家鑫案) , 一般公民也会关注。更为重要的是, 法官的中立立场, 并不意味着其不得关注公众对案件的看法。如果一位法官在公众发表不同看法时就不知道该怎么作出判断, 恐怕就不适合做法官了。显然, 通过避免公众关注案件的审理情况来保证法官的公正审理, 既不明智也得不偿失。其二, 泄露不公开审理的案件信息的行为, 侵害国家法益或者当事人的合法权益因而构成犯罪的, 完全可以分别按泄露国家秘密、侮辱、侵犯商业秘密等罪论处。由此可见, 设立泄露不应公开的案件信息罪缺乏充分的依据。
2. 目的是否与宪法相抵触?
什么样的利益上升为刑法所保护的法益, 取决于刑事立法者的选择, 但刑事立法者不能随心所欲地决定。从法律上说, 刑事立法者的选择必须具有宪法上的根据。因为宪法具有最高的效力, 任何法律的制定都必须符合宪法的规定, 而不能与宪法相抵触。从实质上说, 刑事立法者的选择必须符合人民群众的意志, 宪法从根本上反映了人民群众的意志。如果对某个法益的保护与宪法相抵触, 就不能将侵害这种法益的行为规定为犯罪。特别应当注意的是, 不能将行使宪法所规定的基本权利的行为规定为犯罪, 即使这种行为存在一定程序上的瑕疵, 也不能将其规定为犯罪。
3. 法益是否具有重要价值?
只有具有重要价值的法益才值得刑法保护。“尽管如此, 目前没有一个可以普遍使用的观点来判定, 人类的哪些利益非常重要, 以至于需要通过刑法, 针对哪些形式的威胁来加以保护。”某种法益是否具有重要价值, 不可能通过数学公式计算出来, 只能进行经验性的判断。一方面, 要判断某种利益是否属于满足国民生存、发展需要的个人法益以及可否还原为国民的个人法益;另一方面, 要进行比较性的考察。例如, 意志决定自由与意志实现自由, 是公民自由的重要组成部分;旧中国刑法与国外刑法普遍规定了胁迫罪与强制罪, 以便保护国民的意志决定自由与意志实现自由。私人文书、印章、署名的公共信用, 在社会交往中具有重要性, 有利于保障国民的自由、财产与名誉;旧中国刑法与国外刑法也普遍规定了伪造私人文书、印章、署名的犯罪。根据法益保护原则, 我国在今后的刑事立法中有必要增加胁迫罪与强制罪以及伪造私人文书、印章、署名的犯罪。
4. 目的是否明确、具体?
“要能够说是法益, 必须具有经验上可能把握的实体, 而且, 该实体对人是有用的。可以说, 法益概念在与人和事物相联系的同时, 通过价值与事实的联系, 给刑事立法提供价值的正当性与事实的基础。没有满足这种经验的现实性及其与人的关系性的要求的存在, 不能说是刑法应当保护的法益, 将其作为理由的刑事立法就不具有正当性。”换言之, “若保护的对象抽象得无法让人把握, 则该对象也不能被看做是法益。”例如, 将无法还原为具体法益的社会秩序、工作秩序、社会心理秩序等作为保护法益, 必然导致处罚范围的不确定。就此而言, 近几年来的刑事立法也值得商榷。
例如, 《刑法》第286条之一第1款增设的拒不履行信息网络安全管理义务罪, 包括“致使违法信息大量传播”和“致使刑事案件证据灭失”等行为类型。可是, 如果为了防止违法信息大量传播, 就会删除这些信息;而一旦删除这些信息, 又可能致使刑事案件证据灭失。具有行为规范作用的刑法不应当让行为主体左右为难。刑法之所以存在这样的规定, 也是因为将抽象的网络安全作为保护法益。
再如, 《刑法》第287条之一第1款规定的非法利用信息网络罪, 包括发布各种犯罪与一般违法信息的行为, 导致发布有关销售毒品、枪支的犯罪信息与销售其他管制物品信息的行为, 受到相同的处罚。形成这种罪刑不均衡局面的实质原因, 在于本法条将信息网络的正当利用这一过于抽象的法益当作本罪的保护法益。
总之, 只有某种法益在宪法上具有根据, 且具有重要价值并相对具体时, 由刑法对之予以保护, 才能满足目的合理性的要求。
(二) 刑罚是不是达到合理目的的有效手段?
