论危险动物伤人行为的刑法规制

一、动物伤人问题在我国既有法律体系中的现实困境

二、危险动物伤人问题刑法规制之域外考察

三、我国刑法应当增设危险动物管理不当罪

内容提要：随着宠物饲养数量的不断增加，动物伤人已经成了我国的一个严重社会问题。但是，在我国既有法律体系之中，这一问题无法得到有效解决。在域外国家与地区之中，以刑法手段对危险动物的饲养与管理行为进行规制的情况比较常见。考虑到我国城市化的发展与人口居住密集化程度的提高，为了更好地解决民众精神生活不断提高的需求与社会公共空间配置不足之间的冲突，我国也有必要通过刑法立法对饲养或者管理危险动物的行为进行规制，增设过失型微罪：危险动物管理不当罪。

一、动物伤人问题在我国既有法律体系中的现实困境

近年来，我国的宠物饲养越来越流行，宠物的数量和种类也越来越多。就宠物的数量而言,以宠物犬和宠物猫为例，据“狗民网铃铛宠物”与“亚宠展”联合发布的《2018年中国宠物行业白皮书》消费报告显示：2018年中国宠物（犬猫）消费市场规模达到1708亿，比2017年（1340亿元）增长27%。中国城镇养宠用户已经达到7355万人，其中城镇养狗、养猫人数达5648万人，全国城镇犬猫数量达到9149万只。就宠物的类型而言，近些年来，除了猫、狗等传统宠物之外，蛇、蜘蛛、蜥蜴和乌龟等异类宠物也逐渐流行起来。宠物数量的不断增加和类型的日益多样化，一方面能够给养宠人带来了精神愉悦，但另一方面却给其他人带来了与宠物相关的各种各样的危险。

“以宠物为代表的城市动物繁育和行动，一方面因其兽性和疫病带来了公共安全和卫生问题，另一方面又因其数量膨胀和不受约束的自由行动，带来了城市空间占有的越发拥挤，甚至加剧了人身伤害。” 这些年，在媒体的报道中，动物伤人的新闻可谓比比皆是，例如：2018年7月10日武汉市6个月大的婴儿被狗叼走咬伤；8月11日，成都市成华区13岁男孩被德国牧羊犬咬伤；9月5日，浙江湖州六岁男童在家门口被狗咬伤后离世；云南七旬老太在家“收养”黑熊六年，严重危及邻里的安全；女孩网购银环蛇被咬身亡。2019年7月1日，杭州母女遭4条狗围攻：母亲被咬失血休克，狗主人却表示没办法阻止，同时拒绝赔偿；8月4日13时许，一名男子被白云区人和镇某公司饲养的3条罗威纳犬袭击受伤，送医抢救无效死亡；9月28日，河南周口一个仅13个月大的幼儿被隔壁邻居所饲养的大狗咬掉了半边脸。当被质疑为什么不拴绳时，狗的主人却解释道：“我的狗没咬过人，小孩拿东西打狗了…… ”诸如此类触目惊心的动物伤人事件频发,既反映出我国民众在饲养宠物方面缺乏基本的规范意识，也反映出了我国关于动物饲养与管理的法律法规存在诸多不足与缺陷。

第一，民事法律难以有效解决动物伤人问题。就我国的民事法律关于动物伤人的规定来看，一方面，对动物伤人行为追究民事责任在司法实践中存在举证困难。例如：在“余经星案”中，余经星被狗咬伤，在诉讼中被侵权人余经星提出，狂犬病潜伏期最长为三十年，若等以后狂犬病发作再请求赔偿，将难以维权。因此，他要求被告在现阶段就对该危险进行先行赔付。不过，由于其无法提供感染狂犬病毒的确切证据，他的诉讼请求并没有得到法院的支持。这类案件的尴尬还不仅仅在于案发时被侵权人无法证明是否被感染狂犬病毒。其实，即使日后被侵权人确实被查出感染了狂犬病毒，由于间隔时间过长，要将该责任归咎于早年的狗咬人事件之上也是极其困难的。“谁主张，谁举证”是民事诉讼中的基本举证规则，然而，在动物伤人的案件中，要求被侵权人凭一己之力对将来的危险提供证据几乎是不太可能实现的。

另一方面，承担民事责任对不当饲养与管理危险动物的行为人缺乏足够的威慑力。我国《侵权责任法》的第十章中用七个条文规定了不同情况下的饲养动物损害责任。客观来讲，这七个条文覆盖了绝大部分的饲养动物侵权损害的情况，例如《侵权责任法》第80条规定：“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”；第84条规定：“饲养动物应当遵守法律，尊重社会公德，不得妨害他人生活等”。但是，承担民事责任的作用主要在于补偿，而非惩罚。而且《侵权责任法》的基本定位是救济法，以损害赔偿为中心，而非以惩罚加害人为中心。因此，赔偿损失在绝大多数情况下并不具有惩罚加害人的性质，而是仅仅是通过赔偿一定数额的财产，以弥补受害人的物质或者精神损失。

不可否认，在民法中也存在惩罚性赔偿的规定，但是就惩罚性赔偿所适用的主要领域来看，其一般被适用于产品责任或商品、服务缺陷责任。如《侵权责任法》第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”；《消费者权益保护法》第55条第2款规定“经营者明知商品或服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第49条、第51条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”。显然上述惩罚性赔偿在司法实践中并不能适用于危险动物伤人案件。并且，即使通过修正立法将惩罚性赔偿适用于动物伤人案件，也还是难以突破现实困境。因为，就现实的损害来看，动物伤人所造成的损失一般都不大，即使以这种微小的损失为基础要求动物管理人给予惩罚性赔偿，也不具有足够的威慑力。但是，如果要求其对将来可能发生的狂犬病等危险给予惩罚性赔偿，则又会落入前述难以证明的困境之中。

