确定刑量刑建议及其效力

一、问题的提出

在刑事诉讼中，量刑建议是指检察机关根据被追诉人的犯罪事实、情节与社会危害性，就被追诉人应当判处的刑罚向审判机关提出的建议。自认罪认罚从宽制度初步试点、正式落地以来，量刑建议问题就备受关注。对此，有学者指出：随着中国认罪认罚从宽制度的确立，量刑建议的作用越来越重要，日益成为认罪认罚从宽制度运行中的关键一环。其中，确定刑的量刑建议及其效力问题更是存在理论上的争议与司法实践上的误区，对该问题进一步研习，既有利于认罪认罚从宽制度的正确实施，又有利于认罪认罚法律效果的强化保障。

关于认罪认罚案件中的确定刑量刑建议之困境，有研究提出：法院检察院对“量刑权”存在认识分歧，认为刑诉法规定的“法院一般应当采纳检察院量刑建议”系对审判机关的刑罚裁量权进行了干预，造成量刑建议与宣告刑的差异化，在形式和实质两个层面影响量刑建议的精准化。进而提出完善路径：法检之间需强化沟通，及时更新理念，制定共同的量刑指导意见。这一种观点系对认罪认罚案件中的确定刑量刑建议及其效力的理解不够准确，对检察机关的“求刑权”与审判机关的“刑罚裁量权”的实质没有厘清。

要敏锐地捕捉司法实践中出现的难题，去解释它，去寻找它背后的动因以及制约因素，但不要把实践中的问题放大和泛化，要“小心求证”。本文将与确定刑量刑建议密切相关的四部法律及司法解释作为观察的对象，对立法机关、最高法、最高检三方的主张和解释进行细致研习，以求明了以下问题：何为认罪认罚案件中的确定刑量刑建议、为何认罪认罚案件中的量刑建议需要确定刑以及认罪认罚案件中的确定刑量刑建议之效力。

二、何为认罪认罚案件中的确定刑量刑建议

根据《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称认罪认罚试点办法）第十一条的规定，控方公诉至审判机关时，应写清楚被追诉人认罪与认罚的问题，提出相应的量刑建议。可以根据案件的具体情况，提出相对明确的量刑幅度或者确定刑期的量刑建议。可见，这一办法虽然提及了确定刑量刑建议，但在表述上是“可以”，而非“应当”。2018 年刑诉法将该办法的有关规定经修改后予以吸纳。

关于认罪认罚案件检察机关应提出量刑建议，《中华人民共和国刑事刑诉法》（以下简称刑诉法）第一百七十六条第二款规定：被追诉人认罪认罚的，控方应就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。但刑诉法并没有提及确定刑量刑建议。可见，从《认罪认罚试点办法》到 2018 年刑诉法均没有对检察机关量刑建议的形式作出明确的要求。

对于该问题，立法机关指出：检察机关需要根据案件的具体情况，对判处主刑的，既可以提出确定刑期，也可以提出相对明确的量刑幅度建议，同时也需要提出是判处实刑还是适用缓刑的建议；对于判处财产刑的，一般也应当提出确定的数额，或者一定幅度数额的建议。

最高法认为：提出量刑建议是检察机关行使起诉权的重要体现，其性质仍属于求刑权。检察机关的量刑建议是否被采纳，需经法院依法审理后做出裁决。在认罪认罚案件中，控方提出的量刑建议内容应当尽量全面，但是，明确具体的量刑建议并不等同于确定的主刑刑期和确定的附加刑，而一般要求有清晰的起止刑期、合理的量刑跨度。并强调从认罪认罚从宽制度试点情况看，量刑建议应当以幅度刑为原则，确定刑为例外。因为在试点中，确定刑期量刑只占约 30%。换言之，最高法提出，对于检察院量刑建议的形式，应根据案件的具体情况而定，可从确定刑、幅度刑以及附条件中进行选择，这样既符合量刑规律，又方便灵活把握，能更好地适应实践需要。

