刑法体系解释视域下嫖宿幼女罪废止的反思性检讨

一、嫖宿幼女罪嫖宿行为的体系性反思

二、刑法典和量刑指导意见下嫖宿幼女罪刑罚力度的重新审视

三、嫖宿幼女罪废止的反思性检讨

四、结语：作为分析样本的嫖宿幼女罪

内容提要：嫖宿幼女罪的刑事司法适用，在以行为构成为核心的定罪方面，欠缺刑法体系解释的思维，因而无法准确厘定嫖宿行为的内涵和外延；在以惩罚力度为核心的刑罚方面，欠缺量刑指导意见的关照，因而无法准确厘定嫖宿幼女罪的法定刑轻重。嫖宿幼女罪的“罪与罚”在于其刑法信条上的错误：与幼女性法益保护直接相关联的性权利是人身权的组成部分，幼女不具备性自决权无法做出有效的同意，幼童的性法益应当得到同等严密的刑法保护，降低起刑点才是提高人身权保护水平的正确方向。刑事立法机关应当重视立法程序的操控得当和立法用语的科学合理，刑事司法机关应当捍卫立法权和司法权的区分并严格遵循以罪量刑。

2015年8月29日，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）经十二届全国人大常委会第十六次会议三审通过，废止了施行18年之久的嫖宿幼女罪。嫖宿幼女罪在1997年的设立以及在2015年的废除，都曾引起刑法理论界和普通民众之间，甚至是刑法理论界之间的极大分歧，全国人大原法律委员会提出“近来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题，有关方面不断提出取消嫖宿幼女罪，一些常委会委员也提出取消”的废止理由，实际上无法为相应的刑法理论研究划上终止符。作为刑法工作者，我们不应当仅仅欢欣鼓舞于“赶走瘟神”或者不无惋惜地“开枪送行”，还应当在狂欢或者落寞之后冷静地反思与检讨嫖宿幼女罪在刑事司法和刑事立法过程中的“罪与罚”，条分缕析其在刑法信条（Strafrechtsdogmatik）方面的舛误，为刑法罪名未来的立改废汲取教训和总结经验。

刑法的体系解释，“借助于系统的解释方法，从需解释的条文所处的上下文的相互关联中便可得出法律意思”，强调从宏观层面上把握解释对象，并将其放置于刑法典、刑事法体系甚至整个法律体系等语境中解读，以明晰解释对象的准确内涵和解决存在的疑难问题。基于此，从刑法之外的语辞学和一般法律视角来探究“嫖宿”一词，就具有着重要的参考意义。

（一）刑法之外：“嫖宿”的非刑法内涵

在语辞学上，嫖宿是指“男子玩弄妓女”并且“在一起过夜”，包括“嫖”和“宿”两个行为。但实践中，卖淫嫖娼行为并非总体现为既“嫖”又“宿”，而更多地是只“嫖”不“宿”，嫖宿一词的重心已经转移到“嫖”，“宿”字更多地成为一个并不具有实质意义的辅助音节。嫖意即嫖娼，与卖淫相伴而生，对卖淫行为的解读能够廓清与其有着对向关系的嫖娼行为的内涵、外延。卖淫通常是指为获得金钱等物质性利益而将性作为一种商品或服务向嫖娼者出售，其本质内涵在于性行为的交易。随着社会的发展和人们观念的变化，卖淫的内涵逐渐涵括了口淫、手淫、鸡奸等一些类似性交的行为，这一扩展不仅在语辞学上被广泛接受，还被许多国家和地区的法律甚至是刑事法律所认可，例如李宁组织卖淫案。此外，卖淫行为往往也涉及性行为和类似性交行为之外的边缘性行为，主要包括搂抱、抠摸等能够满足嫖客非常态性欲的类似猥亵行为。因此，在语辞学的意义上，我们可以初步得出结论，嫖宿能够笼统地涵盖自然意义上的性交行为、类似性交行为和类似猥亵行为。

在一般法律意义上，“嫖宿”在建国后的30多年里都不是正式的法律用语，其内涵也同样只能通过对卖淫嫖娼的界定来予以明确。1957年《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安管理处罚条例》）第5条第8款中的“奸宿暗娼”，是与嫖宿最为接近的法律用语；1986年《治安管理处罚条例》第30条首次在中国法律体系中确立了嫖宿一词：“嫖宿”不满14岁幼女的，以强奸罪论处；1991年单行刑法《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第5条第2款再次予以确认：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”但是，上述法律文本均未对“嫖宿”或者“卖淫嫖娼”做出界定，甚至1993年国务院《卖淫嫖娼人员收容教育办法》仍然未明确解释最为核心的卖淫嫖娼行为，这种状态一直延续到1995年《公安部关于对以营利为目的的手淫、口淫等行为定性处理问题的批复》（公复字〔1995〕6号）：该批复在行政处罚的层面上将卖淫嫖娼规定为“不特定的男女之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为”，明确卖淫嫖娼行为是指“一个过程”，并宽泛地将其间发生的“卖淫妇女与嫖客之间的相互勾引、结识、讲价、支付、发生手淫、口淫、性交行为及与此有关的行为”都认定为卖淫嫖娼，而只是在处罚力度上可以根据情节有所区别。1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第360条第2款单独设立嫖宿幼女罪，但对嫖宿内涵的解释仍然继续沿袭卖淫嫖娼。在2000年《最高人民法院关于如何适用〈治安管理处罚条例〉第三十条规定的答复》（行他字〔1999〕第27号）中，卖淫嫖娼被界定为“异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为”，并且具体性行为的方式不影响对卖淫嫖娼行为的认定。而2001年《公安部对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字〔2001〕4号）则一反常态，推翻了此前公安部和最高人民法院的批复、答复，将卖淫嫖娼界定为“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为”，一方面承认了同性之间可以卖淫嫖娼，另一方面将卖淫嫖娼限定在性交和与性直接相关的口淫、手淫、鸡奸等行为且不包括勾引、结识、讲价、支付等与性没有直接关系的行为。此后，浙江省人民政府法制办公室质疑该批复的合法性，2003年国务院法制办公室通过复函（国法函〔2003〕155号）表示，公安部有权解释卖淫嫖娼，因而其批复并不违法；重申卖淫嫖娼是指“通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为”，而不限于异性之间；同时，明确赞同最高人民法院秉持的具体性行为的方式不影响对卖淫嫖娼行为的认定。由此，在一般法律意义上，我们可以初步得出结论，卖淫嫖娼包括了自然意义上的性交行为和口淫、手淫、鸡奸等类似性交行为，而并不包括人们通常所理解的搂抱、抠摸等猥亵行为。

对嫖宿在语辞学和一般法律意义上的含义分析，我们可以得知，同一语词在作为普通语言和作为法律语言使用时并非天然地具有相同的内涵和外延。简言之，在语辞学语境中，嫖宿的内涵和外延要远远大于其在法律语境中的内涵和外延，最明显地体现语辞学上的嫖宿可以涵盖所有的猥亵行为，而法律语境中的嫖宿则并不包括猥亵行为。

（二）刑法之中：“嫖宿”的刑法界定纷争

刑法语境中的嫖宿，与语辞学和一般法律意义上嫖宿，相同之处在于均舍弃了不具有实质意义的“宿”字，事实上，“宿”从来也未曾成为嫖宿幼女罪的一个犯罪构成要件要素。刑法学界对嫖宿内涵和外延的解释也曾聚讼纷纭，以不同观点所主张的嫖宿内涵和外延的宽窄为标准，可以将其划分为三类：第一类观点在最为宽泛的意义上论述，除自然意义上的性交行为和类似性行为外，还将猥亵行为纳入嫖宿的外延。例如，有文章将嫖宿描述为“明知对方是不满十四周岁的卖淫幼女，而以给付或承诺给付物质性利益为手段，在取得该卖淫幼女的具体承诺后，将其奸淫或猥亵的行为”。第二类观点则在较为宽泛的意义上展开，除自然意义上的性交行为之外，也将类似性交行为纳入嫖宿的内涵，例如，张明楷教授将嫖宿解释为“以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为”。第三类观点则仅围绕自然意义上的性交行为来界定嫖宿，例如，我国刑法学通说言简意赅地将嫖宿界定为“行为人与不满14周岁的卖淫幼女发生性行为”。

