论刑事诉讼中私人违法获取证据的证据能力

随着国家政权逐渐掌控历史舞台，原先由私人自行承担的社会秩序协调、安全维护等重要工作被逐渐让渡给了力量强逾私人百万倍的国家机器，但这并非就是说公民的幸福与安定的生活全部由国家承担。事实上，“私人救济不仅是早期社会主导型的纠纷解决方式，也广泛存在于现代社会之中”，[1]私人[2]刑事调查、取证对保障社会安定亦功不可没。刑事案件真相的发现，有赖证据予以证明，而证据的收集主体为侦查及司法人员，其取证往往受限于法令规定或及时性及个人因素，例如令状取得等种种限制，排除证据或证据来不及采证即灭失，或警察个人搜查证据的懈怠，常会阻碍案件真实的发现，甚至使真相永远不可能被发现。由于犯罪行为本身具有隐秘性，私人基于切身利害关系，或对国家侦查机制的不够信任，也常有自行取证的行为，但这种行为常以不法方式进行，如强行进入民宅实施搜索扣押，将人予以拘禁，采取暴力、胁迫、欺诈、利诱等不正当方式及违法窃听、窃录等。私人通过这些方式取得的证据在诉讼中是否具有以及具有何种证据能力，是否适用证据排除规则，我国立法和司法解释都没有明确规定，实践中司法机关通常不予承认，但又语焉不详。2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第13条规定：“庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。”据此，辩方收集的证人的书面证言和被害人的书面陈述也被视为应当适用非法证据排除规则。然而，2012年《刑事诉讼法》第54条并没有明确辩方收集的证据能否适用非法证据排除规则。故此，如何降低，甚至消解立法与司法实践的错位，正确处理私人违法取证的证据能力，值得研究。

二、适当容忍私人违法获取证据兼具现实合理性和理论自洽性

（一）私人违法取证的现实合理性

1.私人违法取证具有客观必然性一方面，刑事犯罪本身具有偶然性及不可预测性。犯罪事实发生的时间、地点及方式均无从判断，而犯罪所留之痕迹，即证据，[3]也通常具有易灭失、不可回溯之特点。倘若刑事犯罪一旦发生，因其空间、场所、距离等客观因素和罪犯消除犯罪痕迹的主观因素所决定，任何可能发现、收集证据的行为都是至关重要的。私人或公民是社会生活区域的主体，因其主体数量庞大，生活空间广阔，故刑事犯罪区域极易与私人生活区域重合，罪犯极易与私人主体相遇。换句话说，私人是目击犯罪发生或发现犯罪痕迹的潜在的“天然”群体。正是基于犯罪发生的隐秘性、证据极易灭失和私人“天然目击证人”的特性，使得私人不可避免地会发生所谓的取证，甚至“违法取证”等行为。在司法实践中，因私人没有取证主体资格，更没有取证的程序意识，导致大多数的取证行为都是违法的，这就为探讨私人违法取证其证据能力提供了现实空间和需求的选择。另一方面，私人违法取证符合人性，不可避免。趋利避害乃人之本性，实施了犯罪的行为人总是倾向于隐藏自己，掩饰自己，采取各种可能的方法使自己免于被发现，免于被追究；司法机关在案发后开展的侦查活动不可避免地具有相对滞后性，严格的程序限制又必然使得这种侦查活动的效能具有相对局限性；各种各样的原因直接或者间接了解案件事实的人往往又可能基于特定的利害关系或者自我保护意识而不愿意提供相关证据或者向司法机关作证。在这样的情形下，为了保护自身的利益，同案件处理具有利害关系的人当然会采取行动进行私人取证，甚至私人违法取证，这是相关人员基于自身权利的必然选择，绝对否定这些证据，有违人性。

2.简单否定私人违法取证有违正义原则刑事司法的任务在于查明案件事实真相，正确适用法律，准确打击犯罪，保护无辜的人不受刑事追究。通过证据正确认定案件事实是司法的首要任务。生活实践告诉我们，司法机关依照法律程序收集证据，调查案件事实，天然具有某种内在不足。在私人违法所取得的证据被证明具有客观性，对认定案件事实具有关键作用的情况下，对其简单排除，将使得有罪的人受不到制裁。我们必须面对现实，作出选择。

（二）适当容忍私人违法取证的理论自洽性

1.有限私力救济是国家公力救济的补充救济指利益相关的当事人在自身权益遭受侵害时，因各类条件限制绕开国家正式法律程序，转向借助自发私人个体力量维护自己权益。[4]英国大哲学家约翰•洛克就指出：“自然状态下没有公力救济，只有私力救济。”[5]由于私力救济自身系高智能生物本能，在某些特殊情况下进行私力手段救济可以弥补国家公权力救济的不足。无论西方发达国家，还是中国，为解决国家治安力量的困境，大都认可了私人开设保安公司借私人力量维护社会治安，保护公民人身财产及安全。仅此一例，就可以看出私力救济有其自身的合理性和正当性。但出于多方面因素考虑，能够被国家承认的私力救济大多附有一定先决条件。主要包括：第一，不法侵害的紧迫性；第二，救济手段的适当性；第三，实施目的的救济性；第四，救济行为严格遵守法律规定。法律是社会保持有条不紊运作的关键基石。倘若私力救济行为本身违背了国家法律的明确规定，如私人拘禁、暗杀等，当然无法获得国家认可。[6]在私力救济理论领域内，私人违法取证之证据能力又是如何体现的呢？笔者认为可以从两个方面进行考察：一是私人在刑事诉讼中的调查、取证活动，即行为方式。主要是私人在判定正当利益诉求时不能通过国家公权力依法定程序运作获得有效维护或这类公权力的维护存有难以逾越的主客观障碍，具体表现为私人采取走访当事人、公开查阅各类资料、跟踪甚至窃听等无所不用的方式。手段行为方式违法并不必然导致该救济行为无效，要具体结合其取证的目的、手段及犯罪行为的恶劣程度。二是违法取得证据之可采性。私人救济的成果最终体现在证据是否能被司法机关所采纳，进而达到私人救济的效果。按照私力救济理论，私人违法取证获取的证据并不必然被排除，这里主要考虑利益权衡的问题，即违法侵权公民基本权利与刑事追诉所保护的社会利益和国家。基于此，私人救济理论就为私人违法取证方式及所获证据的采纳提供了理论支撑。