最高检指出，关于量刑建议的形式，刑诉法对量刑建议应是确定刑还是相对明确的量刑幅度未作硬性要求，但是增强量刑建议的精准性是检察机关改革的趋势。在签署具结书时，为了使认罪认罚的被追诉人对自己的刑罚有较为合理的预期，检察机关提出确定刑的量刑建议便成了关键一步。基于此，最高检强调：一般应当提出确定刑的量刑建议，该建议对审判机关具有一定的约束力。同时，最高检也认识到，刑罚裁量权是审判机关的专属权力，认罪认罚的量刑建议最终是否被法院所采纳，仍存在一些变数。若一味提出确定刑的量刑建议，难免与法院量刑产生分歧，由此也会导致量刑建议的法律效果很差。进而，最高检提出，对于案情简单，影响定罪量刑的情节较少，有明确量刑指导意见的轻罪案件，检察院应当提出精确的量刑建议。对于案情相对复杂，影响定罪量刑情节较多的，可以提出幅度型量刑建议。

对此，最高法持相反意见：强调轻罪的案件一般应提出确定刑的量刑建议，是与司法实践不相符的。中国的很多罪名均无针对性的量刑指导意见，即使在存在量刑指导意见的案件中，仍需留有相当幅度的刑罚裁量权。当轻罪案件存在量刑指导意见，并且存在较为成熟的量刑标准时，是可以提出确定刑的量刑建议，但是对于不具备这些条件的案件，提出幅度刑的量刑建议更为稳妥。

随后的规定朝着确定刑量刑建议的观点变化。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）第三十三条第二款的规定，认罪认罚案件中检察机关一般应当提出确定刑量刑建议。《高检规则》沿袭了该内容。

上述关于确定刑量刑建议的规定，包括以下两点精义：其一，检察机关以提出确定刑的量刑建议为原则。详言之，基层检察院办理的适用简易程序、速裁程序的绝大多数轻罪案件，原则上应提确定刑的量刑建议。其二，确定刑的量刑建议存在例外情形，即对于新类型、不常见的刑事案件及量刑情节较为复杂的重罪案件，检察机关也可提幅度刑的量刑建议。上述例外情形是考虑到司法实践中的具体情况，系尊重司法规律的体现。在最高法第 1407 号指导案例中，检察机关便提出了确定刑量刑建议：浙江省杭州市富阳区检察院指控被告人刘正民、马武凯犯故意毁坏财物罪，向杭州市富阳区法院提起公诉。鉴于二被告人认罪认罚，建议分别判处被告人刘正民有期徒刑三年，缓刑四年；被告人马武凯有期徒刑三年，缓刑三年。

由上述关于量刑建议形式规定之变动脉络可知：检察机关对确定刑的量刑建议精准化愈发重视，并且有关法律和司法解释也在朝这一方向发展。

三、为何认罪认罚案件中量刑建议要确定刑

从前文可见，中国有关法律和司法解释正在朝认罪认罚案件中量刑建议要确定刑这一方向发展，接下来需要研习的问题便是：认罪认罚案件中，为什么量刑建议需要是确定刑？其背后的动因以及制约因素是什么？通过对立法机关、最高法、最高检三方的主张进行梳理归纳后，笔者发现原因主要聚焦在以下两点：

一方面，为了使被追诉人在签署认罪认罚具结书时对将要处以的刑罚有一个合理的预期，作为一种激励机制，确定刑量刑建议有助于增强这一合理预期。

对此，立法机关指出：在认罪认罚制度中，规定量刑建议是十分必要的，量刑建议在刑事诉讼中起着承前启后的作用，是提高诉讼效率，鼓励犯罪嫌疑人自愿认罪认罚得以实现的一个不可或缺的制度。

最高检认为，通常情况下，明确具体的量刑建议可以提高辩方与控方协商的主动性，提高控辩双方达成合意的概率。被告方认罪认罚的主要动因是想以之获取相对确定的刑罚预期为对价，确定刑的量刑建议恰好满足被告方的这一预期。

最高法则持相反观点：量刑建议在本质上属于检察机关的求刑权，这一属性决定了无论是确定刑量刑建议，抑或是幅度刑量刑建议，对增强被告方的合理预期之作用均是十分有限的。

尽管存在争议，但可以明确的是：中国认罪认罚从宽制度的重大创新之处在于创设了量刑协商制度，作为激励机制，该制度有利于被追诉人自愿选择认罪认罚。换言之，作为实现认罪认罚从宽合理预期的主要激励机制，检察机关确定刑量刑的建议是构建认罪认罚从宽制度的关键。