刑法保护法益, 就意味着刑法禁止侵犯法益的行为。但是, 应当禁止某种行为不等于应当以刑罚处罚该行为。在目的确定以后, 必须判断刑罚是不是达到合理目的的手段。这是比例原则中的适当性原则在刑事立法中的运用。如果刑罚不可能保护某种法益, 或者以刑罚制裁某种行为将导致更为严重的犯罪发生时, 就表明刑罚不是保护法益的有效手段。就此而言, 仅进行逻辑推理和直觉判断是不够的, 而是需要全面的实证研究。立法的实证调查研究, 并不是指与司法机关人员的简单座谈, 而是要就相关问题进行全面、准确的统计, 依据统计数据作出决策。同时, 在社会观念发展变化之后, 也需要对有关传统的自然犯的刑事立法进行梳理与调整。
可以肯定的是, 严重的实害犯基本上都规定在刑法中, 近年来刑事立法所增加的主要是危险犯或者其他轻罪 (包括法定犯) 。笔者认为, 如果对危险犯给予较轻刑罚处罚有利于防止严重实害犯的发生, 就表明对危险犯的处罚是保护法益的有效手段。例如, 设立危险驾驶罪后, 交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪逐年减少。这足以表明, 对危险驾驶行为设立刑罚有利于保护公共安全。同样, 轻罪的设立有利于预防重罪时, 设立轻罪就具有合理性。例如, 我国故意杀人罪的发生率与日本大体相当, 但故意伤害罪的发生率则是日本的3倍。如果考虑到我国刑法还规定了聚众斗殴、寻衅滋事等包括了伤害内容的犯罪, 以及伤害的标准远远高于日本的事实, 我国故意伤害罪的发生率会更高。从立法论的角度可以想到的是, 日本等多数国家刑法规定了暴行罪, 该罪成为故意伤害罪的一道防线, 使得故意伤害罪明显减少。我国刑法没有规定暴行罪, 一些人因为暴行本身不成立犯罪, 便肆无忌惮地实施暴行, 进而构成了故意伤害罪。这表明, 暴行罪的设立有利于保护公民身体健康。
(三) 是否存在替代刑罚的手段?
刑法的目的本来就是保护法益, 但同时使用了刑罚这种侵害法益的手段, 而且, 侵害手段并不轻微甚至极为严重。因此, “对刑法来说, 较轻的手段应当永远优先适用, 因为它对公民自由的限制轻于一种经常危及生存的刑事惩罚。”在此意义上说, “刑法以保护其他手段所不能保护的法益为目的。”所以, 即使刑罚是保护法益的有效手段时, 也需要进一步判断是否存在替代刑罚的手段。这既是比例原则中的必要性原则的适用, 也是刑法的补充性原理所决定的。
1. 是否存在非刑罚手段?
当存在刑罚与非刑罚两类措施时, 如果非刑罚措施也大体能发挥作用, 就应当采用非刑罚的方法。正如平野龙一教授所言:“即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益, 也不是必须立即发动刑法。可能的话, 最好能交给其他的社会统制手段。可以说, 只有在其他的社会统制手段并不充分时, 或者其他的社会统制手段 (如私刑) 过于强烈而有代之以刑罚的必要时, 才可以发动刑罚。这就是刑法的补充性或者谦抑性。”
2. 非刑罚手段能否有效地保护法益?
