“合作司法”中的恢复逻辑——认罪认罚案件被害人参与及其限度

在世界范围内，伴随着诉辩交易的盛行，刑事诉讼模式正在经历一场从对抗走向合作的深刻变革，并形成了一种以合作为主或者至少说是合作与对抗并存的刑事诉讼格局。而认罪认罚从宽制度的建立健全则体现出了我国在这波刑事诉讼模式转型的大潮中构建合作式诉讼的努力。认罪认罚案件诉讼程序的简化，必然影响被害人部分诉讼权利的行使，但《刑事诉讼法》并没有实质性调整被害人在其中的角色定位及权利配置。在认罪认罚案件的办理实践中，在如何对待被害人参与的问题上，依然是两种极端现象并存：一种是奉行被追诉人意见至上，完全漠视被害人的程序意义，听取被害人意见亦流于形式，另一种则是极端重视被害人的意见，未取得被害人谅解或达成刑事和解的直接排除认罪认罚从宽制度的适用。上述现象呈现出对恢复性司法与合作式司法的简单割裂或僵硬绑定。显然，被害人如何参与认罪认罚案件诉讼程序不仅关涉被害人自身的权益，也势必影响到被追诉人的权利以及认罪认罚从宽制度的功能实现。而目前亟待研究的问题是，认罪认罚案件诉讼程序到底应对被害人给予何种特殊考虑？如何把握被害人适度参与的界限？在合作式司法与恢复性司法的深度融合中，被害人参与又该扮演或者又能扮演何种角色？本文拟对这些问题作一初步探讨。

一、“合作”的“恢复性”：认罪认罚案件为何更需要被害人参与

在一波波被害人权利保护运动的影响下，刑事诉讼程序被不断改造得更加有利于满足被害人的需求，被害人也正以日益增多且可能影响国家或被追诉人利益的实体性和程序性权利参与到刑事诉讼的各个阶段。联合国大会于１９８５年通过了《犯罪被害人及权力滥用被害人司法基本原则宣言》，为被害人权利提供了一个全球保护框架。同一时期，欧洲理事会通过了《欧洲关于暴力犯罪被害人补偿公约》（１９８３）。此后，欧洲联盟又先后颁布了《关于刑事程序中被害人地位的框架决议》（２００１）、《关于刑事被害人补偿问题的指令》（２００４）、《关于刑事被害人权利的指令》（２０１２），该法首次规定了被害人获得恢复性司法服务的权利）以及《关于刑事被害人地位的框架决议》（２０１５）等，构成了被害人权利保护的区域性跨国保护机制。而这些被害人权利保护的国际司法准则，均以保证被害人在刑事诉讼中的合理参与为核心内容。而且，各国现行法律也都普遍开始规定被害人的程序参与。

当然，上述改变是以各国在被害人参与刑事诉讼重要性上的诸多共识为基础的。这些重要性主要包括：防范被害人“二次被害”的需要；增进被害人实体权益保障的充分性；有利于查明案件真相，促进实体公正；增强程序的参与性，强化对公权力的制约等等。毋庸讳言，这些重要性对于被害人参与合作式诉讼程序来说同样成立。越来越多的国家开始认识到，只要合作式诉讼合理设计和运行，不仅有益于被追诉人，还有利于被害人等其他诉讼参与人。但合作式诉讼毕竟有特殊的价值导向，这势必影响被害人参与的目的、性质和功能。正是基于被害人参与合作式诉讼程序的一般及特殊意义，美国联邦以及大多数州均通过明确规定被害人与检察官的交流权或者被害人在法庭采纳诉辩协议之前获得听审权，赋予了被害人参加辩诉交易程序的权利。而就我国认罪认罚案件诉讼程序来说，在恢复性司法的视角下，我们至少可以从以下三个方面理解被害人参与的特殊意义：