第二，行政法律法规也难以有效解决危险动物的饲养与管理不当问题。在现实生活中，我国关于动物饲养与管理的行政法律法规执行不严，这是导致规制效果较差的重要原因。例如，2018年修正的《深圳市养犬管理条例》第34条规定：“违反本条例第九条规定，饲养烈性犬的，由区主管部门处以五千元罚款，并没收犬只。”第38条规定：“犬只伤人的，养犬人应当立即将伤者送至医疗机构诊治，支付医疗费用，并依法承担相应的民事责任。区主管部门对养犬人处以一千元罚款。养犬人拒绝立即将伤者送至医疗机构诊治的，区主管部门对养犬人加处一千元罚款。”《广州市养犬管理条例》也在第42条至第49条中规定了违反该条例不同条款的罚款金额，如第44条规定：“违反本条例第十一条规定，超过规定数量养犬的，由公安机关没收超养犬只，每超养一只处二千元罚款。”在通常情况下，较大数额的行政罚款对于不规范的动物饲养或者管理行为而言，应当是有足够威慑力的。然而现实情况却是，虽然各地的养犬条例都规定了行政罚款措施，但这些规定却几乎没有发挥其应有的作用。究其根源，应当说问题不是出在处罚太轻，而是由于这些规定没有被严格执行，由此导致行政法律法规难以发挥应有的效果。当然，这些行政法律法规之所以未能获得严格执行，原因则又是由于其本身并不具有现实可操作性导致的。

例如，《天津市养犬管理条例》第4条规定：“公安机关是养犬管理的主管部门，负责养犬登记、查处违规养犬行为；畜牧、卫生、工商、市容环卫等部门按照职责分工，共同做好养犬管理工作。”《上海市养犬管理条例》第5条规定：“市公安部门是本市养犬管理的主管部门。区、县公安部门负责本辖区内的养犬管理以及相关处罚。市公安部门设立的犬只收容所负责犬只的收容、认领和领养工作。兽医主管部门负责犬只的狂犬病防疫，指导动物卫生监督机构实施相关管理以及处罚。城管执法部门负责查处城市化地区饲养、经营犬只过程中影响市容环境卫生的行为。工商行政管理部门负责对从事犬类经营活动的监督管理。住房保障房屋管理、卫生、财政、物价等相关行政管理部门按照各自职责，共同做好养犬管理工作。乡、镇人民政府和街道办事处应当配合有关行政管理部门做好养犬管理工作。”第22条规定：“养犬人携带犬只外出应当遵守下列规定：（一）为犬只挂犬牌；（二）为犬只束牵引带，牵引带长度不得超过两米，在拥挤场合自觉收紧牵引带；（三）为大型犬只戴嘴套；（四）乘坐电梯或者上下楼梯的，避开高峰时间并主动避让他人；（五）单位饲养的烈性犬只因免疫、诊疗等原因需要离开饲养场所的，将其装入犬笼；（六）即时清除犬只排泄的粪便。”然而，众所周知，作为主管部门的公安机关是有其更为重要之本职工作的。《中华人民共和国警察法》第6条规定了公安机关有侦查违法犯罪活动、维护社会治安、维护交通安全、组织、实施消防工作等十四项法定职责。公安机关的职责本就如此广泛，再让其对没有为大型犬只戴嘴套、没有及时清除犬只粪便等如此琐碎之事进行管理，不仅没有足够的警力和精力，而且即使专门为其投入警力，也可能会导致警察更为重要的本职工作受到不利影响。同样，兽医主管部门、城管执法等部门也有其本职工作，在实际工作中也会由于犬只管理条例所规定的职责过于繁琐、涉及部门过多、权责过于分散、没有强制执行能力等问题导致无法良好执行。

另需指出的是，虽然当前我国许多地方都颁布了关于养犬的管理规定，但是对于饲养其他危险动物的行为却很少涉及。通常而言，危险动物是指对人身具有攻击性，或者有过攻击人类历史，且可能再次造成严重危害后果的动物。犬类仅仅是危险动物中的一种较为常见的类型，在现实生活中其他类型的危险动物危害社会的事件也是时有发生的，例如前述的老太太养熊多年、女子网购剧毒蛇等。就各地的规定来看，目前我们仅仅看到河北省公安厅、卫生厅、工商行政管理局、畜牧局《关于在防治非典期间加强对城市宠物犬的管理的通告》中对其它动物有所涉及，该通告的最后一条指出：“对猫、猴等动物的管理参照上述规定执行”。很显然，这一规定实在太过笼统，过于简单了。由此可见，当前我国关于危险动物饲养与管理的行政法律法规还是非常不完善的，不仅犬类管理规定不具有现实可操作性，而且这些规定所针对的动物类型也过于狭窄。希望通过行政法律法规实现对危险动物饲养与管理行为的有效规制，也会存在一定的困难。

第三，司法实践中，依据现行《刑法》对动物伤人案件所做出的处理非常牵强。在我国现行《刑法》中，没有设置关于动物伤人问题的相关规定。在司法实践中，对于此类案件一般是通过“过失以危险方法危害公共安全罪”和“以危险方法危害公共安全罪”这两个罪名定罪处刑的。如在“吴某一以危险方法危害公共安全罪案”中，吴某一为看护枣园饲养了三条烈性犬，这三条烈性犬在2010年至2013年间先后咬伤9人。由于吴某一没有采取有效的管理措施，因而被判以危险方法危害公共安全罪。又如在“胡小伟过失以危险方法危害公共安全罪案”中，因胡小伟看管不当，其所饲养的两条烈性犬在2016年至2018年间咬伤多人，胡小伟则因此被判过失以危险方法危害公共安全罪。

笔者认为，这两个案件的定罪处刑是非常牵强的。首先，在“吴某一案”中，法院认为“狗咬人”属于故意犯罪，而在“胡小伟案”中法院则认为“狗咬人”属于过失犯罪。同样的“狗咬人”行为，一个认定为故意，一个认定为过失，两个案件的案情事实相差不大，但在性质的司法认定上却截然不同。暂且不论这两个案件的认定结论谁是谁非，仅就司法实践中互相矛盾的认定结果来看，如果让这种局面一直持续下去，应当说，对于司法公信力而言是非常不利的。其次，我国刑法理论通常认为“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”的危险性应当是与放火、决水、爆炸的危险具有相当性的。在一般人的理解当中，“狗咬人”的危险性和放火、决水、爆炸的危险性显然并不相当，前者明显小于后者。而且，放火、决水、爆炸必然与公共安全相关，而“狗咬人”则一般不会危害到公共安全。将一种一般不会危害到公共安全的行为认定为危害公共安全罪，应当说，在一定程度上是有违背罪刑法定原则与罪刑相适应原则之嫌的。