我们认为，第一类观点实质上以公安部公复字〔1995〕6号批复作为论断依据，不无商榷之处。首先，该批复已被公安部公复字〔2001〕4号批复所废止，因此，认为在嫖宿主观犯意的支配下实施的与卖淫幼女结识、谈价、支付金钱、拥抱、接吻、捏摸、手淫、口淫、肛交、性交等有关行为均为嫖宿幼女行为的观点，实际上是没有法律根据的。其次，该批复仅仅在涉及对卖淫嫖娼行为的行政处罚的层面上发挥作用，能否直接毫无变动地作为涉及对嫖宿幼女行为的刑事处罚的根据，不无疑问。因为，即便同一部刑法典之中的相同语词，也需要在刑法体系解释的指导下，审慎地做出相同或者不同的解读，例如抗税罪、强迫交易罪、抢劫罪和妨害公务罪中都有“暴力”一词但在内涵和外延上却并不相同。再次，混淆嫖宿在语辞学、一般法律意义上和刑事法律语境中所具有的不同内涵和外延并不加区分地使用，会导致嫖宿幼女罪在刑法理论上和司法实践中的混乱，并且直接违背刑法的正义观念。例如，根据嫖宿幼女罪和猥亵儿童罪的刑罚配置，在没有聚众、公共场所当众或者其他恶劣情节而实施猥亵行为时，支付对价进行猥亵的构成嫖宿幼女罪，可判处5年以上15年以下有期徒刑；不支付对价进行猥亵的构成猥亵儿童罪，仅能判处以5年以下有期徒刑或拘役并从重处罚。这就形成了一种怪异荒唐的结论：“当行为人实施同一种行为时，如果他不给予被害人钱物，惩罚就轻些；假如他给予被害人钱物，惩罚就重得多。”最后，对嫖宿的解读过于宽泛，还会导致猥亵儿童罪的适用空间被大幅度压缩。因为，所有的猥亵行为一旦涉及支付对价，都能够利用想象竞合理论和法条的交叉竞合理论而被定性为嫖宿幼女罪。

第二类观点同样也不无疑惑：一方面，对“类似性交行为”的界定，无论是在刑事法律体系之中，还是在刑法理论界或司法实践界都充满争议，类似性交行为是仅仅指代口淫、手淫、鸡奸等行为，还是可以包含其他行为，并无定论，直接影响着司法实践的顺利进行。另一方面，将类似性交行为解释为嫖宿行为的观点，往往会遭遇嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的选择适用难题，例如虽然均主张两者是法条竞合关系，但有的认为应当遵循重法优于轻法原则优先适用奸淫幼女型强奸罪以保证不轻纵嫖宿幼女行为；有的则认为应当按照特别法优于一般法原则优先适用嫖宿幼女罪。

值得注意的是，在上述两类观点下，嫖宿幼女罪的行为人既可以是男性，也可以是女性；并且，女性不仅可以承担该罪的教唆犯、帮助犯和间接正犯角色，还能够成为该罪的直接正犯，因为女性事实上也能够单独实施类似性交行为以及猥亵行为。我们不难发现，与前述两类观点中嫖宿行为可以涵盖自然意义上的性交行为和口淫、手淫、鸡奸等类似性交行为以及猥亵行为相比，第三类观点将嫖宿行为限定为自然意义上的性交行为，因而女性仅能承担嫖宿幼女罪的教唆犯、帮助犯和间接正犯角色而不可能成为直接正犯，属于涵摄范围最小的限制性解释，也是笔者认为《刑法修正案（九）》通过之前的正确解读。

（三）刑法体系解释：“嫖宿”的限缩解读

刑法的体系解释，根据具体犯罪的犯罪构成和刑罚配置情形，会产生严格按照字面含义解释、扩张解释和限缩解释等可能。笔者认为，考虑到嫖宿幼女罪的犯罪构成和刑罚配置及其与猥亵儿童罪之间的区分，对嫖宿行为的解读，应当在限缩的意义上进行。

1.嫖宿行为仅指自然意义上的性交行为

将嫖宿行为限缩性地解读为自然意义上的性交行为，并且绝对地不包括类似性交行为和猥亵行为，在刑法理论和司法实践中具有极为明显的优势。

首先，从贯彻犯罪构成的角度而言，嫖宿行为的限缩解读能够清晰地界分嫖宿幼女罪与猥亵儿童罪和奸淫幼女型强奸罪，并有助于区别普通强奸罪和强制猥亵、侮辱罪，维持各罪名之间的独立性和排他性。“立法者从几乎不可能一览无余的违法行为方式中，将一些特定的行为筛选出来，并以此方式构成了应受刑法处罚的具体犯罪的犯罪构成”，目的就在于保证各罪名之间的相对独立性，基于此，我们应当在理论层面和司法实践中将嫖宿幼女罪与猥亵儿童罪、奸淫幼女型强奸罪进行区分。例如，猥亵儿童罪中猥亵行为的本质，是自然意义上的性交行为以外并且与性有关的行为，即是指行为人为满足、发泄、刺激性欲而利用自己或他人的身体或者其他工具，直接接触他人的身体，明显带有性行为色彩又不属于自然性交（奸淫）的行为。刑事立法者将以奸淫为目的而与幼女发生自然意义上性交行为的情形、以嫖娼为目的而与幼女发生自然意义上性交行为的情形和以满足非常态性欲为目的而与幼女发生除自然意义上性交行为以外的类似性交行为、猥亵行为的情形筛选和分离出来，就意味着无论这些情形在事实层面上是否重合或者交叉，但在规范层面上却是独立而排他的！并且，一般而言，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪所涉及的自然意义上的性交、奸淫行为，在行为的严重程度上要明显重于猥亵儿童罪和强制猥亵罪中的猥亵行为；而猥亵儿童罪和强制猥亵罪中的猥亵行为，要重于强制侮辱罪中的侮辱行为，这正是我们在整体上区分嫖宿幼女罪、猥亵儿童罪、奸淫幼女型强奸罪和强制猥亵、侮辱罪的实质基础。此外，鉴于自然意义上的性交、奸淫行为的本质和人们的生理结构差异，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的直接正犯只能是男性，女性可以构成相应的教唆犯、帮助犯和间接正犯；而猥亵儿童罪和强制猥亵、侮辱罪的直接正犯或者教唆犯、帮助犯、间接正犯，均可以由男性和女性单独构成。在这一点上，日本的做法值得关注：日本刑法理论界和司法实务界均认为，是否有奸淫的意思和行为，是区分强奸罪与强制猥亵罪的界限；奸淫幼女行为构成强奸罪，必须在客观上具有奸淫幼女的行为，并且“奸淫”是指行为人的性器官至少部分地插入被害人的身体，仅仅性器官的接触并非“奸淫”，以此满足性欲的行为应当构成强制猥亵罪。

其次，从区分犯罪完成形态的角度而言，嫖宿行为的限缩解读能够清晰地界定嫖宿幼女罪的实行行为，准确地认定着手的成立，从而廓清嫖宿幼女罪、猥亵儿童罪和奸淫幼女型强奸罪在犯罪预备、未遂和既遂问题上缠杂不清的现状，维护故意犯罪阶段理论的稳定性。犯罪的着手和实行行为的完成，是判定犯罪预备、未遂和既遂的关键，对于嫖宿幼女罪和猥亵儿童罪而言，如果嫖宿行为既包括自然意义上的性交行为又包括类似性交行为和猥亵行为，那么，我们将无法确定一个稳定的标准以判断被制止的挑逗行为、猥亵行为或类似性交行为是否嫖宿幼女罪、奸淫幼女型强奸罪抑或猥亵儿童罪的实行行为，着手的认定标准等变得不可捉摸。而限缩性地解读嫖宿行为，在无法探知行为人的主观意图是奸淫、嫖宿还是猥亵时，被制止的挑逗行为、猥亵行为只可能处于嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的预备阶段，或者是猥亵儿童罪的预备、未遂或既遂阶段；被制止的自然意义上的性交行为则只能处于奸淫幼女型强奸罪的未遂阶段或者嫖宿幼女罪的既遂阶段，而不可能被认定为猥亵儿童罪；自然意义上的性交行为完成则意味着嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的既遂。与日本刑法中强奸幼女的既遂采取性器官部分插入的标准不同，中国刑法则采取性器官接触的标准，那么，在穷尽可能仍然无法查明行为人的主观意图是奸淫、嫖宿还是猥亵并且客观上只发生了性器官的接触、摩擦而没有插入的情形时，恐怕只能在严格遵守疑罪从无、从轻的原则而定性为猥亵儿童罪。