在判断其他手段能否保护法益时, 并非仅考虑是否存在其他手段, 而是要进一步判断其他手段是否健全和有效。例如, 许多国家曾经用刑罚强制债务的履行, 但现在则委任于民事程序。就不动产而言, 在有些国家历来不成立盗窃罪, 也是因为不动产不可能消失, 委任给民事救济就足够了。日本刑法之所以设立侵夺不动产罪, 是因为日本的民事程序还没有充分发挥其机能。由此产生的问题是, 在民事程序不能发挥应有机能时, 是只需要强调民事程序发挥机能, 还是可以在民事程序充分发挥机能之前, 先动用刑罚, 到一定阶段后再交给民事程序处理?本文采取后一种立场。这是因为, 所谓存在替代刑罚的手段, 是指当下存在替代手段, 而不是指以后存在替代手段。既然现在不能通过民事程序保护不动产, 就需要采用刑罚保护。
3. 如何权衡刑罚手段与非刑罚手段的利弊?
刑罚手段与非刑罚手段的利弊比较, 应当是全方位的比较, 而不只是处罚轻重的比较。换言之, 即使刑罚手段整体上重于行政制裁手段, 也并不意味着行政制裁的手段永远优于刑罚手段。由行政机关直接处罚轻微犯罪, 导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重, 将这种行政制裁不是交由法院, 而是交由行政机关裁量的话, 就会违反保障程序公正的宪法精神。”换言之, 我们在注重打击严重犯罪的同时, 需要考虑对“非严重犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。所以, 在取消劳动教养制度后, 我国近几年的刑事立法增设许多新罪或者降低犯罪成立条件, 并规定较轻的法定刑, 这完全符合法益保护原则与比例原则。
(四) 利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害?
在只能由刑罚保护法益时, 还必须进一步判断, 以刑罚保护某种法益时, 是否会造成对其他法益的侵害以及造成的侵害程度如何?这是狭义的比例原则的适用, 也是目的合理性的再次适用。
就此, 特别需要判断的是, 刑罚的适用在对法益起保护作用的同时, 会给全体国民的自由产生什么影响 (附随的萎缩效果) 。这种法益之间的对立与协调, 既是刑事立法要考虑的, 也是刑法解释要考虑的。例如, 如果对某种经济活动的刑法规制导致国民经济行为的萎缩, 就会严重阻碍经济的发展, 因而得不偿失。刑法第225条关于非法经营罪的兜底规定, 在相当长时间的广泛适用, 事实上妨碍了经济发展。
在这一点上, 刑法上的要求应当比行政法上的比例原则更为严格。在行政法上, 利益衡量所强调的只是, “因该限制手段所造成的侵害, 不得逾越所欲追求目的而获致之利益”。但是, 在刑法上, 如果刑罚手段所造成的侵害与所追求的目的而获得的利益相当, 就意味着刑罚目的没有实现。换言之, 只有当刑罚手段所造成的侵害明显小于所欲追求的目的而获得的利益, 才能运用刑罚手段。
(五) 对相应的犯罪应当规定什么样的刑罚?
刑罚分为主刑与附加刑, 各个刑种之间存在重大区别, 同一刑种内 (如有期徒刑) 也存在程度差异。所以, 在应当对某种行为科处刑罚的前提下, 还必须进一步考虑什么样的刑罚是最合适的刑罚。在此问题上, 不能仅以狭义的比例原则为根据, 否则就会陷入单纯的报应主义。
1. 必要性原则的再适用