当然，除了通过“过失以危险方法危害公共安全罪”和“以危险方法危害公共安全罪”处理之外，动物伤人案件还可能涉及故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等罪名。但是，以这些罪名对动物伤人案件进行定罪处刑也并不恰当。首先，通过上述两个例子可以看到，动物饲养或者管理人通常对于动物伤人的结果一般并不具有故意，以故意伤害罪定罪处罚并不合适。其次，动物伤人的行为与过失致人死亡、过失致人重伤在特征上有着明显的区别。动物具有一定的自主意识、能够自主行动，动物伤人行为并不是由饲养人自身实施的伤害行为，饲养人的过失在于未尽到应尽的管理义务。通过刑法解释的方式，将未尽足够管理义务的动物伤人问题与人类行为直接造成危害结果的过失犯罪做相同处理，应当说还是比较牵强的。当然，如此处理，最大的问题还在于缺乏对危险动物饲养与管理行为的针对性，刑法的规制机能会因此而大打折扣。因此，即使在理论上可以用这两个罪名对动物饲养人或管理人进行处置，在现实生活中希望通过这两个罪名发挥对动物饲养人或管理人的规范引导作用也是非常困难的。

在上述法律无法有效规制动物伤人问题的情况下，民众开始自行寻找解决办法，有一些人甚至采取了极端的办法。例如，在网络上曾经出现过一个广为流传的网帖：《遛狗要栓绳，异烟肼倒逼中国养狗文明进步》。在该网帖中，作者介绍了用处方药“异烟肼”来毒杀犬只的方法，作者希望通过向网民介绍这一方法倒逼养犬行为的规范化。此外，也有人用鼠药自制毒鸡肝在公共场所投放以毒杀宠物狗，其目的同样在于解决不规范的养犬问题。在现实生活中，人们对于纠纷解决的态度是典型的实用主义逻辑，即哪种方式对其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，哪种方式就会被选择。行动选择的关键在于是否行之有效。正因如此，公力救济实效性的欠缺，必将导致更多的人寻求私力救济。当前许多人选择通过自己的方式解决不文明养犬的行为，一定程度上也表明了他们的正当诉求在公力救济体系之中难以获得有效支持，即既有关于动物伤人及危险动物饲养与管理问题的法律法规存在缺陷。私力救济是一种原始的自我救济方式，是一种缺乏制度保障的纠纷解决办法，由于没有中立的第三方介入，其客观性难以保障；由于缺乏法律依据，其公正性也难以维持；并且还可能会由此引发许多负面效果。在法治昌明的今天，我们不应容许过多的私力救济现象存在，而是应通过对公力救济体系的完善尽量将纠纷的解决再次纳归其中，从而确保纠纷解决的客观与公正。

二、危险动物伤人问题刑法规制之域外考察

众所周知，在西方国家民众的观念中，宠物一般是被当作家庭不可分割的部分予以对待的。与我国相比，在西方国家中，民众的养宠行为也更为广泛。因此，这些国家在处理动物饲养与管理所引发的问题方面当然也会更有经验。对这些经验予以考察和借鉴，将有利于我国立法的科学化与合理化。

2006年修正的《意大利刑法典》在第三编违警罪分则第二目“有关公共安全的违警罪”中对危险动物类犯罪进行了规定，即第672条“不看管和不良管理动物罪”：“放纵或者不以必要的注意看管自己所占有的危险动物的，或者将上述动物交给无经验者看管的，处以25至258欧元行政罚款。”“有下列行为之一的，处以同样的行政罚款：1）在开放场所，放脱牵引、负重或竞赛动物的，不对其进行看管的，即使未将其释放，在栓系或引导时所采用的方法足以对公共安全造成危险的，或者将上述动物托付给无经验者照管的；2）挑逗或者恐吓动物，足以使人身安全面临危险的。”

2008年修正的《土耳其刑法典》也在第三章“危害社会罪”第一节“造成公共危险罪”中规定了“不约束对他人生命存在危险的动物罪”，即第177条：“任何人将其看管之下的动物释放或者在管理动物时不采取必要的防范措施，以致危及他人的生命健康的，处6个月以下监禁或者罚金。”

匈牙利刑法对危险动物类犯罪的规定最为详细。2013年修正的《匈牙利刑法典》第359条规定：第（1）款“以下人员：a)未经许可持有、繁殖、转让危险动物，或将之带入国内的；b)违反有关持有危险动物法律的安全规定的，判处2年以下有期徒刑。”第（2）款“以下人员的判处结果和第（1）款相同，即a)危险犬类：Ⅰ.繁殖、带入或带出国内、竞赛或未经许可持有；Ⅱ.违反法规获取或转让。b)危险犬类：Ⅰ.违反动物绝育法中的规定义务的；Ⅱ.违反动物持有法中规定的安全规定的。”第（3）款“以执行警卫任务为目的，持有危险犬类，对其训练，并连同其他危险犬类执行这类任务的，判处3年以下有期徒刑。”第（4）款“本条例中所涉及的危险犬类，指管理局决议中确立和公布的犬类。”

2015年修正的《法国刑法典》第6卷“违警罪”的第二编“侵犯人身之违警罪”中规定了第R622-2条“放任危险动物乱闯罪”：“看管人放任有可能对他人造成危险的动物乱闯的，处第二级违警罪之罚金。”“在动物所有人被判刑或者动物所有人不明的情况下，法院可以决定将动物交给国家承认或向政府申报具有公益性质的动物保护机构，由其对动物自由处置之。”第R623-3条“刺激危险动物罪”：“当可能对他人造成危险的动物攻击或追逐行为人时，该动物看管人反而刺激动物或者不加以制止的，即使未造成任何损失，仍处以第三级违警罪之罚金”“在动物所有人被判刑或动物所有人不明的情况下，法院可以将动物交给国家承认或向政府申报具有公益性质的动物保护机构，由其对动物自由处置之。”