再次，从限制司法恣意的角度而言，嫖宿行为的限缩解读能够澄清嫖宿幼女罪和猥亵儿童罪刑罚配置不均衡的误解，避免司法机关恣意、选择性地适用罪名，维护刑事司法实践的严肃性。将嫖宿行为进行宽泛解释的做法，带来的直接后果就是：客观上特定的猥亵行为可以根据是否支付对价而分别认定为嫖宿幼女罪、猥亵儿童罪，并且支付对价的情形受到更为严厉的惩罚。这种荒唐的结论使得司法机关在认定罪名时举棋不定的同时也获得了选择性适用的恣意空间：在没有聚众、在公共场所当众或其他恶劣情形而实施猥亵行为时，如果涉及为幼女购买零食、玩具等财物，司法机关可以为了追求重刑而认定财物为对价，最终适用嫖宿幼女罪定罪处罚；而在具有聚众、在公共场所当众或其他恶劣情形而实施猥亵行为时，即便涉及为幼女购买零食、玩具等财物，司法者也能够不认定财物为对价，而更倾向于评价聚众、在公共场所当众或其他恶劣情形等法定的加重处罚情节，最终选择适用猥亵儿童罪。这一担心并非仅仅存在于理论假设之中，而是已经屡屡出现在嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的司法适用过程之中，例如，“贵州习水嫖宿幼女案”中，习水县人民检察院检察长在接受采访时表示，适用嫖宿幼女罪是“为了更严厉地打击违法犯罪”。

最后，从落实罪刑均衡的角度而言，嫖宿行为的限缩解读，既不会在成立嫖宿幼女罪未遂时产生罚不当罪的情形，也不会在构成猥亵儿童罪时出现轻纵罪犯的现象。将嫖宿行为解读为自然意义上的性交行为，意味着仅实施口淫、手淫、鸡奸等类似性交行为和猥亵行为即被制止的情形只能认定为嫖宿幼女罪未遂，从而产生轻纵罪犯的质疑，但是，根据《刑法》第23条和第45条，嫖宿幼女罪的未遂情形只是“可以”比照既遂犯从轻或者减轻处罚，其法定刑仍然是5年以上15年以下有期徒刑并处罚金，罚不当罪的批评并不成立。同时，将口淫、手淫、鸡奸等类似性交行为和猥亵行为认定为猥亵儿童，也不会出现轻纵罪犯的现象，因为，2013年两高两部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（法发〔2013〕12号）规定，实施猥亵儿童犯罪造成儿童轻伤以上后果的，从一重罪定罪处罚；只要有其他多人在公共场合，无论是否看到，均认定为在公共场所当众猥亵；介绍、帮助他人猥亵儿童的，以共同犯罪论处；对未成年人实施猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有特殊职责和特定关系、身份，在特定场所，采取特定手段，针对特定的未成年人，猥亵多人或多次猥亵，造成特定后果，以及有猥亵犯罪前科劣迹等情形更要依法从严惩处。当然，为保持刑法解释的体系性，嫖宿幼女罪的刑事责任年龄应当降低至14周岁，因为，一方面，嫖宿幼女罪中的性交行为和奸淫幼女型强奸罪中的性交行为实质相同，相对负刑事责任年龄的行为人在需要对强奸罪负刑事责任的同时，也需要对起刑点高于强奸罪的嫖宿幼女罪负刑事责任；另一方面，这既不违背《刑法》第17条第2款的规定，也与全国人大常委会法制工作委员会2002年《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字〔2002〕12号）的立法解释相契合。

2.嫖宿行为可以容纳以轻伤为限度的暴力、胁迫等强制性手段

一般认为，嫖宿幼女罪以自愿的性交易为基础从而排斥暴力、威胁等手段，否则就转化为奸淫幼女型强奸罪。但是，按照这种观点，在不具备奸淫幼女情节恶劣、奸淫幼女多人、在公共场所当众强奸、二人以上轮奸和致使幼女重伤、死亡或造成其他严重后果等情形，又使用暴力、胁迫等强制性手段时，嫖宿幼女罪转化为奸淫幼女型强奸罪所带来的直接后果就是，刑罚幅度从5年以上15年以下有期徒刑并处罚金骤降至3年以上10年以下有期徒刑，即犯罪手段更加恶劣而刑罚力度却更加轻缓的荒唐局面！对此，我们认为，在幼女性法益的刑法保护上应当秉持家长主义立场，认定嫖宿幼女罪中根本没有同意存在的可能性，使嫖宿行为能够容纳以造成轻伤为限度的暴力、胁迫等强制性手段，理由在于：

首先，在中国法律体系中，未满14周岁的幼女被法律强制性地推定不具备对性交行为的同意能力。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第19条，未满14周岁的幼女在民事法律中最多只是限制民事行为能力人，因而对于性行为并不具有与其年龄、智力相适应的同意和行为能力。《刑法》第17条规定，未满14周岁的未成年人绝对地不负任何刑事责任，核心就在于其认识能力和行为能力的不健全。奸淫幼女型强奸罪被单独列为第236条第2款，并且无需暴力、胁迫或者其他手段，也是幼女不具有性同意能力的佐证。

其次，嫖宿幼女罪的法定最低刑是５年有期徒刑，这样高的起刑点设置应当能够容纳以造成轻伤为限度的暴力和威胁等强制性手段。刑法典确立的400多个罪名中，只有10个左右的罪名在起刑点上大于或等于5年有期徒刑，甚至故意杀人罪、抢劫罪等严重暴力犯罪的起刑点才设置为3年有期徒刑；至于奸淫幼女型强奸罪，根据2017年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，奸淫幼女1人时可在4年至7年有期徒刑有期徒刑幅度内确定量刑起点，因此，在不存在法定加重情形时，奸淫幼女型强奸罪的法定最高刑同样无法超越嫖宿幼女罪。可见，嫖宿幼女罪是最为严厉的罪名之一，从刑罚配置的角度分析，应当能够容纳以造成轻伤为限的暴力、威胁等强制性手段的存在。

最后，猥亵儿童罪的实行行为可以表现为暴力、威胁等以造成轻伤为限的强制性行为，而危害程度更高的嫖宿幼女罪却只能以和平的方式实施，与刑法体系解释的逻辑相悖。《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》实际上肯定了猥亵儿童犯罪可以包含造成儿童轻伤以下后果的情形，也明确在采取暴力、胁迫、麻醉等强制手段实施针对未成年人的猥亵犯罪以及在造成未成年人轻伤后果的情形下要依法从严惩处。从刑罚配置情况来看，猥亵行为的严重程度要远低于嫖宿行为，前者能够涵括造成轻伤的情形，而后者却苛求根本不存在的“幼女的同意”且要求只能采取和平的方式实施犯罪，无疑违背了刑法的体系性解释原理。

嫖宿幼女罪废止之前，不乏有观点认为，嫖宿幼女罪的法定最高刑为15年有期徒刑，而奸淫幼女型强奸罪的法定最高刑是死刑，因此，嫖宿幼女罪的法定刑轻于奸淫幼女型强奸罪，甚至有社会公众认为，嫖宿幼女罪在司法实践中已经沦为“权势人士”避重就轻和司法机关轻纵犯罪的“恶法”。我们认为，这是一种未经厘清的误解，分析嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的法定刑轻重和刑罚力度比较，不仅有助于廓清广泛存在于刑法理论界和社会公众之中的法定刑轻重误区，而且还有助于验证嫖宿幼女罪的独立成罪是“加强幼女保护”的立法初衷。

（一）刑法典中嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪法定刑的轻重比较：剪不断，理还乱

在信奉罪刑法定原则的现代社会里，刑法典始终是我们做出刑事论断的权威依据，因此，立足刑法典文本比较嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的法定刑轻重是最为稳妥的做法。