2.适当容忍私人违法取证是国家利益最大化的必然选择国家对私人违法取证所获取证据的态度面临多种冲突与矛盾，如实体公正与程序公正之间的价值选择，目的合法与手段违法之间的矛盾消解。从根本上讲，一个国家对于私人违法取证的肯定或者否定，体现了一个重大的价值判断、价值选择：否定和排除私人违法取证，可能会影响定案证据锁链的形成，尤其是私人取得的关键性证据，若一体排除私人不法取得证据，可能会影响到定案证据锁链的形成，影响到追诉的实效，进而阻碍实体真相的发现。但是，若允许私人违法所获取之证据进人法庭，而法院将该项证据作为认定案件事实之依据，则与程序正义的要求相悖，无异于国家司法机关间接鼓励私人以非法方式，甚至以侵害他人隐私权或以暴力方式收集证据，最终又损及刑事诉讼保障人权的价值目标。在实体正义和程序正义相冲突的情况下，如果坚持所谓绝对程序正义，完全否定私人非法取证，完全排除私人非法取得的证据，在极端的情形下，将可能出现有罪不能罚、无罪受追究的悲剧性局面，背离司法的价值，远离正义；如果坚持所谓绝对实体正义，完全肯定私人非法取证的证据能力，那么，私人取证的行为将失去界限，公民的自由和权利将失去保障，社会的稳定和秩序将失去基础，国家公权存在的合法性随之不复存在。因此，对私人非法取证行为，国家既不能完全肯定，也不能完全否定。对于私人非法获取证据的证据能力，必须基于国家利益最大化的考量，在以实体正义为基础，程序正义不至于受到根本破坏的情形下适当肯定。我们主张，一方面，必须坚持公诉案件侦查取证活动的国家垄断性，由法定的侦查机关依照法律程序进行。这既是良好秩序的基础，也是公民自由和权利保障的基本要求，是确定侦查取证行为主体的基本原则。另一方面，在极端的情形下，如果绝对否定和排除私人取证将会背离正义基本要求，背离国家利益最大化原则。私人取证，包括私人违法取证可以被有限承认，作为侦查机关取证的有益补充，这也是各国对于私人违法取证的通行做法。问题在于，国家承认私人违法取证证据能力的限度如何确定？

三、私人违法取证证据能力的域外经验及其启示

“任何科学理论都必须有明确的外延和边界，也就是要有明确的适用范围”，一项理论的研究者应当能够告诉后来者“该理论具有哪些局限性”，以及该理论在哪些场合适不适用。探讨私人违法取得之证据能力的前提是正确界定“私人”及“违法”的边界。

（一）“私人”之界定

1.其他国家关于“私人”的规定所谓私人取证是指“政府机构之外的个人收集证据行为”，[7]但是，形式上由个人进行的收集证据行为并非都属于私人取证。界定“私人”取证的关键是厘清与公权机关[8]取证之间的关系。[9]（1）在美国，私人搜查（search by private person)指政府机构之外的个人收集证据的行为。美国最高法院通过判决对“私人”的范围进行了界定，并非任何由私人进行的取证行为都属于“私人搜查”，私人在政府的命令或要求下进行搜查，警察在私人搜查之后超过原先私人搜查范围的检视行为，以及消防员、公立学校教师、住宅检查人员等警察以外的其他政府公职人员在履行职务过程中的取证行为都不属于私人搜查，要适用排除规则。[10]（2）在德国，对于私人，如被害人请的私人侦探，采取“禁止”，只要其无职务任务，不在禁止之列；但如果在询问中有侵犯人权的行为，如使用酷刑，或者该“私人”作为侦查机关的“工具”而行动，则构成证据使用之禁止。这里对私人的界定更强调是否具有职务行为。[11]（3）在日本，对于私人违法收集证据，从非法证据排除规则适用的根据来看，并不存在抑制侦查机关将来违法侦查问题，故没有必要排除。但是，当私人违法收集的证据如果作为侦查机关的一环，比如接受侦查机关的委托或私下有积极协助侦查机关的意愿时或者违法程度重大且无法容易取得的情况下，根据司法廉洁说的观点，即使用违法收集的证据是司法机关背叛了公民信赖。例外地可以成为非法证据排除规则适用的对象。[12]该文观点也是强调私人是否接受侦查机关委托，换言之，私人是否具有直接或者间接的职务行为。