按照必要性原则, 在对犯罪规定刑罚时, 应当选择给犯罪人更少损害或者说侵害最小的适当刑罚, 而不得选择过度的刑罚。这是因为, “刑罚如两刃之剑, 用之不得其当, 则国家与个人两受其害。”所以, 只要较轻的刑罚足以保护法益, 就不得规定较重的刑罚。就此而言, 刑事立法需要注意以下几点: (1) 在规定某一犯罪的法定刑时, 只能以该罪的通常不法程度为根据, 不得考虑该罪在特殊情况下的罕见严重情形;否则就会导致法定刑整体加重, 形成过度的刑罚。(2) 对于过失犯罪与较轻的故意犯罪, 仅判处罚金就足以预防犯罪时, 就必须设置单处罚金的规定。与自由刑相比, 罚金刑具有明显的优势与效果。德国的统计资料表明, 被判处罚金的犯罪人的重新犯罪率明显低于被判处自由刑 (实刑) 的犯罪人。美国的实证研究也证明:“无论是初犯还是累犯, 受到罚金处罚后的再犯率低于受到缓刑处理的再犯率。”我国今后的刑事立法应当重视单处罚金的运用。(3) 由于法定刑以通常的犯罪类型为基准, 但犯罪总是千差万别, 所以, 刑法应当赋予法官酌定减轻处罚的自由裁量权。(4) 刑法应尽可能全面地规定免除处罚情节, 以便减少刑罚的副作用。
2. 刑罚的公平正义性
刑罚的正当化根据之一是报应的正义性。报应的正义性既决定了刑罚以犯罪为前提, 也决定了刑罚的程度与有责的不法程度相当, 而且各种犯罪之间的刑罚必须保持均衡关系。在增设、删除或者修改一个刑法条文时, 必须特别注意其与相关法条的关系。否则, 会导致明显的不公平。例如, 编造并传播证券、期货交易虚假信息罪, 不仅扰乱证券期货市场交易秩序, 而且会导致市场参与者的财产权益遭受不可挽回的重大损失;编造、故意传播虚假信息罪, 只会造成特定区域的人心理上的不安定与恐慌, 不会对财产造成危险。但是, 《刑法修正案 (九) 》在增设编造、故意传播虚假信息罪时, 却对后者规定了更重的法定刑。这显然不合适。再如, 《刑法修正案 (九) 》将贪污、受贿罪的基本犯的法定刑降低为“三年以下有期徒刑或者拘役, 并处罚金”之后, 却没有相应地降低挪用公款罪与行贿罪的法定刑, 导致轻罪的基本犯的法定刑明显重于重罪的基本犯的法定刑, 形成了明显的不公平现象。
以上现象充分说明, 对刑法典任何一个法条的修改, 都必然对其他法条产生影响。比例原则不仅适用于特定犯罪内部的罪与刑之间, 而且必须适用于罪与罪、刑与刑之间。
3. 刑罚正当化根据的运用
“任何法律都必须有其根据, 即根据某种明确的观点或信念, 否则便无法解释和毫无意义。”刑罚的正当化根据就是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性, 后者包括一般预防与特殊预防。
(1) 一般预防的必要性越大法定刑就可能越重。例如, 从对法益的侵害而言, 故意毁坏财物罪明显重于盗窃罪。但是, 古今中外的刑法对盗窃罪规定的法定刑均重于故意毁坏财物罪, 这是因为, 盗窃罪的一般预防必要性大。显然, 一般预防的必要性大小也必须纳入比例原则的范围进行考量。但是, 不能偏离罪行本身的程度, 单纯以一般预防的必要性大小决定法定刑的轻重。这是因为, 刑罚的程度不能超出报应的限度、不能逾越责任的程度。即使非法侵入住宅、破坏通信自由、侮辱、诽谤等行为相当普遍, 刑法也不能对之规定重刑。所以, 我国近几年废除经济犯罪以及盗窃罪、传授犯罪方法罪的死刑, 是完全正当的。
(2) 对刑罚执行制度的设计, 必须考虑特殊预防的必要性大小。从刑事立法的角度来说, 有两点值得说明。
第一, 观察各国刑法均会发现, 一个非法拘禁他人30天的人, 可能被判处3年有期徒刑;对单纯侵犯财产的行为, 也会判处徒刑。之所以如此, 是因为进入19世纪后, 基于预防犯罪与改造犯人的功利主义观念, 监狱成为集惩罚与教养于一体的“理想”场所。“惩罚与教养应该是在犯人和监督者之间展开的过程。这些过程应能对个人的全面改造发生效用, 通过强制他从事日常劳动, 改造他的身体和他的习惯, 通过精神上对他监督, 改造他的精神和意志……这种改造完全由监狱当局负责。”正因为监狱成为集惩罚与教养于一体的理想场所, 于是, 徒刑成为最普遍的刑罚措施。反过来说, “我们不拥有任何可取消监禁的可行的计划。”所以, 特殊预防的观念决定了对于没有侵害他人自由的犯罪行为, 也可能采用剥夺自由的刑罚方法。对此, 不能以不符合比例原则为由而予以否认。