考察域外立法情况，我们认为，有以下几个问题值得我们思考与借鉴：

第一，危险动物类犯罪所保护的是何种法益？

“刑法只能将侵害或者威胁了法益的行为规定为犯罪。”因此，要将某种行为纳入刑法的调整范围，首先必须明确的就是该行为侵害的是何种法益，以及该法益是否需要用刑法予以保护。就上述国家的立法情况来看，意大利刑法典在“有关公共安全的违警罪”中规定了“不看管和不良管理动物罪”，并且根据其规定，构成犯罪并不以造成人身伤害结果为前提。也就是说，意大利立法者认为危险动物类犯罪侵害的是公共安全。匈牙利刑法典是在“扰乱行政管理秩序的犯罪行为”一章中对“违反有关危险动物、危险犬类持有的相关义务”犯罪进行了规定，因而，在匈牙利的立法者看来，危险动物类犯罪主要涉及的是行政管理秩序。设置这一罪名的目的不在于对公共安全或者人身安全进行直接保护，而在于通过刑法规定促使民众更好的履行行政管理法规所分派的法律义务。也正因如此，立法者在《匈牙利刑法典》第359条的规定中，采用了诸多“未经许可”、“违反……安全规定的”、“违反法规”、“违反……规定义务的”等强调行为人先期法律义务的表述。土耳其刑法将其设置的罪名称之为“不约束对他人生命存在危险的动物罪”，并在法条中对“以致危及他人的生命健康的”这一要件进行了强调。因此，土耳其刑法规定的危险动物类犯罪所保护的是公民的人身权利。法国刑法典规定的“放任危险动物乱闯罪”与“刺激危险动物罪”在违警罪中处于第二编“侵犯人身之违警罪”之中，并且在法条中明确规定是“对他人造成危险的动物”，显然，这两个罪名所保护的也是公民的人身权利。

虽然，意大利刑法将危险动物类犯罪所保护的法益设置为公共安全。但需要看到，“不看管和不良管理动物罪”在意大利刑法中属于违警罪，其判处的惩罚是“25至258欧元行政罚款”。因此，该规定更多的是具有行政法而非刑法性质。该罪所保护的法益虽是抽象的集体法益，但是由于其所配置的处罚极其轻微，因而该罪对公民的自由并不会过分干涉。匈牙利刑法强调的是“违反有关危险动物、危险犬类持有的相关义务”，这种立法以详细而合理的行政法律法规为前提，因此，能否良好地实现法益保护目的很大程度上不取决于刑法本身，而是取决于行政法律法规的规定。土耳其刑法与法国刑法的规定具有类似性，二者都以保护公民的人身权利为目的。在现实生活中，危险动物之所以危险，很大程度上其实是相对于人类的人身权利而言的。公共安全、行政管理秩序都属于集体法益，在法益精神化日趋严重，以及法益本身的正当性越来越受到质疑的今天，我们应当强调对个人法益的保护，重视过去已实现的法益损害或法益危险的原本特性。基于此，我们认为，就我国而言，将危险动物类犯罪保护的法益设置为人身权利的土耳其与法国模式更具借鉴意义。

第二，危险动物的范围应如何确定？

从《意大利刑法》第672条的规定来看，在意大利刑法中，危险动物包括两种类型：一类是本身就具有危险性的危险动物，另一类是因看管不力、挑逗或者恐吓而产生危险性的危险动物（如牵引、负重或竞赛动物）。就前者而言，意大利刑法没有明确规定其范围，需要通过法律解释或者根据相关的行政法律规定予以确定；就后者来看，根据刑法规定就能够予以认定。在匈牙利刑法中，危险动物类犯罪的犯罪对象有“危险动物”与“危险犬类”两类。“危险动物”是指第8/1999(Ⅷ.13)号环保部-农业与农村发展部-国家文化遗产部-内务部联合条例附件一中罗列的动物，例如狮子、各种毒蛇如响尾蛇。除此之外，还有危险动物持有许可的主管部门根据动物属性登记的危险动物。“危险犬类”是指“管理局决议中登记为危险犬类的犬类”。如果某只犬类对人类肢体造成了伤害，符合本法执行条款中认定为危险性的条件，此时，动物保护管理局可以将该犬类视为危险犬类。此外，还有可能根据犬类的身体或精神状况，判定其可能会对人类肢体造成伤害而被认定的危险犬类。从《土耳其刑法典》第177条的规定来看，立法者对危险动物的类型并没有明确规定，而只是以“以致危及他人的生命健康的”这一要件对动物的性质进行了限定。同样，法国刑法也没有对危险动物的类型进行具体规定，而是以“可能对他人造成危险的动物”这一要件对动物的性质进行限定。

从上述国家刑法的规定来看，对于危险动物本身的界定主要有两种方式：一种是根据动物本身的性质确定其是否属于危险动物（以下简称“属性界定法”）；另一种则是根据动物已经造成的或者可能造成的后果判断其是否属于危险动物（以下简称“后果界定法”）。土耳其刑法与法国刑法属于后者，意大利刑法与匈牙利刑法则是兼采两种界定方式。但需要注意的是，上述国家刑法其实没有一家是仅仅采用“属性界定法”的，甚至匈牙利刑法对于危险犬类的界定还从属性界定的方式转向了后果界定。“在匈牙利和国际专家意见一致的基础上对管理局决议进行修改，之后，产生最大的变化就是，管理局并不根据犬类的种类来确定其危险性，而是根据犬类行为的后果来确定。”亦即是说，匈牙利刑法对于危险犬类的认定，原来是根据犬类的种类来确定的，但后来为了应对现实需求，对于危险犬类的认定改成了根据犬类的行为后果来确定。

我们认为，与“属性界定法”相比，“后果界定法”所确定的危险动物范围更为广泛，因而这种界定方式对于刑法保护机能的发挥更为有利。但是，这种界定方式具有一定的模糊性，对于刑法规制机能与人权保障机能而言则非常不利。因为，“后果界定法”并没有为危险动物确定一个固定的范围，那么，在理论上来说，就意味着任何动物都有可能成为危险动物。一些原本并不具有危险属性的动物，如普通的家畜、家禽，在特定情况下也可能产生伤人的结果而被认定为危险动物。如此一来，民众对于危险动物的范围将难以形成明确的认识。所以，这种界定方式将既不利于指引民众的行为，也不利于保障人权。“刑法的人权保障机能与法益保护机能从来都是一组难以协调的矛盾。”因此，究竟是选择“属性界定法”，还是选择“后果界定法”，关键还是取决于立法者的价值追求。就我国而言，与西方发达国家相比，我国刑法在人权保障机能方面还有待加强。我国刑法直至1997年才明文规定了罪刑法定原则，近些年来虽然我国在人权保障方面取得了巨大的进步，但由于本身起步较晚，而且《刑法》本身又是重罪重刑结构，刑法立法极其容易对公民的权利形成过分干涉，从而违背谦抑主义。基于这一考虑，我们认为，更符合罪刑法定原则之明确性要求的“属性界定法”，对于仍需侧重于保障人权的我国而言将更为合适。 