首先，就基本法定刑而言，嫖宿幼女罪的刑罚力度重于奸淫幼女型强奸罪。嫖宿幼女罪的基本法定刑为5年以上15年以下有期徒刑，并处罚金；奸淫幼女型强奸罪，根据《刑法》第236条第1款和第2款的规定，尽管考虑到法定的从重处罚规定，法定刑幅度仍然为3年以上10年以下有期徒刑，而不可能加重处罚达到10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，因此，在基本量刑幅度内，嫖宿幼女罪的法定最高刑显然要重于奸淫幼女型强奸罪。但有观点从法定最低刑的角度出发，认为奸淫幼女型强奸罪的从重处罚，应当“在3年以上10年以下有期徒刑的中线以上量刑，对于奸淫幼女的行为应当在7年至10年有期徒刑之间确定刑罚”。我们认为，通过论证法定最低刑较重从而得出奸淫幼女型强奸罪的刑罚力度要重于嫖宿幼女罪的做法，早已被最高司法机关认定为错误。1997年最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条明确规定，法定刑较轻是指法定最高刑较轻，只有在法定最高刑相同时才指法定最低刑较轻，因此，法定刑的轻重标准主要由法定最高刑决定，在此意义上，嫖宿幼女罪的法定刑无疑要重于奸淫幼女型强奸罪。

其次，就加重法定刑而言，嫖宿幼女罪的刑罚力度轻于奸淫幼女型强奸罪。嫖宿幼女罪只有一个法定刑幅度，即5年以上15年以下有期徒刑，并处罚金；奸淫幼女型强奸罪，对具备奸淫幼女情节恶劣、奸淫幼女多人、在公共场所当众强奸、二人以上轮奸和致使幼女重伤、死亡或造成其他严重后果等情形规定有加重的法定刑，即10年以上15年以下有期徒刑、无期徒刑或者死刑。此时，依据刑法文本，嫖宿幼女罪的刑罚力度轻于奸淫幼女型强奸罪，这也是我们可以得出的稳妥和可靠的结论。

最后，就附加刑而言，嫖宿幼女罪的刑罚力度重于奸淫幼女型强奸罪。应当注意的是，嫖宿幼女罪的法定刑配置有罚金刑，而奸淫幼女型强奸罪在这方面则付之阙如；附加刑当然是一个刑罚种类，其配置与否必然能够对刑罚力度产生影响。嫖宿幼女罪中罚金刑的配置能够相应地提升其刑罚力度，因此，单就附加刑而言，嫖宿幼女罪的刑罚力度显然要重于奸淫幼女型强奸罪。

尽管在刑法文本上嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的法定刑轻重能够做出相对清晰的比较，然而两罪在刑事立法中的合并与分立关系以及在刑事司法中的选择适用，使得原本清晰的法定刑轻重比较变得模糊起来，形成一种“剪不断、理还乱”的局面：1979年《刑法》未将嫖宿幼女行为独立成罪，1986年《治安管理处罚条例》、1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和1994年《治安管理处罚条例》均规定嫖宿幼女行为以强奸罪论处，1997年《刑法》单独规定了嫖宿幼女罪，2015年《刑法修正案（九）》废止嫖宿幼女罪并继续沿用强奸罪定罪处罚。刑事立法过程所呈现的嫖宿幼女罪与强奸罪的合并和分立现象，使得两罪在刑事司法实践中的适用产生诸多难题，再考虑到两罪的刑罚配置差异，在嫖宿幼女具有与奸淫幼女型强奸罪法定加重情节相同的情形时，例如嫖宿幼女情节恶劣、嫖宿幼女多人、在公共场所当众嫖宿幼女、二人以上轮流嫖宿幼女和致使被嫖宿幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果，就会造成一种“明显不合理的局面：强奸一名幼女，量刑可能要低于嫖宿一名幼女；强奸三名幼女，量刑却可能远重于嫖宿三名幼女。从一名幼女到三名幼女，同样幅度地累加侵害对象，但是，惩罚起点高的却累加出低的结果，这在逻辑上和情理上都是荒谬的”。然而，这种论断是否具有现实意义上的合理性，尚需对最高人民法院的历次量刑指导意见进行分析。

（二）量刑指导意见下的奸淫幼女型强奸罪：尽量压缩嫖宿幼女罪的适用空间

为谋求量刑的公正、均衡和公开，最高人民法院于2008年启动量刑规范化试点工作，在4个中级法院和8个基层法院中推行《人民法院量刑指导意见（试行）》和《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，这两个规范性文件在修订后于2009年在120多家法院试行，此后，2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发〔2010〕36号，以下简称2010年《量刑指导意见》）在全国法院系统全面推行。2010年《量刑指导意见》规定了“常见犯罪的量刑”，涉及奸淫幼女型强奸罪的量刑规定如下：奸淫幼女一人一次的，可以在3年至5年有期徒刑幅度内确定量刑起点；有奸淫幼女情节恶劣、奸淫幼女三人、在公共场所当众强奸妇女、二人以上轮奸妇女、强奸致被害人重伤或造成其他严重后果等情形之一的，可以在10年至12年有期徒刑幅度内确定量刑起点；在量刑起点的基础上，可以根据强奸人数、次数、致人伤亡后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。各高级人民法院制定的量刑实施细则，进一步详细地规定了奸淫幼女型强奸罪的量刑规则。例如，上海市高级人民法院《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》规定，奸淫幼女的量刑起点为4年至5年有期徒刑，奸淫幼女三人的量刑起点为11年至12年有期徒刑，奸淫幼女情节恶劣、轮奸妇女、在公共场合当众强奸妇女以及造成被害人重伤、自杀、精神失常等严重后果的量刑起点为10年至12年有期徒刑；广东省高级人民法院、湖南省高级人民法院等制定的《<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）》，均要受制于2010年《量刑指导意见》并需经审查备案，因此，奸淫幼女型强奸罪在一般情形下，其量刑起点均在3年至5年有期徒刑幅度内；在法定的加重情形下，其量刑起点均在10年至12年有期徒刑幅度内。此时，结合《刑法》第45条，奸淫幼女型强奸罪所可能判处的有期徒刑幅度，嫖宿幼女罪同样可以毫无障碍地实现；考虑到嫖宿幼女罪的量刑起点被设定为5年有期徒刑并且附加罚金刑，奸淫幼女型强奸罪所可能判处的刑罚力度并没有我们想象中的重，嫖宿幼女罪所可能判处的刑罚力度也并没有我们想象中的轻。

经过3年多的试行，2013年《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称2013年《量刑指导意见》）自2014年起在全国法院系统正式实施。2013年《量刑指导意见》同样规定有“常见犯罪的量刑”，涉及奸淫幼女型强奸罪的量刑规定较2010年版有了进一步细化：奸淫幼女一人的，可以在4年至7年有期徒刑幅度内确定量刑起点，有奸淫幼女情节恶劣、奸淫幼女三人、在公共场所当众强奸妇女、二人以上轮奸妇女、强奸致被害人重伤或造成其他严重后果等情形之一的可以在10年至13年有期徒刑幅度内确定量刑起点；在量刑起点的基础上，可以根据奸淫幼女情节恶劣程度、强奸人数、致人伤害后果等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量、确定基准刑，强奸多人多次的以强奸人数作为增加刑罚量的事实、强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。3年后，2017年《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称2017年《量刑指导意见》）发布，在“常见犯罪的量刑”部分对涉及奸淫幼女型强奸罪的量刑规定，完全沿袭了2013年《量刑指导意见》。

经过对比发现，2013年《量刑指导意见》和2017年《量刑指导意见》显著提高了奸淫幼女型强奸罪的量刑起点：在奸淫幼女一人的情形下，量刑起点从3年到5年有期徒刑的幅度被提高至4年到7年；在法定的加重处罚情形下，量刑起点从10年到12年有期徒刑的幅度被提高至10年到13年；在增加刑罚量、确定基准刑的规定方面，增加“奸淫幼女情节恶劣程度”情形；此外，还明确规定在强奸多人多次时，以强奸人数作为增加刑罚量的事实、强奸次数作为调节基准刑的量刑情节。至此，奸淫幼女型强奸罪依据2013年《量刑指导意见》和2017年《量刑指导意见》所可能判处的有期徒刑幅度，嫖宿幼女罪仍然可以实现，包括法定的最高15年有期徒刑；然而，其量刑起点却悄悄地变成了4年到7年，完全有可能超过嫖宿幼女罪。尽管根据1997年最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条，嫖宿幼女罪的法定刑力度仍然要重于奸淫幼女型强奸罪，但是，后者量刑起点的提升或许在一定程度上说明了作为司法者的最高人民法院在两罪适用上的倾向与偏好。如果这种倾向与偏好，在静态的文本对比层面尚不是那么强烈，那么，最高人民法院在《对十二届全国人大一次会议第3939号建议的答复》中向全国人大代表孙晓梅明确表示赞成废除嫖宿幼女罪的举动，则无疑是直接将其司法适用上的好恶公布于众。而且，最高人民法院的这种好恶，更直白地体现在2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条和第21条的规定：以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，以及对幼女负有特殊职责的人员与幼女发生性关系的，一律以强奸罪论处。这一绝对排斥嫖宿幼女罪适用的规定，无疑最大程度地减少了嫖宿幼女罪在司法适用上的可能性，使其几近虚设。