第二, 不管发生在什么地区、什么时期的所谓相同案件, 犯罪人特殊预防必要性的大小都不可能相同。在判处刑罚的情况下, 法官对再犯罪可能性的预测不可能是绝对准确的, 犯罪人的规范意识总是在不断变化, 法官对任何罪犯都不可能作出“终身都不会悔改”的判断结论。因此, 刑法特别规定了减刑与假释制度。减刑与假释制度是特殊预防目的的产物, 也是罪刑相适应原则在刑罚执行过程中的动态实现。同样, 死缓制度本身也是特殊预防的产物, 从死缓适用的三种结局就可以清楚地看到这一点。既然如此, 当罪犯在死缓执行期间具有悔改与重大立功表现时, 就表明其特殊预防的必要性减少, 没有终身监禁的必要性。人们习惯于认为, 他们原本是要被判处死刑的, 现在判处终身监禁是对他们有利的, 而且有利于一般预防。可是, 其一, 既然按照现在的死刑标准不应当判处死刑, 对他们不判处死刑就不是所谓对他们有利无利的问题。其二, 是否具备刑罚的正当化根据, 不是以是否有利于罪犯为标准, 而是要看是否在报应刑之下有利于预防犯罪目的的实现。其三, 终身监禁意味着法官在宣告死缓时, 就作出了罪犯终身不会悔改的判断, 但这样的判断不能被人接受。其四, 对特定罪犯判处终身监禁以便预防其他人实施犯罪, 实际上是将罪犯当作预防他人犯罪的工具, 也不可取。
最高检相关负责人就建立检察机关案件质量评价指标体系答记者问
案件质量：检察司法办案的生命线
最高人民检察院案件管理办公室主任董桂文就建立检察机关案件质量评价指标体系答记者问
日前，最高人民检察院印发《检察机关案件质量主要评价指标》（以下简称《评价指标》）。4月26日，最高人民检察院案件管理办公室主任董桂文就建立检察机关案件质量评价指标体系有关问题，回答了记者提问。
1. 请您简单介绍一下《评价指标》起草的背景。
答：党的十九届四中全会明确提出，坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化。研究制定检察机关案件质量主要评价指标，是检察机关落实党的十九届四中全会精神，推进检察监督体系和能力现代化的重要举措，也是推进检务管理体系和管理能力现代化的重要举措。
人民检察院是国家的法律监督机关，必须依法履行法律监督职责，提高办案质量，从供给侧为人民群众提供更优质的法治产品、检察产品。确保案件质量是司法机关营造公平正义的法治环境，满足人民群众司法需求最核心的内容。近年来，最高检党组落实以人民为中心的发展思想，把案件质量作为司法办案的生命线，探索建立案件质量评价指标体系。同时指出，对照习近平新时代中国特色社会主义思想特别是习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略要求，对照新时代社会主要矛盾转化和国内外形势变化的要求，不少地方检察机关还处于传统的工作状态，没有做到求极致、过得硬，还不能适应新时代对检察工作新的更高要求。为此，2019年1月17日最高检院领导在全国检察长会议上，首次提出了关于案件质量评价指标体系建设的问题。此后，又多次强调：“抓检察事业、谋检察工作，要把注意力集中在履职办案上。离开办案，法律监督、检察监督、司法监督都是空的。”“办案是第一位的，优质高效办案是我们的第一任务。”研制案件质量评价指标体系，就是把案件质量作为检察司法办案的生命线，通过优化检务管理，科学设置管理指标，更好发挥考核指挥棒作用，引领、促进各级检察机关、每位检察官自觉主动提升素质、能力，严把案件质量关，促进个案的公平正义，类案质量提升，引领司法工作进步、社会进步。为了落实党中央决策部署，提升人民群众对检察工作的满意度，最高检及时组织力量，经深入调研，广泛征求意见，制定出台了现在的《评价指标》。