2.其他国家关于“私人”规定的启示在我国，有的学者认为，在形式上，私人取证是由个人而非公权机关调查收集证据；在实质上，私人取证是个人本于自己的意思而进行的取证行为。私人受公权机关指示或授权而进行的取证，不属于私人取证的范畴。[13]还有的学者认为，刑事诉讼法上所谓的私人取证，指的是普通公民自行收集和提取案件证据，而未有官方身份参与其事。基于此，该文将“具官方身份者依职权而取证”“受官方指派或委托而取证”和“辩护人、诉讼代理人依法取证”排除在私人取证之列。[14]是否具有职务行为判定私人是我国学者基本一致的看法。借鉴国外相关规定精神，我们认为，关于“私人”认定，应当注意以下几点：（1）美国、德国、日本及我国学者对私人界定的共同内涵是“是否具有职务行为或任务”。《牛津当代百科大辞典》关于“private”词义，包含七层含义，其中一层是“not holding public office or official position”，简言之，就是“无官职的、老百姓的”，在这里“私人”可以用“平民”对换。（2）从非法证据排除的反向角度比较，非法证据排除规则是约束公权力违法取证行为，并不适用私人取证，且非法证据排除国际公认目的都是在于威慑，即通过排除证据这种惩罚手段预防将来的法律实施官员的违法行为，而法律实施官员违法源泉来自职权。私人是相对于有公职权的官员而言，一旦私人取证受公权机关指示或授权，就进人职权取证范围，随之而来的也就适用非法证据排除规则。所以，基于上述两点分析判断，实质上是否具有职权行为成为界定“私人”的核心。（3）纪委取证、行政机关收集证据的行为是否属于履行上述“职务行为”呢？在我国这是个客观且普遍存在的问题，如纪委普遍先于司法机关介人职务犯罪、贪污、受贿案件，在交通肇事案件中，由交通管理部门通过对交通事故勘验等手段作出的交通责任事故认定书，直接被司法机关作为认定其有罪及责任大小的依据。如果纪委、行政机关在取证过程中采用暴力、威胁等手段，无论从法理角度，还是从规范角度，都是被禁止的，因其具有国家工作人员的身份，必须要依法行事，进而其所获得证据也必被排除，从更广义的非法证据排除的视角来看，也是起到威慑作用，预防其将来的违法行为。基于此，笔者认为，这里的职权行为，结合我国国情，应当是指《刑法》第93条国家工作人员[15]行使职权的行为。故此，综上所述，对“私人”的理解应从正面和反面两个层次把握。其一，正面界定。私人，可称平民，是指无官职、基于自己个人意思的老百姓。其二，反面排除。具有以下情形应当予以排除：一是国家工作人员利用职权取证的行为；二是接受官方指派或委托取证的行为。

（二）私人“违法”之界定

1.其他国家关于“违法”的规定私人违法取证关键在于“违法”取证之界定，只有在判定是否违法，才会涉及是否具有证据能力及是否需要排除的问题。因各国立法鲜有直接规定，主要体现在司法实践适用当中，无论是以美国为代表的英美法系国家，还是以德国为代表的大陆法系国家，都强调宪法性权利至上，其也配置宪法法院及违宪审查等诉讼程序，故其在私人违法取证方面也表现出违宪的浓厚色彩。（1）美国。非法证据排除规则在国外确立的法律依据通常是宪法，或者说“违法”二字主要是指违反宪法。[16]在1914年，美国联邦最高法院通过审理威克思诉美国案在刑事司法中确立了非法证据排除规则。自该案件起，美国联邦最高法院要求联邦各级法院在审理案件中排除非法取得证据，主要依据联邦侦查人员在侦查过程中违反宪法第四修正案[17]的规定所取得的证据[18]，当然也包括宪法第五、第六修正案。同样，私人之“违法”在美国理解也主要是指宪法第四、第五、第六修正案。（2）意大利。意大利《刑事诉讼法典》第192条第1款规定，在违反法律禁令的情况下获取的证据不得加以使用。这是非法证据排除的直接规定。对此条规定的证据范围，意大利理论界和司法实践中都认同非法证据具体包括三种情形：一是违反程序性规定所获取的证据；二是所获取的证据违反刑事实体法的规定；三是违反了宪法所保护的权利或利益所获取的证据。即对违反宪法、刑法及刑事诉讼法规定的非法取证行为、方式所获取的证据，都属于非法证据，应当予以排除。基于文献和资料的限制，关于意大利私人不法或违法取证的案例却鲜有提及，但笔者结合《欧洲人权与基本自由保障公约》（以下简称《欧洲人权公约》）[19]和意大利宪法的人权保障规定及关于非法证据排除规则中“违法”界定的模式，可以合理地推想意大利关于私人“违法”界定之倾向。《欧洲人权公约》第3条规定，不得对任何人施以酷刑或者使其受到非人道的或者是侮辱性的待遇或者惩罚。第8条第1款规定，人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。上述规定，虽然立法本意可能更注重约束公权力机构的行为，但其条文本身并未作私人与公共机构之分，可见私人具有成为其法条适用主体法律空间。换言之，在刑事诉讼中，私人也可能成为通过侵犯他人私生活权获取证据的主体，因《欧洲人权公约》的指导和约束作用，意大利等欧洲成员国在立法层面不得不将其纳人考量的问题。意大利《宪法》第13条是“对人身自由的保护”、第14条是“对住所的保护”、第15条是“对隐私和通信自由的保护”，皆从公民的基本个人权利保护角度出发，不仅与《欧洲人权公约》精神和内容相一致，且对刑事诉讼法典和刑法具有强烈的指导和约束力。具体到非法获取证据层面，所约束的不仅是公权力机构，还有私人群体。结合意大利在“非法证据排除规则”立法和司法实践模式，其私人违法也必将涉及二种情形：一是违反程序法；二是违反刑法；三是违反宪法。（3）德国。德国证据禁止制度的一大特点在于将国家机关取证行为的规范和法官在审判中裁判的证据能力的规范予以区分[20]，包括证据取得之禁止和证据使用之禁止，“证据取得禁止仅约束国家机关取证，私人取证既不遵守，也不会违反”[21]。在德国，刑事证据禁止理论的最高法律依据正是德国《基本法》，《基本法》同样为私人违法取得之证据在司法实践中的具体适用提供依据，如该法第1条和第2条规定了公民的基本权利。第1条第1款申明人的尊严不可侵犯，国家权力要尊重和保护人的尊严；第2条认为人人享有个性自由发展的权利，但不得侵害他人权利，不得违反宪法秩序或道德规范。人人享有生命和身体不受侵犯的权利。人身自由不可侵犯。因德国与意大利同属欧陆国家，且受《欧洲人权公约》约束，两者在立法和司法实践都有很大相似度，所以不再赘述。

