立足现实构建犯罪记录消灭制度

确立“双轨制”的犯罪记录消灭模式，有利于构建相互配合、衔接紧密、运转顺畅的犯罪记录消灭制度形态，充分发挥犯罪记录消灭制度在重新犯罪治理等方面的功效潜能。

犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载。当前，我国正处在社会转型期，特别是进入信息网络时代，诱发犯罪因素增多，重新犯罪率较高，具有犯罪记录人员的绝对数量庞大。不可否认，确立犯罪记录制度，对于国家有关部门充分掌握与运用犯罪人员信息、适时制定和调整刑事政策及其他公共政策、有效防控犯罪，具有积极意义。但是，仅有犯罪记录制度，而无相辅相成的犯罪记录消灭制度，那么，犯罪记录的长期存在可能衍生出诸多社会问题：一是如果没有消除犯罪记录“污名化”歧视以及让有犯罪记录人员顺利复归社会的救济机制，“罪犯”的标签将左右有犯罪记录人员一生的机遇和抉择，很多有犯罪记录人员因遭受就业歧视等无法融入社会，进而“破罐破摔”，重新实施犯罪。二是在当今信息网络时代，犯罪记录带来的“污名化”以及不利后遗效应被无限放大，有犯罪记录人员遭受的种种资格或者权利的限制以及差别化歧视待遇，使得其进一步被社会孤立和边缘化，进而滋生出就业升迁机会不公平、身份歧视、社会不稳定等问题。三是实践中犯罪记录越来越影响到有犯罪记录人员近亲属的升学等合法权益，有损社会公平正义。

域外国家犯罪记录消灭的法治经验及启示

正是基于犯罪记录所施加的污名风险及其伴随的种种影响有犯罪记录人员改过重返社会的不利后遗效应，特别是会降低和挫败犯罪人将来守法的努力，加之信息网络时代对犯罪记录扩大化使用的担忧，许多国家都在寻求破解这一问题的有效策略。其中，一些国家采取了犯罪记录消灭的办法。

在英美法系国家中，美国犯罪记录消灭立法及实践影响较大，也具有代表性。美国对待犯罪记录消灭的立场明显受刑事政策的影响，特别是新世纪初以来，伴随恢复性司法理念的盛行，犯罪记录消灭制度受到极大关注。尽管美国联邦和各州关于犯罪记录消灭的内容不尽相同，但大都对犯罪记录消灭规定了限制条件，一般要求行为人有实质性的改过迁善表现。此外，美国联邦和各州基本上都允许消灭未成年人犯罪记录、未以判决结案的被告人的犯罪记录、错判案件被告人的犯罪记录。犯罪记录消灭主要包括申请人请求启动、司法机构自动启动、依政府赦免令启动等三种模式，其法律效果主要体现在删除或封存犯罪记录、否认犯罪记录不构成伪证罪、禁止相关利益主体询问已消灭的犯罪记录和复权等四方面。

在大陆法系国家中，法国前科消灭制度源远流长、体系完备，经过多年的发展和演进，已经形成了比较成熟、定型的重要刑事制度，尤为值得关注。法国犯罪记录消灭制度主要是由该国刑事诉讼法第八编（犯罪记录）规定的。根据该法的相关规定，犯罪记录消灭的条件分为时间条件（有罪判决后经过若干年）和表现条件（未再获新的有罪判决等），并因前科之罪的类型、主体等的不同而稍有差异。犯罪记录消灭模式包括法院依职权消灭犯罪记录和法院依被记录人申请消灭犯罪记录两种。犯罪记录一旦消灭，将产生两方面的法律效果：一是意味有犯罪记录人员获得司法复权；二是禁止对犯罪记录进行公开和传播。

不难看出，两大法系国家犯罪记录消灭制度各有特色，特别是在犯罪记录消灭的内容、消灭的模式、消灭的效果等方面存在不少差异。归根结底，这与一国文化传统、价值观念、司法政策等密切相关。但总体而言，域外国家犯罪记录消灭制度在增进有犯罪记录人员就业、减少重新犯罪、促进社会稳定等方面都发挥了积极作用。当然，域外国家犯罪记录消灭制度的实践运行也面临一些挑战，如犯罪记录消灭与维护公共安全、保护隐私权、信息自由、审判公开等价值理念之间存在一定紧张关系，特别是信息网络时代犯罪记录信息的广泛传播，也会影响犯罪记录消灭制度的功效。这些都是我们借鉴域外法治经验时应当注意的问题。

建立犯罪记录消灭制度的必要性和可行性

我国2012年修订的刑事诉讼法确立了“未成年人轻罪记录封存制度”，但其主要是“有限地封存”未成年人轻罪记录，不但适用范围和现实价值有限，而且也非严格意义上的犯罪记录消灭制度。实际上，犯罪记录消灭制度因其具有排除有犯罪记录人员更生障碍、减少重新犯罪、彰显宽容人道理念、缓和社会矛盾等多重价值和利益，不仅成为域外国家普遍推行的重要刑事制度，而且近年来也得到部分全国人大代表、全国政协委员的关注。笔者认为，在全面依法治国、大力推进国家治理体系和治理能力现代化的新形势下，构建覆盖所有未成年人和成年人的中国特色犯罪记录消灭制度，具有重要的现实意义。具体来说：一是有利于破解有犯罪记录人员重新犯罪治理难题，降低重新犯罪率，促进犯罪治理体系和治理能力的现代化，从而更好地预防再犯、累犯。二是有利于排除有犯罪记录人员的更生障碍，消除对他们的身份歧视，帮助其顺利回归社会，从而促进就业公平与社会公平，更好缓和社会矛盾，促进社会和谐稳定。三是符合我国宽严相济刑事政策的精神，体现恢复性司法理念，彰显司法文明与司法温度，展现我国刑事法治的道路自信和制度自信。四是有利于发挥犯罪记录消灭的感召效应，弘扬尊重和保障人权的理念，形成宽容、人道、公平、和谐的社会氛围，而且也契合“过而能改，善莫大焉”的历史传统。五是近20余年来我国犯罪结构发生变化，严重暴力犯罪连续呈下降趋势，新类型犯罪增多，特别是“醉驾”案件就占刑事案件总数的1/4以上。此类轻罪案件的当事人之主观恶性和人身危险性相对较小，已经因“醉驾”承担了刑事责任，继续让其在长时间内承受犯罪记录带来的种种不利后遗效应，难以让人感受到公平正义，也有违刑罚的目的。犯罪记录消灭制度在一定程度上能减少这种情形的产生。