第三，危险动物类犯罪的刑罚配置及犯罪类型的确定。

“刑罚配置结构的合理化是刑罚功能有效发挥的组织基础”，科学的刑罚配置也是刑法机能有效发挥的前提。因此，比增设罪名更为重要的是为其配置何种刑罚。就上述国家刑法的规定来看，除匈牙利刑法为危险动物类犯罪配置了2年与3年以下有期徒刑之外，其他几个国家为这类犯罪配置的刑罚都非常之轻。意大利刑法与法国刑法为其配置的刑罚均为罚金，土耳其刑法配置的刑罚则是6个月以下监禁或者罚金。

需要明确的是，与由行为人的行为直接产生危害结果或者危险的其他犯罪类型不同的是，危险动物类犯罪所产生的危害结果或危险是由动物所导致的，动物饲养人或者监管人在其中所发挥的作用是间接的。在主观罪过中他们所持的放任或者过失心态是相对于对危险动物的管理而言的，其对于危害结果或者危险不会有积极追求的直接故意存在。并且，就通常而言，如果动物饲养人或者监管人能够尽到良好的管理义务，饲养或者拥有危险动物的行为本身并不违法。例如，动物园、马戏团、养殖场等团体或者个人虽然饲养或者拥有危险动物，但只要经过合法审批，他们拥有危险动物的行为本身并不为法律所禁止。正因如此，上述国家刑法对于危险动物类犯罪的规定，主要作用都在于督促动物饲养人或者管理人履行管理义务。从这一角度来看，对危险动物类犯罪没有必要配置严厉的刑罚。

另需注意，意大利刑法与法国刑法都是采用了犯罪分层的立法模式。犯罪分层是根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同层次的犯罪分类方法。意大利刑法采用的是二分法模式，将所有犯罪分为重罪与轻罪，或重罪与违警罪。法国刑法典采用的则是三分法模式，将所有犯罪分为重罪、轻罪、违警罪，或者重罪、较重罪、轻罪。犯罪分层能够让国家在严重犯罪与轻微犯罪之间更好地分配司法资源，可以让人们更好地认识犯罪，可以让国家根据犯罪的轻重设置不同的处理机构和程序，因而犯罪分层既具有刑事政策意义，也具有实体法意义与程序法意义。近些年来，我国刑法中出现了危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪等三个微罪罪名，但是，我国刑法立法却一直没有采用明确的犯罪分层做法。由此导致在司法实践中，危险驾驶罪占用了大量的司法资源，并产生了诸多与危险驾驶行为本身的社会危害性并不相称的犯罪附随后果。因此，在对域外刑法关于危险动物类犯罪立法进行参考与借鉴之时，我们也应注意到这些国家一般将其设置为轻罪或者违警罪的这一事实，在立法之时应当考虑为其设置速裁程序，以及对其可能产生的犯罪附随后果等相关问题作出提前应对。

三、我国刑法应当增设危险动物管理不当罪

（一）危险动物伤人问题刑法调整之必要性分析

动物伤人问题在我国之所以日益严重，并越来越引发社会的广泛关注，就其根源而言，其实在于我国人民日益增长的对美好生活的需要和不平衡、不充分发展之间的矛盾。“中国正在发生着人类历史上规模最大、速度最快的城市化过程，人口向城市快速转移。”据国家统计局数据，2018年中国城镇人口为83137万人，比上年末增加了1790万人。城镇人口占总人口比重（城镇化率）为59.58%，比上年末提高了1.06个百分点。与城镇化快速发展相伴的是城市人口的密集化，城市社区成了居民居住和生活的重要场域，不同阶层的社会群体与各种组织交织在社区场域之中，社区公共空间成为了他们活动的重要场所，也成了重要的社区公共资源。另一方面，随着经济的发展，我国民众对生活的需求从原来的生存需求逐渐转向了对生活品质的追求。民众在满足了基本生存需求以后，希望能够进一步通过饲养宠物满足精神陪伴的需求、希望通过跳广场舞等方式满足愉悦心灵、锻炼身体的需求。民众对精神生活的需求不断提高与社会公共空间配置不足之间出现了重大冲突，社区冲突成为城市基层社会治理中的重要矛盾。

“空间权利作为社会权利的要素，越来越受到重视，并且为此形成了以居住权、环境权、网络空间表达权为代表的新的社会运动形式，” 然而，反观我国的公共空间与公共设施配套建设，和我国的城镇化进程可以说是明显不相匹配的。由此产生的结果就是，我们会看到关于争夺公共空间、公共设施的新闻频频出现。具体到动物伤人问题，由于在传统的中国农村地区，人们通常是以分散的村落形式聚居的，村庄之中的“熟人社会”不仅仅是包括人与人之间的熟悉，由于人与宠物之间频繁的接触，宠物与整个村落之间的人之间往往也会产生熟悉的融洽关系。张三家养的狗不仅在张三家进食，还会在整个村庄内觅食。因此，张三家的狗对于整个村庄而言都是非常熟悉的，不仅不会对本村村民的人身安全形成威胁，而且其看家护院的“职责”还会及于整个村庄。但是，在城镇化的居住环境中，人与人之间的关系变得越来越疏远，城镇化所产生的是“陌生人社会”。不仅同一个小区、同一栋楼的人可能互不相识，即使是隔壁邻居之间可能也并不熟悉。人与人之间的关系如此，宠物与人之间的关系当然也不例外。李四家的狗不太可能在整栋楼或整个小区觅食，由此李四家的狗也就不可能与隔壁邻居甚至小区其他居民形成熟悉的融洽关系。在人口密集的城镇之中，如果李四不对其所养之狗进行有效的管束，这只狗对于整个小区其他居民的人身安全都将是一种威胁。于是，随着我国城镇化进程的快速发展，养宠居民与邻里之间的矛盾也越来越突出，宠物伤人的新闻层出不穷。