2.其他国家关于“违法”规定之启示综合其他国家和我国学者观点[22]，关于违法的认定持不同观点者主要分为两大阵营：一是违反程序法、刑法、行政法或宪法，即形式违法；二是侵权性标准，即私人不法取证虽形式表现为一种破坏法秩序的行为，但本质是一种侵权行为，是对被取证人合法权益的侵害。可以说两种操作标准都有其理论根据，是同一个问题的一体两面，其行为上违法，所侵犯的必定是法律所赋予的权利。采用何种标准，最根本的是取决于这种划分所意图达到的目的。划分的目的不同，所采用的标准自然也就不同。那么哪一种标准更容易实现私人违法取证之证据能力之解决呢？笔者现阶段更倾向于形式标准，原因在于所谓标准是指衡量事务的准则，标准是外在的，具有可操作性，形式标准相对于侵权性标准更易操作实现。笔者认为，排除证据是查明案件事实的阻碍，所以讨论私人“违法”范围不宜过宽，应近限于程序法，否则不仅会造成适用法律的混乱，更甚者带来的是对非法证据排除问题的规避。结合2012年刑事诉讼法首次确立了非法证据排除规则，有利于我国刑事诉讼法非法证据排除体系化、结构化的构建，而调查取证本身也属于程序活动，将私人“违法”取证问题纳人刑事诉讼法的调整范围是应有之义。

（三）其他国家关于“私人不法取证证据能力”的理论和实践

1.美国“不应排除为原则，排除为例外”在美国，非法证据排除规则并不适用私人违法取证问题。美国联邦最高法院在1921年的Burdeau. McDowell案中第一次遇到了这个问题。该案的被告人是一家公司的经理人，公司派人以强制手段在被告人办公室获取文件并将文件作为证据交给警方，被告人主张这些文件为失窃之“赃物”，法院不得将其作为证据，并要求返还。在该案中，虽然违法获取之证据的行为与政府机关及人员并没有任何因果关系，但法院仍认为该证据不能作为定案根据，其理由是：政府不得使用“赃物”。而最高法院则认为，该案因其主体不适格并不适用非法证据排除法则，私人非法取得的证据亦不应被排除。最高法院对此的解释是：“联邦政府官员与违法扣押或者由此所得的信息毫无关系，他们在财产被扣押后几个月后才知道此信息。第四修正案保护公民不受非法的搜查和扣押，正如先前判例所示，这种保护适用于政府的行为。它的起源和历史清楚地表明，修正案的目的在于抑制主权行为，而非限制其他非政府机构的行为。”对于一个私人个体取走了另一个私人个体的财产的情形，法官这样说:“根据本案表明的情形，我们假定上诉人毫无疑问有权对非法且错误地拿走其私人财产的那些人获得救济，但是这不是我们现在关心的问题。”[23]随后，美国最高法院对私人违法取证之证据可采性一般采用不排除的做法。例如，合众国诉安德鲁斯案[24]和库利奇诉新汉姆普郡案[25]。笔者认为，刑事诉讼法上的“非法证据排除法则”，是指将具有证明力的证据，因取得程序之违法，而予以排除的法则，侦查机关违法侦查取证适用“证据排除原则”其主要目的在于抑制违法侦查和滥用国家权力侵害被追诉人权利。但这与私人基于私人地位违法获取证据的同时侵害其他私个体权利应当予以区分。而且私人违法获取证据极具偶然性，不会出现群体效应现象；当违法取证发生侵权之时，受害方可以通过诉讼的方式请求民事赔偿，如果违反刑法，还会承担刑事责任。故此根本没有必要借助证据排除法则的方式将证据加以排除，也能起到威慑私人违法取证的行为。侦查机关违法调查取证与私人违法取证，两者是完全不同的取证样态，其所取得的证据排除与否，理论基础及处理方式不可一视同仁，所以原则上无证据排除原则的适用。但只有私人故意对被告人使用暴力、刑讯等方式，而取得被告人供述或证人证言，因违背任意性原则，破坏的证言或被告人供述的原生性，基于防止冤假错案这一刑事最高诉讼价值，应例外排除证据之证据能力。故此，美国的不应排除说亦具有合理之处，但其最易受到批评的是：对私人违法取得之证据原则不排除，似有纵容私人违法取证之嫌，不利于维护司法的正洁性。

