电子数据检验报告的证据资格和证明力

一、电子数据的检验报告和鉴定意见的证明力均需实质审查后再下结论

首先第一个问题，什么是电子数据的检验报告？我跟业内非常资深的电子数据鉴定人高显嵩老师交流时，他说在实务中电子数据类的检验报告很少见，一般都是鉴定意见。我接着问——“用电子数据分析出来的传销组织的层级、涉案金额等意见，一般是出具鉴定意见还是检验报告？”我的意思其实暗含着，这类认定和意见应该是检验报告，还称不上是鉴定意见。他表示他们对此也是用鉴定意见，而非检验报告。实践中的这种选择自有他的道理，而我这里先重点要讲的是，客观上确实电子数据类的检验报告较少见，但从总体框架看，电子数据的意见书不管是用检验报告还是鉴定意见，对它们，我们都应该特别审慎。也就是我们常说的，对鉴定意见等，要让它们走下神坛，进行质证，而检察官法官更要进行实质性审查。其实，对签字的审查、甚至对检材来源的审查，都是形式审查。如果没有能力进行实质审查的话，那就借助专家辅助人进行实质审查。这里还有一个小观点：我们并不能天然地认为检验报告的效力就一定低于鉴定意见，有时检验报告可能更可靠。当然，也可以说，它俩的可靠性和效力，其实都没有我们想象得那么高。我最近在看喻海松法官的书，他就谈到，我们不能天然地认为检验报告的证明力要低于鉴定意见的，而要在具体案件中具体审查和分析。我觉得这个观点非常重要。也正如前所述，我这次报题目时“专家的正义”后面有个问号，其实就暗含了对专家意见的审慎。因为我自己现在也在北京赛博威锋司法鉴定中心做顾问（主要是向所里的9位电子数据鉴定人学习），所以，这一观点实际上也是对电子数据领域鉴定和检验的一个反思。当然，我现在才刚开始学习，还没有彻底反思的资格，也只是当下这个阶段的一点思考。
 