（三）刑事司法实践中嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的刑罚力度比较

嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪在刑事司法实践中实际刑罚力度的比较，更具有复杂性。

首先，具体犯罪之间在刑事司法实践中动态适用时的法定刑轻重比较，与其在刑法典和量刑指导意见等静态文本层面上的法定刑轻重比较，有着根本差异，即刑法典和量刑指导意见中得出的法定刑较轻或者较重的结论，在司法实践中有可能被证伪。1990年最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》将“法定刑”界定为根据被告人所犯罪行的轻重而应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度，具体而言：在所犯罪行的刑罚规定有数条或数款时，以罪行应当适用的条或款规定的量刑幅度作为法定刑；在同一条文有数个量刑幅度时，以罪行应当适用的量刑幅度作为法定刑；在只有单一的量刑幅度时，该量刑幅度即为法定刑。可见，事实上存在着一个刑事司法适用过程中的法定刑，此类法定刑的轻重比较并非简单地衡量各罪名之间法律文本上的法定最高刑高低，而是以罪行所应适用的条或者款所规定的量刑幅度的法定最高刑来比较。该电话答复的精神事实上继续延伸到1997年最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》之中，该解释第2条明确规定，某一犯罪只有一个法定刑幅度时，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；某一犯罪有两个以上的法定刑幅度时，此时的法定最高刑或者最低刑，则是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑！由此，我们可以得出结论，刑事司法实践中的法定最高刑或者最低刑较轻的判断，应当在罪刑相适应原则的指导下，用具体刑事个案的具体犯罪行为所应当适用的那个法定刑幅度的最高值或者最低值来衡量得出。例如，阮齐林教授认为，刑罚重不重，不能只看纸面，在司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。

其次，奸淫幼女型强奸罪中的死刑配置，按照刑法规定只能严格限定在奸淫幼女情节恶劣等5种法定的加重处罚情形，并且这种适用在刑罚理论上也不具有科学性。虽然许多学者甚至是普通民众原则上认可限制甚至是废除死刑，但具体的刑事案件，尤其是嫖宿幼女案件中频频出现的公职人员、富商等标签，往往像鞭子一样驱赶着他们向奸淫幼女型强奸罪及其配置的死刑靠拢。但是，一方面，根据《刑法》第48条和第49条，奸淫幼女型强奸罪中的死刑只能适用于罪行极其严重的情形，而且要受到死刑缓期执行制度的筛选和死刑适用对象的限制，在司法实践中多适用于强奸行为直接致人死亡的情形。另一方面，刑罚理论决定了对于性法益的保护不应当强调死刑的适用，甚至“幼女的性法益可以并且最多只能等于而不可能大于身体健康与生命权，因此，在死刑的适用上，并不具有不同于只有在造成生命丧失时才可以考虑死刑的特点。由于这个原理，在幼女性法益的法律保护标准中主张与强调死刑的作用，不仅是无效的，而且是不符合法学原理的”。此外，奸淫幼女型强奸罪中的无期徒刑配置，按照刑法规定同样被严格限制在奸淫幼女情节恶劣等5种法定的加重处罚情形，并且其适用的频率，相对于奸淫幼女型强奸罪的刑事案件数量，并不容乐观。

再次，刑事立法的初衷在于，奸淫幼女型强奸罪成立后，应当优先选择适用法定刑幅度排列在前的3年以上10年以下有期徒刑并从重处罚，而仅仅在具备特定的5种法定加重情节时才考虑适用排列在后的10年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑。绝大多数刑法分则罪名的法定刑幅度排列次序，都严格遵循着由轻至重的排序规则，而例外情形下的从重到轻排序就能够旗帜鲜明地反映出刑事立法者在刑罚幅度选择适用上的初衷与倾向。例如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪中，死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑这一较重的法定刑幅度就位于3年以上10年以下有期徒刑这一较轻的法定刑幅度之前，反映出立法者的初衷在于，构成故意杀人罪的应当首先考虑适用较重的法定刑予以处罚并且优先选择死刑、而后是无期徒刑或10年以上有期徒刑。同理，《刑法》第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪第2款、第3款和第4款罪对法定刑幅度的排列次序也是由重到轻。

最后，在嫖宿幼女行为出现致人重伤或者死亡情节时，有可能依据数罪并罚或想象竞合犯理论予以处理，对行为人判处的刑罚力度较之于嫖宿幼女罪的法定刑也会有明显提升。在嫖宿行为仅给幼女造成轻微伤或者轻伤的情形下，数罪并罚或者想象竞合犯并不存在适用空间，因为一方面，从刑法体系解释的角度，嫖宿幼女罪的起刑点高于强奸罪和故意伤害罪；另一方面，嫖宿幼女罪位于妨害社会管理秩序罪一章，通说认为其保护的法益不仅是良好的社会风尚，还包括幼女的身心健康权，这就决定了轻微伤或者轻伤的情形可以容纳在嫖宿幼女罪的行为构成之中。然而，在嫖宿行为造成幼女重伤或者死亡的情形下，嫖宿幼女罪的行为构成已经无法容纳，致人重伤或者死亡的结果就应当被另行评价为故意伤害罪（致人重伤或者死亡）、过失致人重伤罪或者故意杀人罪、过失致人死亡罪。在涉及故意伤害罪（致人重伤）、过失致人重伤罪或者故意杀人罪（情节较轻）、过失致人死亡罪的情形下，嫖宿幼女罪的刑罚力度通过《刑法》第69条规定的数罪并罚可能会达到25年有期徒刑；而在涉及故意伤害罪（致人死亡）或故意杀人罪（情节严重）的情形下，其刑罚力度则可能直接攀升至无期徒刑甚至是死刑!我们认为，这样的解释结论是符合刑法学原理的，在奸淫幼女型强奸罪的法定加重情节中，致使幼女重伤、死亡或者造成其他严重后果的情形，是立法者预先将奸淫幼女行为和故意杀人罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪和过失致人重伤罪数罪并罚并予以法定化的，可以视作一项注意性规定。此外，有观点认为，同种数罪原则上应当分别定罪实行并罚，如果按照这种理论将数个嫖宿幼女的行为实行数罪并罚，其刑罚力度同样会有明显提升，但同种数罪加重处罚的做法，目前仅限于强奸罪中的强奸妇女多人、抢劫罪中的抢劫多次等刑法明确规定的情形，而对于嫖宿幼女罪的适用则存有疑问。考虑到奸淫幼女型强奸罪法定刑幅度的排列次序和嫖宿幼女行为一般情形下并不会带来致人重伤、死亡或者其他严重结果等因素，嫖宿幼女罪5年到15年有期徒刑并处罚金的法定刑配置，已经能够满足该罪所要求的罪刑相适应和实现刑罚所要求的一般预防、特殊预防目的。

刑罚力度的轻重，可以从多个角度诠释，例如，在犯罪性质上大致可以得出涉及自由、身体和生命的犯罪要重于仅仅涉及财产的犯罪，在法定刑方面则可以根据法律文本的规定而得出某一犯罪较重的结论。然而，这些诠释和刑罚力度的轻重结论仅仅在抽象的意义上才是绝对正确的，具体到司法实践中的宣告刑和执行刑，这些结论可能并不是那么稳妥和可靠的。因此，奸淫幼女型强奸罪的刑罚力度并不像我们想象中的那样重，而嫖宿幼女罪的刑罚力度也并不像我们想象中的那样轻。而冷静下来思考，让民众极为热切地赞成废止嫖宿幼女罪的原因，很可能在于一系列嫖宿幼女案件中出现的公职人员和富人的身份，随之而来的司法不公的批评也只是一种报复性情绪的渲染和蔓延，实际上，民众真正关心的并非只是对嫖宿幼女行为的严惩，而是更宏大层面上的“反对腐败与特权”和“反对不公平与贫富不均”。