2.德国“三阶理论”和“权衡理论”《德国刑事诉讼法典》没有专门针对私人违法取得证据的可采信的规定，相关的规则主要来自德国联邦最高法院的判例。下述德国两则著名的案例一秘密录音带案和日记案。案例1：秘密录音带案发生于1960年，被告人是另一起强奸案中被害人的代理律师，在与强奸案被告人女友进行私下协商的时候，这位女友秘密录下两人之间的谈话，并把录音带交给了警方。这名代理律师被指控引诱其客户作伪证。初审法院排除了这盘录音带作为证据，并判决被告人无罪，检察机关提出上诉。联邦最高法院认为，无论这盘录音带是被用来证明被告人犯强奸罪，还是用来指控其代理律师伪证罪，都不应该被采纳为定案根据，自由自主地决定自己个性的权利已被接纳为法律秩序的基本价值，个人语言表述上所享有的权利属于上述人性尊严的一种，在未征得说话者同意的前提下进行秘密录音就是侵犯了说话者的个性秘密领域。如果法院采纳该秘密录音将对被告人的人性尊严再次造成伤害。本案德国联邦最高法院认为，私人在被告不知情的情况下，违法秘密录制的留声物，公权力机关不得使用，因为单是使用该证据的行为，就足以对人性尊严造成另一次新的伤害。[26]案例2:日记案中，被告人（男）因涉嫌杀害某女，被检察官以杀人罪提起公诉。法院审理中被告人否认杀人罪行，侦查程序中，检警曾依合法的搜索票而搜索被告人住宅，并在其同意之下，扣押其日记。该日记中，被告人对自我的人格特质，有深人之剖析；长期以来，被告人一直无法与女性建立良好的互动关系，因此看到踽踽独行的妇女时，往往具有自我难以遏制的强烈攻击倾向。审理程序中，事实审法院不顾辩护人强烈反对，调查并朗读该日记之内容，随后采之为判决之基础，一方面对被告人为不利之认定，另一方面则对被告人为有利之认定（被告人有心理疾病，因此无完全的责任能力）。案件经上诉最高法院，该院认为，由于犯罪重大，因此权衡之下，人格权保护退居次位。本案辩护人以判决违宪为由，提起宪法诉愿，联邦宪法法院则援引该院先前之判例，以三阶理论为审查基准，一方面，确认隐私权之保护，有所谓绝对的领域，在该领域之内，可完全不受国家侵犯；另一方面，该院结论认为系争日记中记载的内容并非绝对保护之隐私领域，因此认为最高法院的裁判并未违宪。[27]两个案例都共同指向德国著名的“三阶理论”，所谓的“三阶理论”是指：一是公民私人生活的外部范围，亦可称作社会关系领域，涉及该部分的证据材料一般可以任意使用，公民在该领域不享有特别的保护；二是单纯的私人领域，属于三阶理论的中间领域，与个人隐私保护有间接关系之证据，国家虽然必须保护，但不具绝对性，即需要权衡国家追诉利益和个人基本权利保护；三是隐私领域，此乃个人得以绝对对抗国家一切基本权侵犯之核心隐私领域，一旦某证据被评为属于这个核心领域，则绝对禁止调查与使用，法院无权衡量国家追诉利益与个人基本权保护之余地。根据“三阶理论”分析案例1和案例2。在案例1中，德国联邦最高法院认为因其侵犯个性领域中的人性尊严，将该录音证据予以排除，结合“三阶理论”，即侵犯了第三个级别的核心隐私领域；在案例2中，德国联邦宪法法院认为使用该日记内容，并非属于绝对保护的核心隐私领域，将其归属于第二级别的单纯隐私领域，通过利益权衡[28]，最终认为因犯罪重大，人格权应当退居其次，判定该行为并未违宪，换言之，将该日记内容作为定罪根据。然三阶理论中三阶之间的界限，无论是在理论学界，还是在立法层面，都模糊不清，尤其何为“绝对保护之隐私领域”，事实上，联邦宪法法院迄今为止也只是抽象承认其存在，但从未在具体个案中，以侵犯“绝对保护领域之隐私领域”为由，认定应禁止使用证据，真正的审查标准，恐怕也只是利益权衡。因其界限不清，司法实施起来也就非常困难，利益权衡较其他两阶法院相对比较容易把握裁量，故此在德国司法实践中，关于私人违法取得证据之可采性的判断标准主要依据就是利益权衡。

3.综合美国经验和德国经验的“控诉证据与辩方证据”理论在判定私人违法取得证据是否具有证据能力时，首先要区分一下该证据的类型，是控诉证据还是辩护证据。其主要观点指：对于辩护证据适用“美国的不应排除模式”，对于控诉证据适用“德国权衡原则”。[29]笔者认为，该种分类相对合理，但可能不符合现实需求，更不符合证据本身的性质。第一，同是私人违法取得证据，作为控方证据就不能使用，作为辩方证据却可以使用，既不利于被害方与被追诉方的利益权衡，也不利于案件事实真相的发现；第二，证据是用于证明案件事实的材料，是客观存在的，因是言词证据和实物证据区分所表现的程度不同，而控诉与辩方证据的区分无疑将主观因素倾斜性注人证据之中，这种主观性的分类机制导致不同适用的标准是否合理更值得怀疑。