尽管党的十九大报告已经明确指出我国社会的主要矛盾已经转化，我国政府也正着力解决这一主要矛盾。但是，“在传统的熟人社会中，社区的管治基础是围绕家长制以及宗族纽带建立的道德规范。这种社区治理具有较强的人情色彩，同时也使得社区具有较强的内聚性和向心性。然而，生人社会的管治则是基于契约关系以及法治精神，城市的管理者通过不断地生产‘知识’和法律话语去规范城市公共空间使用者的行为，以此为管治工具进行自上而下的价值引导与培育。”因此，公共空间、公共设施建设与民众需求之间的矛盾不是仅仅靠单向的加大建设力度就能够解决的，政府在着力加大硬件设施建设的同时，更需注意的是必须提高民众的规则意识，通过有效的法律法规对民众的行为进行引导，使公共空间、公共设施获得合理与充分的使用。

“社会语境不同，价值观念不同，人之权利意识和感知不同，这本身亦会导致对危害的界定不同”对行为社会危害性的界定是会随着社会的发展，人们权利意识的发展变化而发生变化的。在传统的以农村生活为主的社会中，养犬的行为不会被人们视为一种对社会的危害，但是在以城市社区生活为主的社会中，同样的养犬行为则会随着居住的密集化、人际关系的陌生化、以及人们权利意识的增强而变成了一种让人难以容忍的社会危害。“刑法是时代文化的一面镜子，是社会道德的晴雨表，是社会意识的忠实反映。刑法总是紧跟时代的步伐，敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化。”因此，在人们的观念发生改变之后，刑法随之而发生改变可以说是理所当然。在新的社会发展阶段中，饲养宠物是人们的权利，但当这种权利侵害到他人的自由时，饲养宠物的权利也应当在一定程度上受到限制。

近年来，积极的一般预防在刑法理论中逐渐兴起并越来越受到重视。该理论认为，刑罚的意义在于维持规范作为社会联系的导向模型，刑罚的目的是社会心理学意义上的，也即民众“相信”规范仍为大多数人遵守，仍继续将其作为社会联系的导向模型。积极的一般预防理论实质在于通过获得、加强或维持公众对法秩序的理解、信赖，或者培养与维持其理解、信赖法秩序的习性，来维持民众对规范有效性的认同，并以此防止法秩序遭受侵犯。危险驾驶罪、代替考试罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪等三个微罪的增设，可以说在一定程度上就是受到了积极的一般预防理论的影响。虽然，在刑法学界，对于上述三个罪名的增设仍然存在一些批评意见。但是，就现实生活而言，上述几个罪名对民众生活的规范与引导作用其实还是较为明显的。尤其是危险驾驶罪。在2011年之前，虽然《道路交通安全法》为醉酒驾驶行为设置了严厉的行政处罚措施，但醉酒驾驶行为却始终屡禁不止。但在刑法增设危险驾驶罪之后，我国民众却形成了深入人心的“喝酒不开车，开车不喝酒”的基本观念。积极的一般预防理论认为，刑罚具有教育的效果，刑罚能够使人们养成遵守规范的意识，直接或间接地对人们性格的形成产生作用。美国刑法学者哈伯特·帕克也曾经指出：“一种‘威胁’的存在有助于树立遵从法律的行为模式，并因而减少出现犯罪选择的情况。”长期以来，人们普遍认为，我国民众的规范意识不强。就积极的一般预防理论来看，今后我国的刑法立法也应当注意发挥对民众行为的引导与塑造作用。

有学者认为，近些年我国的刑法立法出现了情绪化倾向，违背了刑法的谦抑精神。从社会效果来看，醉驾入刑之后，一段时间内社会上的醉酒驾驶行为锐减并不能说明刑法立法的合理性。如果仅仅因为刑法适用的效果更加直观、明显，却不考虑由此可能带来的刑法膨胀、动辄入罪、侵犯人权的负面效应，实际上无异于饮鸩止渴，会导致刑法的公正和权威受损。应当承认，学者们对近年我国的刑法立法违背谦抑主义的批判是有一定正确性的。因为，虽然自1997年全面修正刑法典以后，我国刑法典已经历经十次修正，但是我国刑法的重罪重刑结构迄今为止都没有发生重大改变。我国刑法中的死刑罪名依然还有46种，自由刑在刑罚配置之中还是占了极高的比例，并且重刑主义倾向在刑法修正的某些方面甚至还有加强的趋势。犯罪附随后果也还广泛存在，并且不仅没有减少、降低的趋势，最近反而还出现了加重的趋势。在这种重罪重刑结构的刑法之中，即使仅是微罪的增设，其所收获的也将是重罪重刑的效果。以此观之，我国近些年的刑法立法确实在一定程度上违背了谦抑主义。

但需要注意的是，“刑法谦抑性的前提是，有其他的制度能够对直接关系民众重要生活的利益进行充分的保护。”当前我国的现实情况是，虽然有诸多关于动物饲养的法律法规，但是不遵守法律规定的现象却仍然比比皆是，伤人动物的主人受到处理的情况极为少见。“狗患背后是对生命和法律的漠视”，而漠视生命与法律的更深层次原因则是由于这些法律法规没有足够的威慑力，不遵守这些法律法规的人并不会因此而付出多大的代价。因为，不论是在人们长期以来所形成的固有观念上，还是在实实在在的现实生活中，动物伤人一般都很难与犯罪产生关联。即便有人因为动物伤人问题而被追究了刑事责任，那也只是极其偶然的个别现象。“如果破坏法律规范之人，法律规范没有适时加以做任何反应，则法律规范将无以继续维持其威信。”所以，没有“牙齿”的“无盾立法”不仅在现实生活中无法得到有效的贯彻实施，相反，还可能会损害法律规范的权威性与有效性，使得那些企图“以身试法”之人把它当作“儿戏”。要解决动物伤人问题，要使相关的前置规范发挥其应有的作用，关键在于为这些法律法规设置有足够威慑力的法律后盾。