2. 请介绍一下研制《评价指标》的主要思路？
答：《评价指标》是检察机关第一次针对案件质量研制评价指标，目的是引导各级人民检察院高度重视办案质量，不断加强法律监督能力建设。研制《评价指标》主要遵循以下思路：
一是注重涵盖各项检察业务的主要办案活动和环节。牢固树立“双赢多赢共赢”和“在监督中办案、在办案中监督”理念，将“四大检察”主要案件类型、主要办案活动、主要诉讼流程，以及立案监督、直接受理侦查案件、抗诉、纠正意见、检察建议、公益诉讼等所有检察监督方式，全部纳入指标化评价。
二是注重适应检察改革要求。指标体系按照检察机关内设机构改革后的十大业务设计，对一些相同的业务，设置了统一的评价指标。比如刑事“捕诉一体”／直诉案件的大多数指标为刑事检察的共性指标；同时设置了兼顾各业务条线特性的指标，例如适用于职务犯罪检察业务的退回补充调查率，以实现对不同类型案件的评价。
三是注重指标的多维度、综合性运用。为避免某些单项指标的片面评价可能导致结论的不客观、不全面，明确一些具有关联性的指标应组合起来使用，以实现对不同办案活动的全面动态评价。比如，撤回起诉率指标和无罪判决率指标要结合起来使用，以避免有些地方为降低无罪判决率，将法院拟判处无罪的案件都作撤回起诉处理。
3. 请介绍一下《评价指标》的主要内容和基本特征？
答：《评价指标》涵盖“四大检察”主要案件类型、主要办案活动、主要诉讼流程，以及立案监督、直接受理侦查案件、抗诉、纠正意见、检察建议、公益诉讼等所有检察监督方式，共计87项指标。这一指标体系呈现以下特征：
一是《评价指标》涵盖“四大检察”十类业务。《评价指标》分为刑事检察、民事检察、行政检察和公益诉讼四大类，主要包括：核心指标“案-件比”，刑事“捕诉一体”/直诉案件指标26项，刑事诉讼监督案件指标15项，刑事执行检察案件指标6项，检察机关直接受理侦查案件指标3项，民事检察案件指标8项，行政检察案件指标5项，公益诉讼检察案件的指标4项，未成年人检察案件专门指标7项，控告申诉检察案件指标7项，通用指标5项。上述每一项指标都明确了含义、适用业务及指标说明。
二是《评价指标》是动态、开放的体系。《评价指标》研制工作按照“做优刑事检察、做强民事检察、做实行政检察、做好公益诉讼检察”的要求，围绕“四大检察”主要案件类型、主要办案活动、主要诉讼流程设置主要评价指标，将来在实践中可以不断调整、增加、完善。特别是目前相对较少的民事、行政、公益诉讼等检察业务指标，将来随着业务工作的发展可以逐步增加。
三是《评价指标》注重质量指标，引入部分效率指标。《评价指标》应当是以质量指标为主，但很多时候，单纯的质量指标并不能全面、客观地反映整体办案质量和司法办案水平。如某个检察院只提出1件抗诉案件且得到改判，改判率为百分之百，而另一个检察院提出10件抗诉案件法院改判9件，改判率为90%，不能简单地认为前者抗诉案件质量好于后者。因此，在指标设计过程中，引入了与办案质量密切相关的效率指标，实现“有效率的质量”与“有质量的效率”相结合，使得评价结果更加客观。例如对民事/行政抗诉案件，以民事/行政抗诉率（效率指标）、民事/行政抗诉改变率（质量指标）这两个指标组合起来进行评价。
四是设置了适用于不同业务条线的通用指标。结合业务实践，有些评价指标适用于多个业务条线，可以采用同一指标含义、相同标准进行描述，因此设置了适用于不同业务条线的通用指标。比如，社会治理及其他检察建议采纳率、移送涉嫌犯罪线索立案率、控告申诉三个月内答复率、控告申诉案件一年内未结案率、司法救助率等五个指标项为通用指标。