四、我国刑事诉讼中私人违法获取证据的证据能力制度之构建

非法证据排除规则的目的并不是为了保护获取证据的真实性，也主要不是为了规范取证行为，而是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则的建立和适用过程中，实际上面临着一种权衡和选择：一方面是证据的证明价值；另一方面是取证手段的违法程度。只有当某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时，排除这一证据的使用才能实现人权保障的初衷。而如果某种证据的取证手段没有侵犯相关人的基本权利却排除该证据的使用，既不能实现犯罪控制的目的，也对人权保障没有意义。显然是得不偿失的。[30]笔者也重点分析了《联合国宪章》《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》及《禁止酷刑公约》与非法排除规则有关规定，其大致可分为两类：第一类是个人自由、家庭和住宅不受侵犯；第二类是不得对任何人进行刑讯逼供或强迫自证其罪。就第一类而言，如果在司法过程中违反这些规定，所取得的证据主要是物证和以这些物证为线索而得到的口供和证言，是否排除这些证据，联合国的文件没有明确规定，这需要各国根据国内的情况加以规定。第二类是刑讯逼供得到的口供承认认罪，联合国明确规定不能在诉讼中作为指控被告人或其他人的证据使用，但可以作为证明酷刑存在的证据。对私人违法取得证据之证据能力同样具有借鉴意义。那么该如何设置我国在私人违法取得证据之证据能力的适用标准呢？笔者认为，在“不应排除说”“利益权衡理论”及“控方证据与辩方证据”理论基础上，对具体情况具体分析，在解决中国私人违法取证之证据能力问题，考虑我国刑事立法的特性，即本土化，结合域外理论和实践做法及证据自身的客观性，建立分类机制（言词证据与实物证据），并从“手段+实质或本质”两个层面去把握，设定我国认定私人违法取证之证据能力的标准。

（一）我国刑事诉讼中私人违法取证之证据能力相关案例分析

笔者就当前针对私人违法取证之证据能力司法认定情况展开分析，以期构建符合中国司法生态的具体制度。案例1：2009年7月10日下午，广东电视台两名记者根据群众举报，对广州市地质调查院预警室主任刘某全出售虚假“广州市地质灾害应急点调查报告单”一事进行暗访。但暗访时，记者并没有找到暗访对象刘某全，而是经该院预警室副主任黄某民介绍，找到“能办此事”的该院质量审核部副部长罗某华。记者假借某公司的名义向罗某华提出购买报告单。经讨价还价，罗某华同意以2.5万元的价格出售一份报告单。7月13日下午，罗某华与黄某民随记者去番禺大石一正常山坡处。通过随意调查山体情况，罗、黄二人当即出具一份编造灾情、夸大险情的报告单，并现场收取记者给予的2.5万元。罗某华将其中的2500元分给黄某民，其余22500元占为己有。7月20日晚上，广东电视台报道了罗某华和黄某民出售报告单一事。随后，广州市人民检察院反贪局介人调查，并取走了记者暗访的资料，包括视频和报告单。2010年1月，广州市番禺区人民检察院对涉嫌受贿的被告人罗某华提起公诉，指控被告人受贿和滥用职权。[31]在此案一审法庭调查环节，被告人的辩护律师向法庭指出记者暗访所获取的资料不能成为证据，原因在于记者没有刑事调查取证的权力，僭越了公权力机关的刑事侦查权。最终广州市番禺区人民法院虽然就此案作出一审判决，判决被告人罗某华滥用职权罪，却直接称数名记者采访报道与本案有关的事实行为并非本案的证据，实际上直接排除了记者采访取得的证据，即音频、视频和报告单。该法院明显采纳辩护方的观点，认为记者暗访所获取证据并无证据能力理应排除。案例2:在“林某容留卖淫案”[32]判决书中指出：“辩护人提供证人华某的证言证实2014年7月3日晚上与林某等人一起在海边玩至12时许才离开，因证人华某不满十八周岁，是未成年人，辩护人取证时没有通知证人的法定代理人或者有关人员到场见证，其证言本院不予采信。”案例3:在“黄某某犯盗窃罪案”[33]中的判决书指出：“二审审理时，上诉人黄某某的辩护人提交新证据有：黄某某、陆某的《调查取证书》各一份、《合同转让协议书》复印件一份。本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十一条第二款之规定：辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。本案中，调查取证的辩护人廖某某并非律师，且其获取证据亦未经人民检察院或者人民法院的许可。再且，所调取的证据与案发时被害人陆某在侦查机关陈述碎石机是其以12000元购买等证据相互矛盾。综上，辩护人取证程序不符合法律规定，证据之间相互矛盾且不能排除合理怀疑，故辩护人提交的上述证据，本院不予采纳。”案例4:在“关某某犯受贿罪案”[34]判决书中指出：“二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，关某某向本院提交了检举材料二份，以证明其有立功表现；关某某的辩护人秦厦向本院提交了其于2015年3月24日对刘某甲的电话录音资料，以证明关某某在星红砖瓦厂投过资及在购买通海口镇中心学校办公楼中出过资。关某某的检举材料经移交有关部门调查，其所检举的情况不属实。关某某的辩护人提交的电话录音资料，因内容不完整、含混不清，且辩护人取证方式违反法定程序，本院不予采信。”而案例2至案例4中，法院对具有调查取证权的辩护人从取证程序违法和证据内容失实两方面排除该证据，即证据不被采纳，言外之意私人取证违法并不一定导致该证据被排除，还需要结合证据是否真实、客观。综上案例可知，虽然当前我国刑事诉讼法对私人违法取得证据之证据能力没有明确规定，其司法案例中并不认同私人违法取证情形，但总体趋势是判定是否具有证据能力并非终点，其目的在于该证据最终能否被采纳。而且结合《刑事诉讼法》第54条非法证据排除原则之适用强调公权力机关不仅是取证违法，而是取证违法程度已经严重侵害宪法所赋予的人身权，且又分为实物证据和言词证据，其目的又是为了遏制滥用职权取证情形，对私人取证情形，如果只是单一违法取证就否认其证据能力，于案件事实真相发现有害无益，可能会因某些关键证据被否定而影响整个证据链条的形成。所以在刑事诉讼中判定私人违法获取证据的证据能力应结合当前的立法模式，从言词证据和实物证据分类及是否有利于案件真相发现等具体分析判断。