（一）程序简化下的被害恢复

被害恢复是恢复性司法的中心，亦是被害人“不可剥夺之权利”。刑事被害人不仅有“恶有恶报”的报应需要，也有被害恢复的需要，即期待遭受的物质损失得到赔偿，受到的心理创伤得到抚慰，情绪状态能够恢复到案件发生之前。通常认为，报应需要主要通过诉讼程序（赋予被害人追诉方面的权利）满足，而被害恢复需要则是借助程序外的加害人－被害人的对话机制或者多方参与的“圆桌会议”实现。事实上，报应需要和被害恢复需要经常是胶结在一起的，报应需要得不到满足，被害恢复需要也注定难以实现，就此而言，被害恢复需要仍依赖于诉讼程序。不仅如此，在绝大多数情况下，特别是在公诉案件中，离开诉讼程序的支撑和专门机关的参与，完全依赖私人对话或民间调解实现被害恢复也是难以想象的。因为尊重被害人程序参与权的本身就是被害人物质或精神恢复的必要且有效的手段。然而，效率是认罪认罚案件诉讼程序最重要的价值导向之一，而提高效率的途径主要就是通过强化专门机关与被追诉方的合作大幅简化诉讼程序。特别是在速裁程序中，法庭调查和法庭辩论等重要的庭审环节都可以省略，很容易对被害人参与诉讼的实质性造成不利影响，从而极大限制了需要依赖诉讼程序实现的被害恢复效果。在认罪认罚案件的简化处理程序中，几乎必然受到影响的被害人权利包括：获得信息告知或通知的及时与全面；提出意见的机会及充分性；获得法律帮助的机会；对被追诉人刑罚的合理期待；对程序适用和不起诉决定等的异议；参与庭审调查、法庭辩论的权利；申请抗诉的权利等。显然，程序的简化极有可能带来被害人诉讼地位的恶化。而仅以被追诉人的认罪认罚利益或社会利益的整体提升作为减损被害人权利的理由不具有足够的正当性。目前来看，较为可行的途径就是（１）保证被害人对自身权利减损的知情、自愿性，（２）保证被害人在各方面的伤害受到更加充分的补偿，并且与其权利减损的程度成比例，简言之，就是需要被害人更为充分地参与认罪认罚案件诉讼程序。

（二）加害恢复与认罪认罚的悔罪要求

尽管合作式司法与恢复性司法建构于不同的刑事司法观和理论基础之上，但这些观念和理论间往往只是视角不同，并不存在尖锐冲突，这也进一步说明了二者融合的可能性。而二者融合的可行性则在于两种司法模式（如果将恢复性司法看作一种司法模式的话还有诸多相通之处，其中，最为重要的一个共同点是，不以对被追诉人施加严苛刑罚为主要目标，而是给予被追诉人更加宽容的对待，并由此放松对于严格精密的程序规则的要求。恢复性司法中对被追诉人的优待主要是出于“加害恢复”的考虑，即愈合犯罪人自己导致的创伤，以使其“从罪过和恐惧中解脱出来”，重新回归社会并预防再犯。“恢复性干预确实也包含促使犯罪人转变的意义”。而作为合作式司法的中国模式，认罪认罚从宽制度最大的特点之一就是同时关注到了“被害恢复”和“加害恢复”问题，并将二种恢复机制融合在一起，并集中体现为对被追诉人悔罪的要求。立法参与者特别指出，“认罪认罚从宽制度更强调犯罪人的认罪悔罪态度，更有利于其教育改造，实现预防再犯罪的刑罚目的”。基于对立法精神的实质理解，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第７条将认罚限定为被追诉人“真诚悔罪，愿意接受处罚”，并强调，认罚考察的重点就是被追诉人的悔罪态度和悔罪表现。然而，在没有被害人参与的情况下，悔罪的促成或检验几乎是不可能的。单纯地强调控辩合作只会催生越来越多缺乏悔意的技术性认罪认罚。“加害恢复”的每一个重要环节如对行为后果的了解、接受羞恶和谴责、悔过自新等均有赖被害人的深度介入。