五是设置了不同主体对办案质效进行评价的指标。为更全面、多侧面评价检察机关案件办理质量，设置了从法院、当事人等不同主体的视角进行评价的指标，如从当事人视角评价的刑事申诉纠正率、刑事申诉案件息诉率等，从法院视角评价的再审检察建议采纳率等。
4. 最高检党组强调，要建立以“案-件比”为核心的案件质量评价指标体系，以人民群众、当事人对司法办案活动的实际感受作为评价检察办案工作成效的一项重要因素。请介绍下什么是“案-件比”，如何运用这一指标评价案件质量？
答：“案-件比”，简单说就是发生在人民群众身边的案，与案进入司法程序后所经历的有关诉讼环节统计出来的件相比，形成的一组对比关系。“案”是指发生的具体案件，“件”是指这些具体的案进入司法程序后所经历的有关诉讼环节统计出来的件。“案-件比”中“件”数越高，说明“案”经历的诉讼环节越多，办案时间越长，当事人对办案活动的评价相对越低，办案的社会效果越差。计算“案-件比”的重要意义在于，引导各地检察机关通过提高办案质效，将上一个诉讼环节的工作做到极致，以减少不必要的诉讼环节，从而节约司法资源，提升人民群众的司法评价。这是检察机关落实以人民为中心发展思想的重要体现。该指标适用于刑事、民事、行政等检察业务，但不同业务中的计算方法不同。
1.“案-件比”是一组对比关系。“案-件比”是“案”与“件”相对比并将“案”的数量取为1时，所形成的一组对比关系，不能简单地将其看作一个比值。从这个意义上理解，在“案”为1时，“件”越高，相对越不好。
2.“案-件比”中多余的“件”被赋予了特殊含义。通过定义可以看出，“案-件比”重在引导检察官在每一个办案环节将工作做到极致。不可否认，纳入“件”范围的业务活动或者办案环节，都有法律依据。但是如果上一个环节将工作做到极致，能够避免和减少下一个环节发生的，就应该尽量避免或者减少，从而提升当事人的司法感受，节约司法资源。至于将工作做到极致仍无法避免的环节，不是“案-件比”负面评价的对象，“案-件比”的导向是挤掉那部分能够避免或减少的“件”，所以这里多余的“件”被赋予了特殊含义。
3. “案-件比”是一个宏观指标。如上所述，“件”被赋予了特殊含义，但是上级检察机关在计算时，无法对每一个个案进行评价，只能将纳入“件”范围的业务活动或办案环节一并计算，所以“案-件比”是一个趋势判断，是一个宏观指标，不宜直接评价那些所谓符合法律规定程序的“个案”。同时评价整体和个体时也应有所区别，比如在评价一名检察官的工作时，可以区分一些“件”是工作做到极致因客观原因而发生的，还是主观原因造成的，这可以让检察官作出说明，并辅之相关的证明材料，经审查后，该扣除的予以扣除。另外，不同的案件类型难易程度也不一样，具体检察院内部开展评价、分析时也有必要予以区分。
4. “案-件比”不是一个孤立指标。“案-件比”作为案件质量评价指标体系中的一个重要指标，起统领作用。但“案-件比”不是一个孤立指标，与其他指标一起，相互牵制，相互平衡，共同反映办案活动的数量质量和效率效果。比如在刑事检察中，将二次退回补充侦查作为“案-件比”的负面评价，有意见会认为，为了降低“案-件比”，一些不符合起诉条件该退回的案件也不退回了，这样会不会影响工作开展。其实除了“案-件比”指标，还会有其他指标来共同评价一个检察院、检察官的办案质效，如撤回起诉的情况、判决无罪的情况、上诉情况等，共同推动实现“有质量的效率和有效率的质量”的办案目标。
5. 各级检察机关如何运用《评价指标》，才能发挥好指标的“风向标”“指挥棒”作用，引导检察官多办案、办好案？
答：各级人民检察院要注重评价指标运用的综合性、灵活性，通过不同指标的组合，实现对不同主体办案质量或者对不同类型案件、某个诉讼环节的办案质量的评价。