另一方面，控辩双方协商一致后的确定刑量刑建议属于带有司法公信力的承诺，针对这一协商合意，确定刑的量刑建议有利于兑现这一承诺。

根据《认罪认罚指导意见》第三十三条第一款的规定，控辩双方的充分协商是双方合意自愿合理的重要保障，也是正确行使检察权的刚性要求。认罪认罚从宽制度明确了检察院、被告人及辩护人量刑协商的权利和主体地位，从此量刑程序不再是审判机关的独角戏，而成为控辩审三方共同参与，甚至是控辩双方为主导的程序，对法院刑罚裁量权的规范、有序运行发挥着积极的促进作用。控方在审查起诉阶段就犯罪事实、定罪、法律适用、从宽处罚及程序适用等问题听取被告方的意见。检察机关进而通过吸收被告方的意见，形成最终的量刑建议。量刑协商的因素就包含在了量刑建议之中。审判机关一旦接受该量刑建议，就相当于表达了对控辩双方量刑协商合意的尊重。经审查，审判机关对控方提交的量刑建议，一般都要予以采纳。这既显示了对被追诉人认罪认罚行为的激励，也体现了对控辩双方量刑协商合意的尊重。

最高法指出，对于确定刑量刑建议这一承诺，要厘清承诺者与兑现承诺者之间的界线。检察机关是承诺者，而审判机关则是兑现承诺者。按照刑诉法的职权分工，审判机关才享有定罪量刑权，负有对检察机关的承诺进行全面审查的责任，检察机关的承诺只有完全符合法定要求时，法院才能以裁判的形式兑现检察机关的承诺。基于此，最高法提出了相反观点：从制度设计与刑诉理论上看，均无法证成在兑现承诺的功能上，确定刑的量刑建议优于幅度刑的量刑建议。

从整体上看，最高法对认罪认罚案件中提出确定刑量刑建议反应比较强烈的问题有以下两点：第一，确定刑量刑建议在相当程度上排除了审判机关量刑层面上的自由裁量空间，使得审判权中的量刑权变成了确认权，而检察机关的求刑权则变成了裁决权。第二，在司法实践中，在刑事审判中会出现新的量刑情节，如被告方真诚悔罪、积极赔偿被害方。最高法认为确定刑量刑建议无法适应量刑情节的变化，必然引起量刑建议的调整，而幅度刑量刑建议因本身具有一定的空间，更易于应对审判中的变化。

对此，最高检提出，作为激励机制，确定刑的量刑建议可以有效促进被追诉人自愿选择认罪认罚；同时，确定刑的量刑建议系控辩双方经过实质性平等协商所得出的合意，这一合意可以有效避免因量刑争议所生的相关程序回转等难题。此外，确定刑的量刑建议与审判权没有冲突，认罪认罚从宽案件依然由审判机关最终审理裁判。

笔者认为，上述第二点理由不够充分，因为幅度刑量刑建议在必要时也需要随着量刑情节的变化而有所调整。对于最高法的第一点理由，需要注意的是，从权力内涵上看，确定刑量刑建议并不是控方的单方法律行为，而是控辩双方协商一致后达成的合意。因此，该量刑建议对辩方来说，属于控方司法权威之承诺；对法院来说，该量刑建议则属于控辩双方协商的合意。因此，是否采纳确定刑的量刑建议关乎控方司法权威之承诺切实兑现与否，关乎认罪认罚从宽制度能否真正落实，这是确定刑量刑建议的特殊功能所在。对此，有学者指出，在“刑事诉讼第四范式”之下，量刑建议主要存在于协商性司法。虽然量刑建议从控方的求刑权渐变为控辩协商后之合意，但是审判机关仍然对这一量刑合意进行最后的权威裁断。

四、认罪认罚案件中确定刑量刑建议的效力

由上文可知，确定刑量刑建议的特殊功能在于：确定刑量刑建议是否被审判机关所采纳关乎控方司法权威之承诺切实兑现与否。因此，需要认真对待认罪认罚案件中确定刑量刑建议的效力问题。

根据《认罪认罚试点办法》第二十条、第二十一条的规定：除具有 5 种法定情形之外，审判机关审理认罪认罚案件时，一般应采纳控方的量刑建议。审判机关经过审理后，如果认为控方的量刑建议不够恰当，或者辩方对量刑建议有不同意见的，审判机关可让控方调整其量刑建议，控方不同意调整或者调整后辩方仍有不同意见的，审判机关应依法裁判。