尽管我们认为嫖宿幼女罪废止之前的刑事司法实践，普遍存在着对其实行行为“嫖宿”的欠缺刑法体系解释思维的不当解读和对其刑罚力度轻重的重文本而轻实践的错误判断，但这并不意味着嫖宿幼女罪本身是一次完美无瑕的刑事立法例。相反，嫖宿幼女罪的司法适用情形表明，其刑事立法在不可动摇的刑法信条上存在着明显的错误，是其最终被废止的深层次原因；在立法程序的操作和立法用语的选择等技术层面的失误，则是其被奸淫幼女型强奸罪取代的导火索，这应当引起刑事立法机关的重视。

（一）嫖宿幼女罪在刑法信条上的偏差

1.嫖宿幼女行为犯罪化的核心在于刑法对幼女性法益的特别保护

决定嫖宿幼女行为应当犯罪化的核心因素，并不在于以原《治安管理处罚条例》为代表的行政法律规范所规制的嫖宿行为或卖淫嫖娼行为，而在于刑法对幼女性法益的特别保护。对幼女性法益的侵犯过程，往往会给幼女造成身体上和精神上的严重损害，而且这种损害有时甚至会达到损害生命的严重程度，因此，在刑法信条的意义上，与幼女性法益保护直接相关联的性权利，是人身权的组成部分！即，对幼女性法益的侵犯，根据刑法对幼女的特别保护需要，并不能视为对幼女由于年龄、智力等因素而原来就不存在的性自主权和性自由的侵害，而应当视为对幼女的健康权以及生命权的侵害。

基于此，在《刑法修正案（九）》之前，嫖宿幼女罪被放置于《刑法》分则部分第六章“妨害社会管理秩序罪”的第八节“组织、强迫、引诱、容留介绍卖淫罪”之中，并不符合立法的科学性与协调性原则。从刑法所确立的法益保护等级和保护体系来看，嫖宿幼女行为的刑法规制条款应当位于具有更高法益保护等级的《刑法》分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”之中。在这个意义上，无论是《刑法》第236条第2款“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的规定，还是《刑法修正案（九）》废止嫖宿幼女罪并将嫖宿幼女行为一律定性为强奸罪的做法，都明显地存在着将对性自主权和性自由的保护完全混同于对健康权和生命权的保护的严重弊端。最契合刑法信条的理想状态是，刑法应当基于幼女的特别保护需要以及奸淫幼女行为和普通强奸行为存在的质的差异而分别单独拟定罪名，具体而言，应将与奸淫幼女行为有关的独立罪名规定在普通强奸罪之后和猥亵儿童罪之前。当然，这一刑法信条上的变动，尚有待刑法理论研究的深化和刑事司法实践的进步。

此外，基于对幼女性法益的侵犯实质上是对幼女的健康权以及生命权的侵害以及嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪中的性交行为具有相同的实质，我们还应当认定，所有年满14周岁且具有相应刑事责任能力的未成年人，均能够实施嫖宿和奸淫幼女的行为并因而承担相应的刑事责任。这种解释结论，既符合《刑法》第17条第2款的规定，同时也契合全国人大常委会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字〔2002〕12号）中“是指具体犯罪行为而不是具体罪名”的立法解释主旨。

2.幼女在性行为上无法做出有效的同意

有学者从区分自愿进行性交易的“卖淫幼女”和“普通幼女”的角度出发，认为“从生活习性和社会观念上去评价，长期专门从事卖淫活动的幼女已具备与他人进行性交易的同意能力，因而其同意表示是有效的”。对此，我们不敢苟同，在刑法信条上，基于幼女的特殊身心特征，幼女并不具有完全的自由表达意志能力和自主实施行为能力，无法正确认识性行为的性质、意义和后果，因而根本不具备性的自我决定权和性自由，在事实上和法律上均无法做出有效的同意。

在中国法律体系下，未满14周岁的幼女被法律强制性地规定不具备在性交行为上的同意能力。根据《民法总则》的规定，不满8周岁的未成年人为无民事行为能力人，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，16周岁以上的未成年人且以自己的劳动收入为主要生活来源的才视为完全民事行为能力人，18周岁以上的自然人是完全民事行为能力人。因此，未满14周岁、最多只具有限制民事行为能力的幼女，在实施民事法律行为时尚且需要其法定代理人的代理或者同意、追认，当然无法在刑事法律语境中适格地行使具有更为重大意义的性交易处分权，否则就违背了法律体系的逻辑统一性原理。同时，《刑法》第17条规定了刑事责任的年龄标准，基于未满14周岁的未成年人在认识能力和行为能力方面的不健全、不成熟而绝对地不承担任何刑事责任，如果对实质上仍属认识能力和行为能力具体表现形式的幼女性支配权利事项上另行采取一种所谓的基于生活习性和社会观念的同意标准，则可能会招致刑法标准并不统一的双重路线批评。我们当然地不能够从嫖宿幼女罪中武断地做出推定，认为在事实层面上既然有人嫖宿幼女并且幼女能够被嫖宿，那么，在法律层面上幼女就能够实施卖淫行为，从而当然地具有性自决权和性自由。这正像我们当然地不能够从《刑法》第244条之一确立的雇用童工从事危重劳动罪中武断地推定，既然在事实上有人雇用童工从事危重劳动而且童工能够被雇用，那么童工自然就能够从事危重劳动从而具有从事危重劳动的劳动权。此类推定明显地忽略了刑法理论中事实与规范之间的巨大差别，进而错误地在同一个维度上将事实与规范等同替换。

在国际社会评价体系中，幼女也一律被强制认定为不具备实施性行为的同意能力，卖淫儿童从来都是纯粹的受害人和纯粹的权利受损者。联合国大会1989年第44/25号决议通过并于1990年生效的《儿童权利公约》第34条规定，缔约国要保护儿童免遭一切形式的“色情剥削和性侵犯之害”，应采取一切适当的国家、双边和多边措施防止“引诱或强迫”儿童从事任何非法的性活动、“利用”儿童卖淫或从事其他非法的性行为、“利用”儿童进行淫秽性表演和充当淫秽题材。联合国大会2000年决议通过的《<儿童权利公约>关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》，也将儿童卖淫情形界定为出于谋取报酬或任何其他形式的考虑而在性活动中“利用”儿童。显然，国际社会对儿童卖淫的关注重点历来都是强调“利用”“剥削”“引诱或强迫”，儿童是一种典型的性侵犯的被害人，而根本没有提及儿童具有同意卖淫的能力。也正是在这个意义上，“对幼女性法益的侵犯不能等同于对性自决权的侵犯，因此，世界各国在现代刑法中，普遍把对幼女的性侵犯单独规定为一种犯罪”。

3.男女幼童在性法益上应当获得同等级别的刑法严密保护

在刑法信条的层面，任何幼童的性法益都应当得到刑法同样严密的、高等级的特别保护，而不应当区分男女幼童并给予相应的差别对待和不同力度的保护。因此，1997年《刑法》设立的嫖宿幼女罪仅仅将幼女作为法益保护对象，而忽视男童同样是值得保护的特殊人群的做法，凸显了在刑法信条上的明显偏差。

基于性别差异而导致刑法提供不同等级的保护的刑事立法现象，在中国法律体系中并不罕见。例如，《刑法》第236条规定的强奸罪的法益保护对象范围仅仅局限于妇女和幼女，而天然地排斥任何年龄的男性。强制猥亵、侮辱妇女罪的法益保护对象也严格限制在女性，并未对14周岁以上的男性提供相同等级的保护，而只是在猥亵儿童的情形下才对男童提供与女童相同的刑法保护力度；这一情形，在《刑法修正案（九）》将该罪名修改为《刑法》第237条第1款和第2款规定的强制猥亵、侮辱罪才得到改观，但仍然存在着强制侮辱罪的法益保护对象只能是妇女的弊端。而从历史和事实的角度来看，娈童行为的侵害对象历来都包括男童和女童，我国至迟在清朝就已经开始不分性别地对男女幼童的性法益提供同等保护的实践：“恶徒伙众，将良人子弟抢去，强行鸡奸者，无论曾否杀人，仍照光棍例，为首者，拟斩立决，为从若同奸者，俱拟绞监候；余犯改发云、贵、两广烟瘴地区充军。”