陈忠林教授曾经指出，谦抑主义的核心应当是“适当性”。刑罚的真正本质并非恶害，是否属于恶害不能以单独某个人的感受为标准，而应判断其是否对社会有益，是否对全体公民有利。当某种行为到了其他法律不能有效调整，并且如果不用刑罚调整，相应的法律制度就会崩溃，即威胁到全体公民的基本人权时，立法者就应当使用刑罚手段，否则将是立法者的失职。在既有法律体系难以有效解决动物伤人问题的情况下，将其纳入刑法的调整范围，可以说是立法者应尽的职责。“面对社会与时代的要求，通过强调‘刑法是一种恶’而从数量上主张少用刑法的观点是片面的与推卸责任的。”是否违背刑法的谦抑性关键不在于刑法是否增设罪名，而在于如何增设罪名，增设什么罪名。只要立法得当，刑法完全可以通过微小的成本实现其他法律所难以企及的重大效益。

最后还需看到，除了能够增强前置规范的威慑力，从而有利于前置规范的落实之外，将危险动物伤人案件纳入刑法的调整范围还将有利于解决民事判决中受害方举证难的问题。进入刑事领域之后，对于动物伤人案件举证工作将主要由公安机关完成。相对于普通的公民而言，公安机关当然具有更为强大的证据搜集能力，这将在一定程度上促进动物伤人案件中民事赔偿问题的落实。由此解决在司法实践中存在的，一些受害人在遭受重大人身伤害之后却无钱医治的现实困境。

（二）危险动物管理不当罪之具体设置

第一，刑法仅需对饲养“危险动物”的行为进行规制。

必须承认，饲养宠物的行为是能够在一定程度上解决现代社会，尤其是老龄化社会中人类孤独与精神空虚问题的。在当今的中国，宠物正越来越多的成为一些人的精神寄托。因此，对于正常的宠物饲养行为我们不仅不应当否定，反而应当予以积极地肯定和保护。虽然，近些年动物伤人事件在我国层出不穷，但我们绝不能因噎废食而对正当合理的宠物饲养行为做出不合理的限制。

就现实情况来看，不论是在媒体的报道中，还是在法院的裁判案例中，造成严重后果的通常都不是普通的宠物，而是本身就具有非常高危险性的危险动物。例如，在前文所提及的新闻媒体报道中，“德牧犬咬伤少年后续：德牧主人被拘留10天 5年禁养狗”新闻中的伤人犬只为德国牧羊犬；“广州警方通报‘男子被狗袭击身亡’：涉事人员被刑拘”新闻中的涉案的犬只为3条罗威纳犬；在“杭州母女遭4条狗围攻：母亲被咬失血休克，狗主人不加阻止”新闻中，其中3只确定为大金毛、斗牛犬、泰迪；“河南13个月大男婴被咬掉半边脸，狗主人：我的狗没咬过人”新闻中的伤人犬只则为大丹犬；“吴某一以危险方法危害公共安全案”中的伤人犬只是两条狼狗和一条藏獒；“胡某某过失以危险方法危害公共安全案”中的涉案犬只则是一条德国牧羊犬与一条卡斯罗。由这些案例可以看到，在现实生活中，伤人犬只几乎都是具有非常高危险性的大型猛犬，只有在少数案件中，涉案犬只是被主人遗弃的普通流浪犬或者疯犬。

前文已经指出，在域外立法中，对于动物伤人问题，刑法所针对的主要是危险动物，对于危险动物的范围则有“属性界定法”与“后果界定法”。考虑到我国现实的人权保障情况，“属性界定法”对于我国更为合适。因此，为了防止对我国公民正常的养宠自由造成不合理的限制，我国刑法也应仅对饲养或者管理危险动物的行为进行规制，并采用“属性界定法”。换言之，刑法只对危险动物伤人行为进行处罚，而普通动物伤人的问题则仍留给民事规范与行政规范处理。

第二，危险动物管理不当罪应为过失犯罪。

如前所述，西方发达国家刑法中对于危险动物类犯罪的规定，主要作用在于督促动物饲养人或者管理人履行管理义务。我国已经存在大量关于动物饲养的非刑事法律法规，这些法律法规没有发挥有效的规制作用，根源在于缺乏一个具有足够威慑力的法律后盾。就此而言，最好的立法效果应当是刑法备而不用，但刑法的威慑力却能够激活关于动物饲养与管理的前置性规范。

“对法益的蔑视并非是从——表现为故意的——有意识的决定才开始的。相反，当行为人过低评价了利益，而根本没有去想自己的行为可能会威胁到该利益，或者干脆轻率地故意忽略了可能造成的危险时，就已经开始了对法益的蔑视。”由此可知，过失犯罪之所以成其为犯罪，原因就在于行为人对法益没有给予充分的尊重。过失犯是行为人违背在日常社会活动中客观所必要的注意义务，在无意欲的心态下，造成法益侵害或危险的犯罪。前文已述，如果行为人是故意以动物为工具实施伤人行为，应以故意伤害罪甚至故意杀人罪、危害公共安全罪等罪名予以定罪处刑。因此，通常而言，在现实生活中，动物饲养人或管理人对动物伤人的结果是持否定态度的。之所以产生动物伤人的结果，问题出在饲养人或管理人应当履行管理义务而没有履行，或者虽然注意到了危险的存在，但却没有采取必要的预防措施，以至于造成伤人的结果。换言之，关于动物饲养与管理的非刑事法律法规受到了动物饲养人或管理人的蔑视，行为人应当遵守的客观注意义务没有得到有效的遵守。“从一般经验来看，不注意在成为侵害法益的原因的同时，相反的，人们也认识到，如果注意一下，采取回避结果发生的措施的话，就能防止法益侵害结果的发生。”亦即是说，处罚过失犯的目的就在于促使行为人采取回避结果发生的措施，即遵守注意义务。以此观之，要激活关于动物饲养与管理的前置规范，促使动物饲养人或管理人遵守前置规范，只需设置相应的过失犯罪即可。