之后在 2018 年《刑事诉讼法（修正草案）》的研拟过程中，对认罪认罚案件量刑建议的采纳问题产生了争论：有意见认为，人民法院采纳控方的量刑建议，应以量刑建议本身的适当合理为前提，而不是一律都要“应当”采纳。经慎重研究，有司将采纳量刑建议规定为“一般应当”，而非“应当”。随后2018 年刑诉法将经试点后成熟的部分吸收了进来，即关于法院如何采纳检察院量刑建议，刑诉法第二百零一条进行了规定。但需要强调的是，学界对认罪认罚案件中确定刑量刑建议的效力的认识还不够准确，导致在实务中要么法检关系紧张不采纳量刑建议，要么审判方对控方的量刑建议照单全收。

对此，立法机关强调：审判机关审理认罪认罚案件，原则上应当采纳控方提出的量刑建议。这体现了在认罪认罚案件中在程序上从简、实体上从宽，其包含以下两层含义：其一，在认罪认罚案件中，司法机关鼓励和引导犯罪嫌疑人认罪认罚有程序性保障，是一以贯之的。其二，在认罪认罚案件中，提升了检察机关量刑建议的法律效果，除了强调认罪认罚从宽制度的激励效果外，也在强调这里的量刑建议包含了犯罪嫌疑人与公诉机关的合意。

最高检提出，控方提出的量刑建议能够得到审判机关的采纳，是认罪认罚从宽制度存在的重要条件之一，否则被追诉人的认罚就失去了意义。量刑建议在认罪认罚从宽制度中具有特殊的作用和意义，关系到认罪协商是否能够真正得以实现。对此，最高检强调，刑诉法第二百零一条中的“一般应当采纳”要求以采纳为原则，以不采纳为例外。究其原因在于这里的量刑建议系控辩协商之合意，控方做出的承诺实质上代表了国家，应具有司法权威。因此，审判机关对被追诉人认罪认罚的自愿性和明智性确认后，倘若不存在法定的例外情形，原则上就应采纳控方提出的量刑建议。

最高法指出，认罪认罚案件中的量刑建议与其他案件的量刑建议的区别为：前者是控辩协商之合意。该合意的达成以犯罪嫌疑人认罪认罚为前提，以检察机关的量刑减让为承诺。因此，认罪认罚案件中的量刑建议具有一定的司法公信力，其效力与非认罪认罚案件的亦不相同：除具有法定情形外，法院一般应当采纳。同时，最高法强调，法检之间的分工负责、互相制约的原则在认罪认罚从宽制度中并未改变，审判机关依旧享有审理裁判权。审理裁判权的重要组成部分是量刑裁判权，控方提出量刑建议，仍需由审判机关做出最后的裁断。这也是审判中心主义与庭审实质化的题中之意。虽然量刑建议是控辩双方的合意，但它不同于英美法系的辩诉交易，其仍属于求刑权，法院对认罪认罚案件中的量刑建议仍要进行实质审查和审理，而不是英美国家的形式审查和确认。司法实践中，法院仍要把好定罪量刑的最后一关，避免将审理程序沦为量刑建议的确认程序。

具体到法条解释，关于“一般应当采纳”，最高法强调：这里的“一般应当采纳”并非一律“应当采纳”。一般应当采纳源于审判机关对控辩合意的尊重，赋予了审查起诉阶段控辩协商的正当性，有利于鼓励被追诉人选择与国家和解以及与被害人和解。但需要强调的是，量刑建议权的求刑权属性决定了“一般应当”不是“应当”，审判机关对量刑建议的采纳是有条件的。法院采纳检察院的量刑建议必须符合以下两个条件：证据上必须达到案件事实清楚，证据确实、充分；案件不具有刑诉法第二百零一条第一款所规定的不得采纳的5种法定情形。最高法通过第1409号指导案例也指出，量刑建议的采纳是附条件的：法院在查清事实，正确适用法律的基础上，应对认罪认罚案件中的量刑建议进行实质审查，具体包括以下 4 个方面：（1）审查量刑建议适用的刑种是否适当；（2）对拟宣告刑与量刑建议的刑期进行比较；（3）注重类案检索，确保类案量刑平衡和法律适用的统一；（4）对认罪认罚案件与一般案件的量刑进行比较。概言之，一般应当采纳，是指除不得采纳的法定情形之外，审判机关原则上要采纳，但并非应当采纳，更不是经过简单形式审查的一律采纳，而是对事实、证据、适用法律和量刑进行全面把关后决定是否采纳，切实避免认罪认罚案件的不当和错误处理，特别是应坚守住防止罪及无辜的底线。要把协商合意结果与法院的庭审结果区别开来，认罪认罚从宽制度没有改变诉讼权力配置，人民法院依法独立行使审判权仍是基本原则。