同样值得注意的是，《刑法修正案（九）》将嫖宿幼女行为一律定性为强奸罪，从而在理论上有可能受到无期徒刑和死刑的严厉处罚；而在嫖宿行为的对象是男童时，如果严格遵循罪刑法定原则，似乎只能根据《刑法》第237条第3款规定的猥亵儿童罪进行定罪处罚，与之相应的刑罚幅度为5年以下有期徒刑或者拘役，在具有聚众、在公共场所当众实施或者有其他恶劣情节的为5年到15年有期徒刑。同样受到刑法的管辖和保护，仅仅由于性别不同，未满14周岁的男童和女童受到的刑法保护力度竟然有如此巨大的落差，这恐怕直接违背了联合国《儿童权利公约》第2条规定的“不歧视”原则，而中国早在1991年就无任何保留地批准了该公约并且承担就该公约及《<儿童权利公约>关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》的执行情况提交报告的义务。就世界范围内而言，一些国家的刑法典在规定性犯罪的侵害对象时已经不再考虑男女的性别差异，而提供同等的保护力度。例如，《法国刑法典》第222-223条和《意大利刑法》第519条均使用了不包含性别因素的“他人”来规定强奸罪的犯罪构成。

4.起刑点的高低与法律的保护等级成反比

起刑点的确定，意味着在以刑事处罚为标志的刑法保护和以民事或者行政处罚为标志的非刑事法律保护之间划定界限，就具体犯罪而言，其起刑点高低往往与法律所提供的保护等级成反向比例关系，起刑点越高，法律的保护等级就相对越低；起刑点越低，法律的保护等级反倒相对较高。因此，提高中国刑事法律对人身权的保护等级和水平，降低起刑点才是正确的改革方向。维持或者提高针对人身权利犯罪的起刑点，意味着减轻和免除了国家在保护人身权利方面应当承担起的法定职责，同时提高和加重了个人与社会在保护人身权利事项上的负担，在这种理念下建立的制度，通常“难以使我国对人身权的保护达到国际人权法律文件所要求的标准，是一种经常无效的、过时的、不经济的、缺乏合理性的、容易产生腐败的和基于落后观念的制度”；降低起刑点则符合基本人权绝对不容侵犯的正义理念，符合国际人权法对人权保护的标准，甚至国际人权法也并不反对使用刑法来保护轻微的人身权，这不仅不违反保护人权的国际标准，还是当今世界经济发达地区的普遍做法。

以此反观嫖宿幼女罪的刑罚配置情况，其法定最低刑是５年有期徒刑，如此之高的起刑点设置在整部刑法典中都殊为罕见。梳理刑法规定的400多个具体罪名，只有背叛国家罪、劫持航空器罪和为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪等3个罪名的起刑点为10年有期徒刑，高于嫖宿幼女罪；劫持船只、汽车罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪，引诱幼女卖淫罪等6个罪名的起刑点为5年有期徒刑，持平嫖宿幼女罪；甚至故意杀人罪、强奸罪和抢劫罪等一些典型的严重暴力犯罪的起刑点才设置为3年有期徒刑，低于嫖宿幼女罪。从这个视角来看，嫖宿幼女罪无疑是刑法罪名体系中最为严厉的罪名之一，立法增设该罪名本就是为了严厉打击嫖宿幼女的行为。

但遗憾的是，起刑点设置过高所带来的法律保护等级偏低的问题，嫖宿幼女罪同样无法避免。在刑法体系解释的视域中，也正是基于嫖宿幼女罪的起刑点偏高，我们才不得不在维护刑法体系协调的理念下将嫖宿行为限缩性地解读为仅指代自然意义上的性交行为，并且认为缥宿行为可以容纳以轻伤为限度的暴力、胁迫等强制性手段。而同样基于嫖宿幼女罪起刑点偏高的问题，立法机关“将社会中实际存在的幼女较早熟、嫖客不知情情形下与幼女发生性关系一律定性为嫖宿幼女罪”的观点，是否违背刑法的主客观相统一原则和罪刑均衡原则，也存有较大的争议。

（二）嫖宿幼女罪在刑事立法上的失当

嫖宿幼女罪的刑事立法在刑法信条方面存在的诸多舛误，具体表现为以下两个方面：

1.立法用语不当

对刑事立法语言的选择，应当特别注意保证罪名及其条文的表述尽量采用客观、中性、不易引起偏见和误解的词语，而避免采用富含褒贬、渲染或者感情色彩的表述。例如，《刑法》第423条规定的投降罪所采用的在战场上“贪生怕死”的表述就值得商榷，因为它更容易激发人们对此类行为强烈的贬损和鄙视心理，甚至在严重的情形下导致未审先判。嫖宿幼女罪的刑事立法同样存在着用语不当的问题。在日常生活中，嫖娼与卖淫是一对具有相伴而生的密切联系的词语，嫖娼行为和卖淫行为则是如同行贿行为和受贿行为那样典型的对向性行为，嫖宿幼女罪中“嫖宿”一词的采用以及与之相对应的“卖淫”“嫖娼”都饱含有强烈的道德谴责意味，给幼女贴上了“卖淫女”的标签，使其背负沉痛而无法摆脱的“污名化”效应。因为，在中国20世纪50年代的禁娼运动中，卖淫者在国家政策层面被定性为（旧）社会制度的牺牲者和受害者，但改革开放后的禁娼运动则将卖淫者在政策和法律中定性为（新）社会秩序的扰乱者和公共健康的破坏者，由解放拯救的对象转变为惩罚改造的对象。

此外，“嫖宿”一词在日常生活中、一般法律层面和刑事法律层面上并非天然地具有相同的含义，而是存在着自然意义上的性交行为，口淫、手淫、鸡奸等类似性交行为和猥亵行为等不同的内涵和外延，刑事立法在未明确“嫖宿”具体含义的情形下将其写入刑法典，无疑是一种较为轻率和不负责任的做法。而且，值得注意的是，刑事立法追求使幼女与“卖淫”“嫖娼”等字眼的分离来达到避免污名化的立法意图，单单通过《刑法修正案（九）》废止嫖宿幼女罪是无法完成的。因为，一方面，《刑法》第358条第2款包含有“组织、强迫未成年人卖淫”的表述，第359条第2款也毫无变动地保留了“引诱不满十四周岁的幼女卖淫”的规定，幼女在刑事法律文本层面仍然能够以被组织、被强迫和被引诱的形式与“卖淫”“嫖娼”联系在一起；另一方面，现行《刑法》第360条也仍然保留有“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼”的规定，此时，尽管依据刑法相关规定未满14周岁的幼女并不用承担相应的刑事责任，但在事实层面上，幼女仍然能够以患有严重性病时在卖淫场所为获取相应利益而与嫖客发生性行为的形式，与“卖淫”“嫖娼”联系在一起。

2.立法程序过急

按照《宪法》和《立法法》的规定，制定和修改《刑法》的权力由全国人大享有；在全国人大闭会期间，全国人大常委会仅仅在不得同刑法基本原则相抵触的前提下，才享有部分的补充和修改权力。因此，关于嫖宿幼女罪的设立和废止的刑事立法过程，是十分慎重的，一般都需要经过立法机关的三次审议，以充分保证其立改废程序经过民主商讨和表决。