第三，应将危险动物监管失职罪设置为微罪。

在刑罚的正当化根据问题上，目前世界各国采取的几乎都是并合主义立场，我国也不例外，我国的刑法立法既考虑了报应主义，也考虑了预防主义。在过去，并合主义一般是指报应论与预防论的综合，其中的预防论包括（消极的）一般预防与特殊预防。但随着时代的发展，并合主义中一般预防的内容得到了扩展，既包括了消极的一般预防也包括了积极的一般预防。刑罚的正当化根据决定了法定刑配置的正当根据。因此，法定刑的配置也应当同时考虑报应论与预防论（积极的一般预防、消极的一般预防与特殊预防）。邱兴隆教授曾经主张，在配置法定刑时，应当将按罪配刑作为上限，将按需配刑作为缓和的下限。按罪制约配刑的上限是刑罚公正性的保障，当按需所要求的刑罚重于按罪所要求的刑罚时，所配置的刑罚最重不得超过按罪所要求的刑罚；按需缓和配刑之下限，指的是当按预防的需要所应分配的刑罚轻于按犯罪轻重所应分配的刑罚时，可以分配轻于按罪之轻重所决定的刑罚。因为，刑罚的效益性要求，只能以最轻的刑罚收最大的预防犯罪之效果。虽然这一论述并未涉及积极的一般预防，但是将积极的一般预防纳入这一配刑原则之中是完全没有问题的。

就报应论来看，危险动物管理不当罪所产生的最为严重的后果应当是致人死亡。就此而言，按罪所要求的最高刑罚应当与过失致人死亡罪相当，即一般情况为3年以上7年以下有期徒刑，情节较轻的为3年以下有期徒刑。不过，我们应当看到的是，危险动物管理不当罪与过失致人死亡罪在现实生活中，其实是存在重大区别的。

具体说来，首先，过失致人死亡罪可能会出现导致多人死亡的情形，但危险动物致多人死亡的情形一般比较少见。也就是说，从客观后果的角度看，在通常情况下，危险动物管理不当罪要轻于过失致人死亡罪。其次，危险动物致人死亡的方式只有一种情形，即没有采取充分的安全措施对危险动物进行约束，而过失致人死亡罪在现实生活中致人死亡的情形可以说是千奇百怪、不可尽数的。就此来看，实现对危险动物管理不当罪的有效预防比对过失致人死亡罪的预防要容易得多。并且，防止危险动物伤人目的不仅容易实现，而且动物饲养人或管理人也会愿意为之而努力。因为，他们为实现这一目的并不需要付出多大的努力与代价，而且往往不会对他们产生不利影响。从这一角度看，以潜在犯罪人为对象的消极的一般预防目的非常容易达到。再次，从积极的一般预防角度来看，近些年来，新闻媒体关于动物伤人案件的报道可以说是从未间断过，由于与民众的日常生活紧密相关，民众对这类案件都非常关注并且可以说是深恶痛绝。就此而言，以训练和强化民众规范意识为目标的积极的一般预防目的也很容易达成。最后，危险动物管理不当罪的犯罪人之再犯可能性是非常低的，特殊预防的目的亦无需过多考虑。

如前文所述，按需缓和配刑之下限可以分配轻于犯罪的轻重所决定的刑罚。刑罚的效益性要求只能以最轻的刑罚收最大的预防犯罪之效果。基于此，我们认为，即使以过失致人死亡罪的法定刑为参照对象，也可以将危险动物管理不当罪的法定最高刑设置为拘役。换言之，只需将危险动物管理不当罪设置为微罪即可。另需注意，通常而言，过失犯罪是结果犯，以危害结果的产生为构成犯罪的基本要件。“过失犯是在不知及不欲之心态下实现构成犯罪之事实。其不法内涵及罪责较故意犯为轻，刑法对于过失犯之处罚，只有对生命、身体等重大法益才会加以处罚。因此，过失犯的处罚也是刑法最后手段性之展现，只有存在重大法益受侵害时，始具应刑罚性。”鉴于此，我们认为，应当将危险动物管理不当罪所保护的法益设置为公民的人身权利，具体法条可以表述为：

“危险动物饲养人或管理人，违反动物管理法规，致使动物造成他人重伤或者死亡的，处管制或者拘役，并处或者单处罚金。”

第四，对与微罪相关的犯罪附随后果进行清理与优化，并充分发挥速裁程序的分流作用。

“犯罪附随后果，是指根据刑法之外的非刑事法律法规的规定，曾经受过刑事处罚或因故意犯罪受过刑事处罚的人，将被剥夺或者限制某些权利及从事某些职业的资格；这些规定虽然不是刑法对犯罪人施加的，但却是因犯罪而产生的直接后果。”自2011年《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪以来，该罪所引发的争议可以说是从未停歇，甚至于时至今日，该罪仍然是刑法中争议最大的罪名。其中引发争议的一个重要方面就是，该罪本身的法定最高刑只有6个月拘役，但由于其属于故意犯罪，因而其在定罪处刑之外对犯罪人所产生的消极影响却远远超出了犯罪人所承担的刑事责任，从罪刑相称的角度来看，这些后果明显违背了罪刑相适应原则。正因如此，最高人民法院、最高人民检察院，以及许多刑法学者都主张要对该罪的适用范围进行限制，即通过检察机关的不起诉，将轻微的醉驾行为排除刑事处罚之外。我们认为，检察机关的微罪不诉，只是在一定程度上降低微罪的消极影响，该措施仍然属于治标之策。就根本而言，要实现微罪的罪“刑”相称，还需要从立法上对与微罪相关的法定附随后果进行优化与清理。将犯罪附随后果的适用范围限制在与职业或者权利具有密切关联性的领域。

当前对微罪的另一项批评是，在刑法增设微罪之后，这些罪名占用了大量的司法资源。这一问题其实依据2018年修正的《刑事诉讼法》的规定已经完全可以解决。《刑事诉讼法》第222条规定：“基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、充分，被告人认罪认罚并同意适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员一人独任审判。”“人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用速裁程序。”第224条规定：“适用速裁程序审理案件，不受本章第一节规定的送达期限的限制，一般不进行法庭调查、法庭辩论，但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。”“适用速裁程序审理案件，应当当庭宣判。”第225条规定：“适用速裁程序审理案件，人民法院应当在受理后十日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至十五日。”很显然，根据这些规定，微罪应当适用速裁程序。因此，如果能够充分发挥速裁程序的积极作用，微罪占用大量司法资源的问题应当说也是可以迎刃而解的。