随后的《认罪认罚指导意见》对确定刑量刑建议的效力进行了细化规定。根据该意见第四十条、第四十一条的规定，关于量刑建议的采纳，《认罪认罚指导意见》对“一般应当采纳”区分为“应当采纳”与“不予采纳”两种情形。对于“应当采纳”，即没有例外、必须采纳，其需要满足以下 3 个要件：证据确实、充分，事实已经查清；准确地指控了罪名；适当地提出了量刑建议。对于适当地提出了量刑建议应结合刑诉法第二百零一条第二款的“量刑建议明显不当”进行解释与理解。而对于具有 5 种法定情形之一的，不予以采纳。关于量刑建议的调整，该意见也作出了规定。

综上所述，关于认罪认罚案件中确定刑量刑建议的效力，学界与实务界存在以下共识：“量刑建议仅具取效性质，无任何直接的实体效力。”换言之，被追诉人签署的认罪认罚具结书属于控辩量刑协商的合意，具有量刑协议书的属性，对控辩双方具有法律约束力，但对审判机关的裁判则不具有必然的法律效力。但需注意的是，对于确定刑量刑建议“一般应当采纳”要求我们在司法实务中以采纳量刑建议为原则，以不采纳为例外；同时，这里的“一般应当采纳”并非一律“应当采纳”，审判机关对量刑建议的采纳是有条件的。

五、结语

上文通过对与认罪认罚案件中的确定刑的量刑建议相关之四部法律及司法解释进行“深描”，对立法机关、最高人民法院和最高人民检察院三方的主张与解释进行了细致研习，发现中国有关规定正在朝认罪认罚案件中量刑建议要确定刑这一趋势发展。虽然对确定刑量刑建议这一趋势还有不少来自学界与实务界的争议，但有一点是明确的：“只有一件事会使人觉得累：那就是动摇不定和优柔寡断。而每做完一件事，就会使人身心解放，即便把事情办坏了，也比什么都不干强。”

确定刑量刑建议这一趋势背后的动因及制约因素主要有以下两点：其一，从实用主义出发，为了使被追诉人在签署认罪认罚具结书时对将要处以的刑罚有一个合理的预期，作为一种激励机制，确定刑量刑建议有助于增强这一合理预期。量刑建议越精准，辩方与控方协商的动力就越大。确定刑量刑建议可以更好地激活认罪认罚从宽制度的激励机制。其二，在司法改革试点先行的过程中发现这样做效果好，控辩双方协商一致后的确定刑量刑建议属于带有司法公信力的承诺，针对这一协商合意，确定刑量刑建议有助于兑现该承诺，进而提升司法的公信力，因为“尊重和信任也是战斗力”。

确定刑量刑建议是否被审判机关所采纳关乎控方司法权威之承诺切实兑现与否，关乎认罪认罚从宽制度能否真正落实。因此，有关规定强调认罪认罚案件中确定刑量刑建议的效力为“一般应当采纳”，这要求人们在司法实务中以采纳量刑建议为原则，以不采纳为例外。该规定对传统刑事诉讼理论形成了一定的冲击，但这里的确定刑量刑建议包含了控辩双方的协商合意，产生了一种有别于传统对抗性司法的合作性司法之“公力合作模式”。体现了诉权对裁判权的制约以及裁判权对诉权的尊重，而不是所谓检察机关的求刑权对审判机关的刑罚裁量权的干预。

本文系从刑事诉讼法教义学的角度对认罪认罚案件中的确定刑量刑建议及其效力问题进行的研习，至于其经验研究和实证展开，还需另文专门研讨。最后需要强调的是：我们对诸如认罪认罚从宽制度这样的司法改革，需要稍有耐心，宁可慢些也要好些。毕竟，“一只白鸽要飞越多少片大海，才能安歇在沙滩上？”