观察嫖宿幼女罪的设立与废止过程，我们可以发现，立法机关对立法进度的把控不当和立法程序的操之过急。例如，根据刑事立法公开资料，嫖宿幼女行为，在1996年刑法修正工作启动直至8月初和12月中旬的各版刑法修订草案中，均沿袭之前的法律规定按照强奸罪论处，而仅有用语上的微调；甚至是在1997年3月1日第八届全国人大第五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女行为仍未独立成罪；但在短短的12天后，情形就出现极大的变化，大会主席团迅速于3月13日表决通过将嫖宿幼女独立成罪的刑法草案，并于14日提交全国人大正式审议通过。令人不无纳罕的是，嫖宿幼女罪的废止，同样出现了临时翻转的情形：2014年10月底，第十二届全国人大常委会第十一次会议审议《刑法修正案（九）》草案一次审议稿，争议的焦点议题中并不包括嫖宿幼女罪的废止问题；同年11月4日至12月 3日，中国人大网公布刑法修正草案，面向社会公开征求意见，在此基础上形成的《刑法修正案（九）》草案二次审议稿，于2015年6月24日提交第十二届全国人大常委会第十五次会议审议，期间，时任全国人大常委会副委员长、全国妇联主席的沈跃跃和时任全国人大内务司法委主任的马馼等多人建议废除嫖宿幼女罪并将其按照强奸罪论处且从重处罚；2015年7月6日至8月5日，中国人大网公布刑法修正草案以公开征求意见，嫖宿幼女罪并未被删除；但此后，情形再次出现极大变化，《刑法修正案（九）》草案三次审议稿匆匆删除了嫖宿幼女罪，并于8月24日提交第十二届全国人大常委会第十六次会议审议，最终在5天后迅速表决通过。修正后的嫖宿幼女行为以强奸罪论，就刑罚严厉程度而言真正关系到自由甚至是生命的剥夺，立法机关应当尽量避免立法程序中存在的或者可能存在的匆忙性、偶然性和情绪化因素，以保证作为基本法律的刑事立法修正的严肃性。

刑事法治的达成离不开民主和科学的刑事立法，《刑法修正案（九）》审议通过前先后历经两次全国范围内的公开征求意见，收集了专家、学者、委员、代表和民众的大量意见建议，在一定程度上实现了立法机关的民主性和科学性要求，但对嫖宿幼女罪的刑事立法程序，其科学性和民主性则有所欠缺。一方面，嫖宿幼女罪作为近年来民众极为关心的事项，在《刑法修正案（九）》草案的一审和二审过程中并没有机会得到代表们的充分讨论，而于三审时匆忙删除，民主性不足。另一方面，立法机关匆忙删除学界和社会之间分歧较为明显的嫖宿幼女罪，并非在联合司法机关、治安管理机关、专门的妇女儿童权益维护组织和相关专家学者等展开分析、研判，公布调研等相关资料，以及详细说明修改废的立法初衷的基础上做出，科学性较弱。自1997年《刑法》全面修正以来，截止2017年，我国立法机关在20年里通过了10部刑法修正案和1部单行刑法，立法动作频繁，在较好地满足社会发展和司法实践需要的同时，也应当特别注意立法程序的民主性和科学性要求，在实现与民意良性互动的同时也要保证科学标准的达成，避免操之过急。

（三）嫖宿幼女罪在刑事司法上的僭越

嫖宿幼女罪在刑事司法实践中存在着司法权僭越立法权和以刑量罪等不规范现象，是其被最终废止的重要促成因素。

1.司法权僭越立法权

刑事司法过程应当严格坚持和捍卫立法权与司法权的区分，坚决摒弃和排斥司法权对立法权的僭越。对于全国人大代表废止嫖宿幼女罪的建议，作为立法机关专门工作委员会的全国人大常委会法工委认为，废止嫖宿幼女罪并按照强奸罪论处可能并不利于解决问题，该罪的主要问题是执法环节中法律适用错误，导致本应定性为强奸罪的案件却被认定为嫖宿幼女罪，因此应当明确法律适用界限、加强法律监督和保证严格执法。但是，作为司法机关的最高人民法院却公开表明完全赞成废止嫖宿幼女罪的立场，公开表达与社会各界共同推动废止嫖宿幼女罪的意愿，并且通过联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》最大限度地压缩嫖宿幼女罪的适用空间，无疑是通过司法权的运用充分表明其在嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪之间司法适用上的倾向与偏好，实质上是以司法权的不规范行使架空了立法权，形成了对立法权的“逼宫”效应，实现了对立法权的僭越。

确认立法权高于司法权以及刑事立法权和刑事司法权应当加以区分，在中国追求刑事法治的过程中具有极为重要的意义，是维护和保障刑事法治的基本前提。因为，“司法、立法、行政这三种权力必须分开，而不能，不应该彼此合并……如果立法权和司法权集于一身，法官就是立法者。”最高人民法院一方面将废止嫖宿幼女罪视作立法机关的立法问题，另一方面却以虚置、不适用嫖宿幼女罪和主张奸淫幼女型强奸罪的实际司法实践来搁置立法机关制定的嫖宿幼女罪法条，实质上是强势地摆脱了立法权的约束，混淆了司法权与立法权的区分，是我们在未来的刑事司法实践中应当坚决予以警惕和反省的。

2.以刑定罪替代以罪量刑

科学的定罪过程，应当在综合考察案件事实的基础上，首先提炼和发现其中可能存在的行为构成模型，接着与刑法典所规定的具体犯罪构成相互印证并适用最为契合的具体罪名予以定性，最后根据刑法条款的规定启动量刑工作。对《刑法修正案（九）》生效之前的嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的司法适用问题，我们同样应当先提炼和发现案件事实中可能蕴含的行为构成模型，然后才能确定选择奸淫幼女型强奸罪还是嫖宿幼女罪来正确定性和准确量刑；而不应当倒因为果地先去比较、衡量嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪的法定刑轻重，然后再决定去适用何种罪名。遗憾的是，在“贵州习水嫖宿幼女案”中，习水县公诉机关负责人在接受媒体采访时表示，之所以适用嫖宿幼女罪而非奸淫幼女型强奸罪，最主要的是考虑到“更严厉地打击违法犯罪”，而竟然不是嫖宿幼女罪更符合案件的事实情况；也正是这种以刑定罪替代以罪量刑的错误立场，才导致该案在公诉和审判环节时的一波三折。

值得注意的是，放弃以罪量刑的正确立场而追求以刑定罪的重刑主义，无论在理论上还是在实践中，都是一种极不明智的做法。一方面，在理论上，承受刑罚的犯罪人必然具有一个痛苦的临界点，超过这个临界点的刑罚就不再继续有效，并且，刑罚的真正威慑力并不在于其严厉性而是在于其不可避免性。另一方面，在实践中，单纯追求重刑可能会导致其他更为严重的后果。例如，研究表明，强奸者受惩罚的严厉程度和概率增加会导致他们的反应增加，在强奸和谋杀的惩罚差别越小时，杀死受害者的损失就越少而相应地消灭这一不利的关键证人的收益就越大，这也是英国根据普通法指控作为死罪的强奸罪一直都遭遇的麻烦。

刑法本来就不是一部对所有类型的法益进行面面俱到保护的法律，刑法保护的残缺性、选择性和碎片化也正是其区别于其他法律尤其是民事法律的重要特征，而这份残缺不全也正是对刑法作为“和平时期的战争手段”的先在限制。因此，在刑法典公布之后，无论是刑法理论研究者还是刑事司法工作人员，都必须接受刑法对法益保护的不完整和不全面特性，遏制“造法”冲动，在遵循立法原意的基础上尽可能善意地对所谓的漏洞进行合法、合理的解释，而在穷尽所有的解释手段仍然无法弥补刑法条文的重大缺陷时，我们才会义无返顾地及时启动修法程序。嫖宿幼女罪的设立和废止，能够作为一个生动的样本，使我们有机会在刑法体系解释的视域下对嫖宿行为和刑罚力度进行重新解读，从而向刑法理论界传递“法律不是被嘲笑的对象”和“善意地解释法律”的理念，向刑事立法机关输送立法程序操控得当和立法用语科学合理的理念，并向刑事司法机关重申立法权和司法权的区分以及定罪时严格遵循以罪量刑的理念。

我们应当为幼女的人身权利提供最高等级的保护，对任何性侵幼女的行为秉持零容忍原则，但对嫖宿幼女行为和奸淫幼女行为的有效规制，刑事法律的作用虽然极为重要，仍需其他法律以及社会政策的共同配合。例如，我们可以研究美国的1996年“梅根法案”（Megan’s Law），尝试公开具有性侵儿童前科的犯罪人信息并禁止其从事特定职业或进入特定区域，浙江省慈溪市检察院联合法院、公安和司法局发布的2016年《性侵害未成年人犯罪人员信息公开实施办法》即是一次大胆的尝试；可以考察北欧地区和英国、波兰、韩国等国关于“化学阉割”的理论与实践，探索运用药物治疗手段规制性侵幼女行为的有效途径。