构建中国特色犯罪记录消灭制度的路径

构建中国特色犯罪记录消灭制度，要立足我国基本国情和司法现实，并与有犯罪记录人员回归社会和维护社会和谐稳定的现实需要相适应。

第一，犯罪记录消灭立法的基本构想。为更好发挥犯罪记录消灭制度的政策功效，实现有犯罪记录人员教育改造和回归社会的目标，应构建覆盖成年人和所有未成年人的犯罪记录消灭制度（不限于未成年人轻罪记录封存）。建议在刑法总则中增加“犯罪记录消灭”一章，集中规定犯罪记录消灭的条件、程序、效力等基本内容；对刑法第100条规定的犯罪记录报告制度进行修改，将该条第2款规定的“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，修改为“犯罪记录已经消灭的人，免除前款规定的报告义务”，使之能够与犯罪记录消灭制度有机衔接；对单位犯罪的犯罪记录消灭一并作出规定；对民事、行政法规中设置的犯罪记录效应加以清理和整合。

第二，犯罪记录消灭的合理模式。建议确立依申请人请求启动、人民法院依职权启动的双轨并行的犯罪记录消灭模式。确立“双轨制”的犯罪记录消灭模式，有利于构建相互配合、衔接紧密、运转顺畅的犯罪记录消灭制度形态，充分发挥犯罪记录消灭制度在重新犯罪治理等方面的功效潜能。对于人民法院依职权启动的犯罪记录消灭，因不需要特别申请，程序相对简单，对有犯罪记录人员更为“优待”。参照刑法对累犯的排除性规定，可将其限制在过失犯罪和不满十八周岁的人的犯罪记录。在过失犯罪罪犯、未成年罪犯刑罚执行完毕或者赦免以后，五年内未再实施犯罪的，作出生效判决的人民法院可以对其采取犯罪记录消灭措施。除了上述两类犯罪之外，对于其他类型的犯罪记录消灭，则建议采取以申请人请求的方式启动，并且应从考验期限、现实表现两个方面设置差异化的犯罪记录消灭条件，由申请人提出书面请求，并提供符合犯罪记录消灭条件的相关证明材料，由人民法院裁决。

第三，犯罪记录消灭的主要内容。构建中国特色犯罪记录消灭制度，既要突出重点，注重消灭刑事裁判记录，同时也要兼顾对非刑事裁判记录（刑事拘留、留置、逮捕记录等）的消灭，实现刑事裁判记录与非刑事裁判记录消灭的有序衔接。对未以刑事裁判结案的案件（不起诉、撤回起诉等）、错判案件、无罪判决案件等的相关刑事记录，都应提供救济渠道。此外，犯罪记录消灭不应仅限于对犯罪记录的封存，可以探索犯罪记录消灭的多种形式，以此放大犯罪记录消灭的政策效应。由于我国现在还未建成全国统一的犯罪信息库，因此消灭犯罪记录时，还需要处理好各机关建立的有关记录信息库之间的关系，统筹衔接相关犯罪记录信息的消灭。

第四，犯罪记录消灭的保障措施。犯罪记录消灭制度的实践运行，必须有相应的配套制度保障。一是要将已消灭的犯罪记录纳入隐私权保护范围。已消灭的犯罪记录是对个人不利也不愿让人知悉的负面信息，在法律性质上宜定位为个人隐私，除法律规定的情形外，他人不得非法获取、使用、披露或者公开。如果他人恶意获取、使用、披露或者散布已消灭的犯罪记录信息，造成行为人名誉受损的，应当允许其向有管辖权的法院提起隐私权侵权之诉，并有权获得损害赔偿。二是赋予已消灭犯罪记录的人员在就业、受教育等方面遭受歧视时的诉权。犯罪记录的不利后遗效应往往包括在就业、受教育、社会福利等方面的诸多歧视。因此，一旦犯罪记录消灭，就更有理由禁止在就业、就学、社会福利等方面对行为人的歧视，应当允许他们在遭受歧视时为保障自己的公平就业、受教育等权利而提起诉讼。这里值得强调的是，对于犯罪记录引发的株连效应，即有犯罪记录人员的近亲属由于身份或血缘关系受到犯罪记录负面影响的波及，如在就业、入伍、升学的资格审查中受到限制的，更有必要赋予已消灭犯罪记录的人及其近亲属相应的诉权。三是对于违规向他人出售、非法提供或者非法获取已消灭的犯罪记录信息，情节严重的，依法以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。在教义学视域内，已消灭的犯罪记录信息完全可以解释为公民个人信息。而刑法第253条之一规定了侵犯公民个人信息罪，因此无论是违反国家规定向他人出售或者提供已消灭的犯罪记录信息，还是窃取或者以其他方法非法获取已消灭的犯罪记录信息，只要达到情节严重的标准，就应依法进行刑事制裁。刑事规制作为最严厉的法律制裁手段，也是犯罪记录消灭制度顺畅运行的重要法治保障。