二、电子数据的检验报告是什么，和鉴定意见的区分标准是什么？

接着谈刚才那个问题——什么是电子数据的检验报告？这就涉及到检验报告是什么，和鉴定意见最主要的区别是什么？它们的共同点都是对专门性问题进行分析、鉴别、判断、出具意见。而最主要的区别原则和标准，我总结喻海松法官的观点，那就是——主要看有没有“资质”，有资质的出具的是鉴定意见，没有资质的出具的就是检验报告。我们国家的鉴定体制经历了改革，2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》发布后，我们的鉴定机构和鉴定类别均进入了“法定时代”，逐步地设立了门槛和围墙，建立了登记管理阶段。法医类、物证类和声像资料类，这三大类事项均有法定的、经过登记公告的鉴定机构和鉴定人。后又加上了环境损害类。而在这之外的事项是没有鉴定机构的。但现实生活中，仍有很多其他类别的专门性事实问题、科学问题需要专业人士分析及给出意见。这就导致我们一方面要求鉴定机构、鉴定人要有资质，有法定资质的出具的意见才能叫鉴定意见；但另一方面，我们又限制了鉴定的类别和主体范围。于是正如喻海松法官所说的“两条腿”走路的格局就这样形成了：有鉴定资质的出具鉴定意见，剩下的类别和其他主体出具检验报告。因此，在喻海松法官看来，最重要的区分标准和原则就是看有没有资质。他还观点鲜明地举例，像《价格认定书》，因为不是上述法定鉴定机构做出的，所以就是检验报告。但我看陈宁律师在“尚权论坛”发言的意思是，这也不尽然，有些所谓鉴定意见及检验报告甚至连检验报告的资格都没有。这次发言前，我浏览了陈律师的发言实录，感觉她大体的观点是，是不是检验报告，除了要看资质外，还要看有没有检材，没有检材的连检验报告也不是。另外，我还看到有文章的观点似乎是，如果没有成熟的、正式的技术标准和规范，那么这些意见就是检验报告。（在整理本发言稿前，我又看到了朱勇辉律师根据《公安机关鉴定规则》的修改得出的另外一个区别标准。他说：“根据2017年《公安机关鉴定规则》第四十五条，鉴定文书分为《鉴定书》和《检验报告》两种格式。客观反映鉴定的由来、鉴定过程，经过检验、论证得出鉴定意见的，出具《鉴定书》。客观反映鉴定的由来、鉴定过程，经过检验直接得出检验结果的，出具《检验报告》。这条规定修改了2008年《公安机关鉴定规则》第四十六条《鉴定书》、《检验鉴定报告》、《检验意见书》三种意见确定性不同的格局，而只是对是否需要论证这一点加以区分。”可见，朱律师的主要结论是，这两者的区分标准是——有无“论证”。他还特别强调：没有论证的，其他形式的报告书，诸如体检报告、审计报告、财务报告等均不是鉴定意见。）所以，关于检验报告和鉴定意见的区分原则和标准，还在讨论中，还需要继续厘清。但我们也能发现，大家都有了一个共同的核心思想，那就是——无论是鉴定意见还是检验报告，我们都要对其进行质证，进行专业审查，不要尽信之。陈宁律师甚至认为的应该进一步缩小称得上是检验报告的范围，其实主要也是想表达这个意思和原则。关于这两者的区别，我总体上同意喻法官的观点——关键看出具主体有没有“资质”。当然，如前所言，陈宁律师主要是为了强调我们不能让检验报告满天飞，要让那些不科学、不规范的文书既不是鉴定意见也不是检验报告，连较为宽松的检验报告也不是。这个想法，我觉得其实非常难能可贵。总之，因为无论是检验报告还是鉴定意见，都是专家的正义、专家的意见。而这些意见，我们要敢于打一个问号。也就是说，我们不能把我们的审判权、法官的判断权完全让给科学专家。同样，我们的当事人、律师要勇于质证。可以自己质证，也可以不断学习案件所需的专业知识来质证，甚至请另外的科学专家来质证。
 

三、大数据证据是检验报告还是鉴定意见？

第三个问题，电子数据领域里的大数据证据，它的归类和法律地位是什么？更多人认为它是一种鉴定意见，刘品新老师认为，严格讲这是不成立的，但可作为便宜之计，先归于鉴定意见。他先讲到，现在的大数据分析还没有法定成熟的技术标准和技术规范可遵循，一些大数据报告声称自己遵循了技术标准，但仔细看用的是《电子物证数据搜查检验规程》和《数字化证据发现提取固定方法》，而这些并不是专门的大数据分析标准。各机关颁布的鉴定规则里也还没有“大数据鉴定”这一业务范围。同时，大数据分析的主体其实是进行算法运作的机器，而不是传统的借助设备做出判断的专家。因此，现阶段还很难归入鉴定意见的。但他在后续的行文中又认为，其最靠近的还是鉴定意见，可先列到鉴定意见中去。谢君泽老师也指出，现在大数据分析还没有正式的标准，但他对所谓标准要是正式的提出质疑。他认为，现阶段对鉴定标准制定权的收归和封闭不妥，呼吁应当允许一些层级稍低的标准，例如鉴定机构自创标准先行先试，以应对新兴科技及对新兴事务分析的需求，而大数据分析就可以先搞一些试行标准。可见，这种呼吁也印证了，现阶段大数据分析其实还没有技术标准。我认为，如果是这样，那这不正好说明大数据分析报告现阶段归于检验报告是最合适的吗？第一，有资质对大数据进行分析和出具意见的机构还没有出现；第二，现在的大数据分析实际上还没有成熟和法定的对应标准，而如前所言，有一种观点正好认为，没有成熟标准可遵循的，就是检验报告。而且，更重要的是，即使我们把检验报告和鉴定意见区分的原则唯一化，就采喻海松法官的观点——只看资质，那么大数据证据现阶段仍无法列入鉴定意见。如前所言，大数据分析并不是简单的对电子数据的分析和判断，用刘品新老师的话来说，就是机器和算法对海量电子数据进行凝练后的分析意见。所以，与这种分析相对应的真正有资质的机构还没有出现。所以，我认为，现阶段，大数据证据是典型的检验报告，还落不到鉴定意见里面去。以上是从实然角度讲的，从应然角度看，何家弘、刘品新和张建伟老师都认为，未来可把大数据证据作为一个独立的证据种类。这个观点现在看更没有障碍了。既然证据是用来证明案件事实的材料，那么凡是能证明案件事实的材料就都是证据。现在，证据种类上的门槛和资格限制，经过新的刑诉法解释，已经被放开了。这一点董坤研究员和林喜芬老师的讲座和文章都提到了。所以，将来将它们作为一个独立的证据种类，问题也不会太大了。
 