一是可以对某个地区、某个检察院、某个业务条线或者业务部门、某个检察官办案质量的评价，并可以进行地区之间、部门之间、个人之间的横向对比以及上下级检察院之间的纵向对比。这是评价指标最常见的运用方式。
二是可以实现对涉及国家大局或者中心工作的某类案件的质量评价。张军检察长指出，推动党中央重大决策部署要不折不扣地落实，像平等保护民营企业、推进扫黑除恶专项斗争，要有相应的指标进行评价。对此，可以通过选取不捕率、不诉率、认罪认罚适用率、提出量刑建议情况等一些特定指标的组合，可以实现对相关办案情况的评价，从而掌握检察机关落实平等保护民营经济、推进扫黑除恶专项斗争的开展情况。
三是用部分指标的组合可以实现对特定主体、特定诉讼环节办案质量的评价。比如可以选取“不退不延”案件占比率指标对某检察官办案组或检察官的办案效率进行评价。该指标还可与引导侦查取证率指标相组合，引导检察官在捕前、（不）捕后积极介入引导侦查取证工作，减少检察机关退回补充侦查、延长审查起诉期限等办案环节，降低“案-件比”，提高办案质量和效率。
此外，要革除简单指标管理的弊端，对一些数据指标异常的案件，注重通过开展案件质量评查等工作作出客观评价。要充分认识指标化考评的特点，消除标准化管理与人性化管理之间的隔阂，推进科学化、合理化管理，特别是注重《评价指标》与针对检察官个人的业绩考评之间的协调衔接，通过各自侧重点的不同，实现对司法办案质量和检察官业务工作的客观评价，实现管理与被管理的良性互动。
6. 如何确保检察机关案件质量主要评价指标评价结果的客观、公正？
答：为确保案件质量评价的客观、公正、准确，一方面，评价指标数据从检察机关统一业务应用系统中自动采集，包括指标数据的自动抓取和比率的自动计算，以降低工作量，避免和减少人为因素的干扰。
另一方面，要引入案件质量评查机制。司法办案具有一定的复杂性，有时单纯根据案件结果尚不能得出办案质量存在问题的结论。如捕后不诉案件，既可能是审查逮捕质量问题，也可能是审查起诉质量问题，还可能是法律、司法解释发生变化等客观原因。为了避免个别指标在应用中出现误差，偏离实际，可以引入案件质量评查机制，通过对个案的质量评查，实现对部分指标的校正。还以捕后不诉指标为例，这个指标数值的高低不能直接评价案件质量的好坏，但可以根据某一地区、某个部门、某个检察官所办案件该指标的高低，决定是否对其开展质量评查，以确定个案是否存在质量问题。
7. 如何强化对指标评价结果的分析运用，以提高各级检察机关工作决策和业务指导的针对性、科学性、有效性？
答：贯彻执行《评价指标》是检察机关一项基础性、全局性工作。要加强对指标评价结果的分析运用，优化检察业务管理，发挥好考评指挥棒作用。最高人民检察院已经要求各业务厅加强对本条线指标评价结果的分析研究，了解掌握各地区司法办案和相关工作的现状、态势、特点、规律及存在的问题、原因，用作内部工作决策、对下工作指导的重要依据。地方各级人民检察院也要比照这种做法，强化指标评价结果的内部分析运用，不断提高决策指导的针对性和科学性，把内设机构改革、检察办案机制调整的成效、红利更好地释放出来，使各项工作部署更实地落下来。各级检察院要加强领导，各个部门之间要立足职能加强合作，形成工作合力，特别是要夯实业务信息数据这个基础，业务部门要抓好数据填录的基础工作，案件管理等综合业务部门要做好审查核实等保障工作。通过评价指标引领、推动、激励检察官多办案、办好案，绝非朝夕之功，但是我们要朝着这个方向不懈努力。
来源：人文清华讲坛
张明楷：清华大学法学院教授
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