江溯教授的论证结论是，“很显然，程序法的刑罚轻重标准表明：缓刑是一种无法独立于主刑存在的刑罚执行方式。因此，如果原判是3年有期徒刑加4年缓刑，改判3年有期徒刑，是加重刑罚；如果原判是3年有期徒刑加4年缓刑，改判2年有期徒刑，那么就不是加重而是减轻刑罚。”根据上述结论，在今后的刑事上诉案件中，受上诉不加刑原则的限制，第二审法院尽管不能撤销缓刑将“判三缓四”的判决变更为三年有期徒刑，但是，却可以心安理得地将“判三缓四”变更为两年有期徒刑（甚至是两年零十一个月）！？——这显然是违背常识的结论！
研读江溯教授的文章，其论证逻辑其实非常简单：“判断刑罚轻重的标准，既不是所谓正义的法感情，更不是被告人的感受，而是法律规范本身。”在现行法律制度下，无论是实体法还是程序法，“刑罚轻重是指主刑的轻重；如果主刑相同，那么刑罚轻重就取决于附加刑的轻重。一般认为，缓刑是刑罚执行方式，是附条件地不执行原判刑罚，它是依附于3年以下有期徒刑的，其本身不具有独立性，因此不能作为实体上判断刑罚轻重的标准。”
简言之，在刑罚轻重的判断中，因为刑罚执行方式“本身不具有独立性”，“不能作为实体上判断刑罚轻重的标准”，因此，只需考量主刑、附加刑即可，而根本毋庸考虑刑罚的执行方式方面的不同。——可是，刑罚执行方式对于刑罚轻重真的毫无影响么？刑罚执行方式“不能作为实体上判断刑罚轻重的标准”是否意味着在比较刑罚轻重时可以完全无视刑罚执行方式上的差异呢？
根据《刑法》关于刑罚执行方式的相关规定，我们似乎有理由认为，尽管刑罚执行方式离不开主刑，但是，刑罚执行方式却在实质意义上弱化了主刑的严厉程度。众所周知，根据《刑法》第48条规定，“判处死刑宣告缓期两年执行”虽然只是死刑执行方式的变更，却让死刑缓期两年执行与死刑立即执行具有了生与死的不同。
同样，根据《刑法》第72条规定，“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”适用缓刑，也绝对没有因为“刑法执行方式本身不具有独立性”而丧失其自身的独立法律功能。事实上，是否适用缓刑，不仅仅意味着（附条件的）自由与不自由的实质性差异（并因此在实质意义上弱化了监禁刑的严厉性），而且，在实体法效果上，也与实刑存在着不容忽视的不同：确实，诚如江溯教授所言，在缓刑考验期限内，如果被缓刑人违反了法定义务，则有可能会撤销缓刑而执行原判刑罚；但是，江溯教授却显然忽视了缓刑的另外一层法律效果，即根据《刑法》第76条规定，“缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行”。
事实上，“撤销缓刑执行原判刑罚”与“缓刑考验期满原判刑罚不再执行”是缓刑制度两个相辅相承的制度设置，其根本目的在于，通过这种“恩威并举”的制度设置，鼓励被缓刑人改过自新、重返社会。在此意义上，缓刑绝不仅仅意味着自由刑执行方式的不同，而且，鉴于其“附条件不执行原判刑罚”的法律效力，对被判刑人而言，还意味着一种不容忽视的重大法律利益：只要被缓刑人能够改过自信，原判的刑罚将不再执行；而且，缓刑期满再犯罪的，也不构成累犯。——根据最高人民法院、最高人民检察院《关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》（2020年1月20日起施行），“被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的‘刑罚执行完毕’的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。”
简言之，作为自由刑的一种特殊执行方式，缓刑虽然可能被撤销，但是，立法者之所以规定缓刑制度，却包含着以下制度期待：通过“撤销缓刑”的威慑与“不执行原刑罚”的利益，鼓励/激励被缓刑人积极改过自新、重新做人。就此而言，作为刑罚执行方式，缓刑固然“不能作为实体上判断刑罚轻重的标准”，但是，在刑罚轻重的判断中，完全无视是否适用缓刑的不同法律效果显然没有给予现行法应有的尊重。
我们承认，“刑罚的道德意义主要是通过主刑，而不是通过刑罚的执行方式或者刑罚附带后果来传达的！”但是，如果承认，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，只有符合《刑法》第72条、第74条规定的法定条件才可能适用“缓刑”，那么，我们就必须承认，作为刑罚执行方式的缓刑，同样蕴含着立法者对被判刑人改过自新的制度期待，而且，为了这种制度期待，立法者甚至赋予了缓刑制度一种阻断原判刑罚所承载道德主义的特殊法律效果：附条件地暂停执行原判刑罚，并在缓刑期满后，不再执行原判刑罚。换句话说，即便承认，刑罚的道德意义主要是通过主刑来传达的，但是，这并不意味着刑罚执行方式本身就不承载任何法律意义。否定刑罚执行方式对于刑罚道德主义的阻断效果，无异于否定了缓刑制度所承载的特殊法律功能。
法律的理性有自身的逻辑。但是，当法律逻辑的结论完全背离常识时，任何一个理性的人都会回头重新检查一遍自己的法律论证。诚如江溯教授所言，“无论是基于我们普通人的正义法感情，还是基于被告人的感受，都会理直气壮地认为：2年有期徒刑肯定比3年有期徒刑加4年缓刑更重啊。这好像是连傻子都能作出判断的问题！”——那么，为什么江溯教授的法律论证会得出完全背离常识的结论呢？很显然，其根本原因恰恰在于不适当地放逐了“是否适用缓刑”对刑罚轻重可能产生的法律影响。
那么，“判三缓四”与两年有期徒刑究竟孰轻孰重呢？在上诉不加刑原则语境下，这似乎并不是一个深奥的法学难题。拨开浮云，回归问题的本源：所谓“不加刑”，就是禁止将被告人置于更不利的刑事法处境。因此，在比较两种刑罚孰轻孰重时，我们不是在规范意义上讨论“放之四海皆准”的一般标准，而是在个案中就“两种量刑”何者对被告人更有利进行具体的比较与甄别。换句话说，孰轻孰重的判断，应当以裁判当时量刑的刑事法后果是否对被告人有利为判断标准。
具体而言，第一，比较两种量刑是否对被告人有利，只能立足于裁判当时，而与之后是否撤销缓刑、是否减刑假释、是否衍生其他法律后果无关（江溯教授关于“开除公职”的例子，究其实，乃定罪的衍生后果，而与量刑问题无关）。第二，有利于否的判断只能立足个案的具体情形，而与规范意义上的抽象判断无关。例如，在本案中，“判三缓四”与两年有期徒刑孰轻孰重的判断，明显有别于“被告人在一审判决前已经实际羁押了两年时间的”个案情形。
事实上，一旦置于具体案件之下，两种刑罚孰轻孰重、何者对被告人有利，真的是一个“连傻子都能作出判断的问题”——任何一个被告人，无论受教育程度如何，都会合乎理性地选择上诉或放弃上诉！
来源：中国法律评论
吴宏耀：中国政法大学教授
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