四、对电子证据检验报告要进行“勘验式”审查

而最重要的是，对电子数据的鉴定意见或者检验报告，都要做好证据资格和证明力的细致评价。第一点，对他们的证据资格和证明力都要进行质证和审查。首先，关于总体的证据资格，可以看到，现在对各种报告也都开放了，都给了一个大的证据资格。在种类物层面上看，交通责任认定书、事故报告都可以成为证据。但在具体案件中，我们仍然要用相应的例如最高法解释对鉴定意见质证的核心方法和准则对它们进行质证。法官也要用这些核心方法对表面看起来很专业的鉴定意见和检验报告进行实质性审查。只有这样才能说是完成了证据资格的审查。正如上午谢登科老师讲的“鉴真”的“真”还包括证据资格的真，并不只是证明力的“真”。因此，对电子数据的鉴真，首先应该对其证据资格进行鉴别和审查。其次，关于证明力，我刚刚讲到，检验报告并不天然低于鉴定意见。如果一个案件，两种有，就要一视同仁地分析他们的证明力。实际上，国外并没有鉴定意见和检验报告的区分，都是专家证言，而且依据排除传闻规则，专家都要出庭接受质证。我觉得这个整体思路是符合诉讼法原理和规律的，从法律上，就是要把专家证人、检验报告和鉴定意见都拉下神坛。第二点，对电子数据的检验报告或者鉴定意见，尤其是大数据证据，一定要采取刘品新老师所说的“勘验式审查”方法进行质证和审查。即法律人要对电子数据本身（光盘、硬盘、优盘及提取出来的电子证据本身）进行“勘查”。这种要求是比较高的。这种要求高实际上是鼓励我们的法官和律师走出舒适区。刘品新老师还经常讲要进行“鉴—数—取”体系式审查（鉴定意见、电子数据、取证笔录相结合的审查）。这就要求我们对鉴定意见和检验报告等进行审查分析的时候，要进行这三方面都不落的严格审查和比对审查。至于对大数据证据的质证，最主要是做到一定程度上的算法公开（公开大数据分析时遵循的算法）和算法对抗，而算法对抗主要是找专家辅助人对大数据报告的算法进行对抗，即专家对专家。最后，重申下我的总体观点和总体呼吁。无论是电子数据的检验报告，还是貌似更规范的鉴定意见，我们都要注意到：它们其实只是对专门性事实、行为及证据材料的评价，而这种评价其实也是主观的，虽然其评价过程要遵循一定的技术标准和技术规范。甚至，在第二种区分原则下，有些领域的检验报告可连技术标准都还没有，就更不能盲从其结论。在第一种区别原则下的话，检验报告的出具主体是没有法定鉴定资质的，其规范性可能更不强，也要审慎评价和采纳。另外，还要走出误区，鉴定意见的效力并不天然高于检验报告，其实它们都不高，都需要勘验式审查。谢谢大家！