（二）我国刑事诉讼中私人违法获取证据的证据能力制度之构建

综上所述，我们主张将证据分为言词证据和实物证据，言词证据重在供述者供述的任意性和真实性，倘若言词证据取得的方式、方法存在违法情形，例如，供述者不论系受警察或私人强暴、胁迫非基于任意性所供述的言词证据，则其供述的真实性与可信性均会受到影响。实物证据因其本身性质、形状，除遭破坏或灭失，否则不论遭何人以不法方法取得，其物理性始终不变，如书证、物证。笔者设想从取证“手段”把握言词证据，即从违法取证手段暴力程度予以区分，从实质侵权特性把握实物证据。具体阐释如下：1.言词证据与取证手段根据取证手段的暴力程度判定私人违法所获取证据之证据能力不仅符合我国立法脉络和国际趋势，而且是判定言词证据任意性与真实性之圭臬。（1）私人故意对被告人、被害人或证人采用暴力、威胁等非法方法，逼使被告人供述或证人供述，则被告人或证人供述的任意性已经动摇，进而导致该证据的真实性和可靠性不足，存在高度虚伪的可能性，如法院将其作为认定案件定案依据，将有导致误判、错判的可能性。基于此，应排除该证据的证据能力。（2）私人以诱惑、欺诈等方式取得被告人供述或证人陈述，因未使用强制力对被告剥夺意思决定的自由，其供述仍然具有任意性；倘若受欺诈或被利诱的人未实施犯罪，纵使私人施予利诱或欺诈等不诚实的询问，相对人亦不会承认其犯罪，自无诱发虚伪陈述的危险，因此私人以利诱或欺诈方式而取得的证据，即无证据排除的必要，应予承认该证据的可采性，但仍需其他证据补强，以此来担保和印证该证据的真实性2.实物证据与实质侵权实物证据的取证所侵涉权利种类主要包括：住宅权和隐私权。在私人违法获取实物证据与所侵犯住宅权、隐私权等权利时，因实物证据自身不易改变等属性，笔者采取一种分离对待的态度，即根据侵犯权利种类和程度不同，受害方可以诉诸不同救济机制，如诉讼、和解等，然不法取证人所获取的刑事实物证据具有进人法庭的刑事资格，但其是否能最终作为定案根据，还需经历侦查、检察及法院三道闸门的审查，这样既能满足受害方的利益需求，也能满足刑事司法防止冤假错案这一最高价值的需求。所以在实物证据方面，笔者更注重证据具有证据资格后审查机制的建立，审查该证据是否真实、是否具有证明力、证明价值几许等，因文章主要探讨私人违法获取证据之证据能力问题，对审查机制就不再赘述。（1）私人强行违法对被告住宅、随身携带的包裹或其身体搜查和扣押，而取得“实物证据”者，则该实物证据不因不法取得，而使该证据性质、形状等物理性而变更。侦查机关违法侦查搜查取证，适用证据排除规则其主要目的，在于抑制违法侦查、震慑警察的不法取证行为，以保障公民的基本权利。私人违法获取证据的动机来源于“对国家发动侦查权的不可期待性与信赖性和因犯罪行为本质上具有隐秘性、不公开性”，故而产生取证的困窘，难以取得直接有利的证据，不能达到证明刑事被告人犯罪行为的目的；而且，私人违法获取证据极具偶然性，不会出现群体现象，而且受害方亦可以通过诉讼的方式获取民事赔偿，涉及犯罪时，国家司法机关也会将其绳之以法，在实物证据保存完好尚未遭受破坏的前提下，根本没有必要借助证据排除法则这样极端救济方式将证据加以排除，否则，既无法遏制私人非法取证的冲动，也可能因为该证据的排除导致被告逍遥法外，不利于案件事实真相的发现，而私人仍旧需要面临民刑诉累，在结果上反而变得失衡。（2）私人以窃听、窃录等方式，获取被告人、被害人或证人的供述。固然侵犯其隐私权及秘密通信自由，然采取窃听或窃录方式取证，因手段具有秘密性，相对人不易察觉，故不影响其供述的任意性，因此该证据陈述虚伪的可能性不高。但是否不分侵犯隐私权的程度，都统统不予排除呢？在该问题上，德国主张“三阶理论”和“权衡理论”，即因侵犯不同领域的隐私权，而采取不同的态度。笔者认为，这种区分是必要的，否则会造成司法间接鼓励私人通过窃听或窃录的方式取证这种风气，然这种区分又是非常困难的，且我国并未确立实质意义上的非法实物证据排除规则，其非法实物证据排除规定在很大程度只能象征和宣誓的作用，即受困于我国立法和司法现状。故此，在现阶段以侵犯隐私权为由排除该实物证据使用，不具有现实可能性，但在未来的非法证据排除规则发展中，以宪法中所赋予的隐私权、人身自由权、住宅权等基本权利为基础重构非法证据排除体系，契合法治发展及人权保障。

参考文献及注释：

[1] 徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第8页。

[2] 这里的私人包括被告人、被害人、自诉人、律师及其他私人个体。

[3] 在刑事诉讼中，证据具有很强的个案属性，每一个刑事案件都有不同的证据链条，任何类型的证据都有可能在个案中发挥关键作用。

[4] 徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社2005年版，第102-103页。

[5] 何永军：《论洛克的私力救济思想》，载《法制与社会发展》2007年第5期。

[6] 欧阳爱辉：《私人刑事调查法制化研究》，中国文史出版社2013年版，第61页。

[7] 杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第89页。

[8] 这里公权力机关主要是指警察机关，但由不限于警察机关，警察以外的公职人员的依其职务的取证行为也属于公权力的取证范围。参见杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第90页。

[9] 奚玮、杨锦炎：《刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2008年第5期。

[10] 高咏：《刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析》，载《证据科学》2011年第1期。

[11] 宋玉瑕译注：《德国刑事诉讼法典》，知识产权出版社2013年版，第125页。

[12] [日]白取祐司：《刑事诉讼法》，日本评论社2012年版，第374页。

[13] 奚玮、杨锦炎：《刑事诉讼中私人不法取得证据之证据能力研究》，载《法律科学》（西北政法大学学报）2008年第5期。

[14] 万毅：《私人违法取证的相关法律问题——以记者“暗访”事件为例》，载《法学》2010年第11期。

[15] 国家工作人员是指国家机关中从事公务人员，包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。

[16] 参见《美国宪法》前10条和第14条修正案、《加拿大权利自由宪章》第24条。

[17] 美国宪法第四修正案规定：人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依照合理根据，以宣誓或代替誓言保证，并具体说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。

[18] 杨宇冠等：《非法证据排除规则在中国实施问题研究》，中国检察出版社2015年版，第3页。

[19] 《欧洲人权与基本自由保障公约》系“二战”后西欧各主要发达国家在欧洲联合的趋势下为“促进成员国之间更大的团结及维护和进一步实现人权与基本自由”而签署的具有极为广泛影响力的区域性国家人权公约。意大利作为其成员国应当遵守并履行各项权利保障义务。

[20] 证据禁止制度的对象是国家机关，包括侦查机关、检察院和法院，而不对公民个人进行约束。

[21] [德]托马斯•魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，法律出版社2003年版，第200页。

[22] 主要包括违法性标准和侵权性标准。

[23] 高咏：《刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析》，载《证据科学》2011年第1期。

[24] 一名航空公司的雇员搜查了一个可疑空运包裹，并发现了可卡因。最高法院指出，对这种情况，排除规则是不适用的。

[25] 杀人嫌疑犯的妻子主动搜查出她丈夫的枪和衣服并送到警察局，这些证据没有被法庭排除。

[26] 杨宇冠等：《非法证据排除规则在中国实施问题研究》，中国检察出版社2015年版，第479页。

[27] 林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第201-300页。

[28] 在刑事诉讼中，利益权衡原则主要的考量因素包括犯罪行为的严重性、社会危害的严重性、对个人基本权利的侵害程度、刑事追诉利益等。

[29] 其观点主要来自高咏：《刑事诉讼中私人违法取得证据之证据能力评析》，载《证据科学》2011年第1期；王彪：《论刑事诉讼中私人违法取证证据之证据能力》，载《河北法学》2016年第2期。

[30] 汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》2006年第5期。

[31] 万毅：《私人违法取证的相关法律问题——以记者“暗访”事件为例》，载《法学》2010年第11期。

[32] 案件字号：(2014)穗南法刑初字第480号“林某容留卖淫案”，CaseShare裁判文书分享平台http://caseshare.cn/full/127168013.html，最后访问时间：2016年10月24日。

[33] 案件字号：（2013)防市刑二终字第1号“黄某某犯盗窃罪案”，CaseShare裁判文书分享平台http:///caseshare.cn/full/122506427.html，最后访问时间：2016年10月24日。

[34] 案件字号：（2016)鄂96刑终111号“关某某犯受贿罪案”，北大法宝——司法案例http://www.pkulaw.cn/case/pnlg_1970324845525878.html?keywords=％E8%BE%A9%E6%8A%A4%E4%BA%BA%E5%8F%96%E8%AF%81&match=Exact&tiao=1，最后访问时间：2016年10月24日。