（三）以社会恢复为导向的多元合作与冲突化解

“修复社会关系，维护社会稳定”和“减少矛盾对抗，促进社会和谐”是认罪认罚从宽制度的重要功能，也是其与西方辩诉交易、认罪协商等制度的根本区别之一。在最高人民法院对《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定（草案）》的说明中，周强院长在谈到认罪认罚从宽制度试点的必要性时，第一点强调的就是“及时有效惩罚犯罪，维护社会稳定的需要”。但是，认罪认罚从宽制度对“社会和谐稳定”的促进作用显然不能仅靠“及时有效惩罚犯罪”实现，其至少还需要借助两种途径：一是认罪认罚从宽对犯罪分子的分化瓦解功效。即“打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面”；二是认罪认罚从宽对社会和谐氛围的引导和辐射作用。党的十八届四中全会首次提出“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”时，将其放在“保证公正司法，提高司法公信力”的主题之下，将认罪认罚从宽理解为促进公正司法的机制之一，并且提出，应重视司法公正对社会公正的引领作用，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。但这两种途径的通畅运行其实都离不开被害人的参与：如果只是犯罪分子改过、服判，诚然会减少一些社会对立面，但被害人的需求得不到应有的关注、满足，必然成为影响社会稳定的潜在风险，可能会增加社会对立面；人民群众对犯罪及其处理程序和结果的感受的确至关重要，但被害人是受到犯罪行为直接影响的人民群众，同被追诉人一样，被害人最需要在涉及自己切身利益的刑事案件中感受到公平正义。虽然被害人利益与保持秩序和降低对犯罪行为恐惧等的社会利益并不总是协调一致，但可以肯定的是，没有被害恢复，就难有社会恢复，犯罪与社会的冲突化解是建立在犯罪人与被害人冲突化解的前提之下的。

二、“合作”的“恢复”限度：认罪认罚案件需要被害人何种程度的参与

关于合作式诉讼中的被害人参与，各国基本上已在两个方面达成共识：一是在强调专门机关与被追诉人的协商或合作时，必须确保被害人的利益得到考虑；二是在合作式诉讼中考虑被害人利益时，必须有所节制，几乎没有任何一个国家将被害人同意程序或满意协商结果作为程序适用或法院认可协商结果的必要条件。而各国之所以为被害人参与认罪协商程序设置一定的限度，均是因为在被害人利益之外，考虑到了需要平衡保护的诸多竞争性利益，主要包括被追诉人利益、公共利益，以及诉讼效率等程序利益。虽然这些竞争性利益同样也是非协商程序中被害人参与的限制因素，但显然，由于认罪协商程序“控辩合作”特点所蕴含的公共利益的妥协与让步，被追诉人自决权和从宽利益的凸显，以及对诉讼效率的刻意追求，导致被害人利益与其竞争性利益的关系格局极具特殊性，也因而需要特殊的利益平衡法则。作为一种合作式诉讼模式，我国的认罪认罚从宽制度在规定被害人参与时同样需要面对来自被追诉人利益、公共利益、诉讼效率等的三重限制，同样需要结合我国实际，在关系紧张的三组利益中寻找合理的平衡点。

（一）来自被追诉人利益的限制

虽然自理论上而言，被害人是犯罪行为的被害人，而不一定是涉嫌犯罪行为的被追诉人的被害人。因此，刑事诉讼的进行也不以确认被害人与被追诉人的确定联系为前提，但不管在规范层面，还是在实践层面，被害人参与刑事诉讼都会不可避免地影响到被追诉人的权利。被害人的积极参与，有可能妨碍被追诉人不被推定有罪的权利；被害人的经济损害，需要被追诉人补偿；被害人精神伤害的慰藉，也主要是从对被追诉人的严厉惩处或者被追诉人的真诚悔罪、赔礼道歉中获得；被害人的苛责，可能妨碍被追诉人获得从宽处理的权利；被害人的全面参与，可能增加被追诉人的程序折磨。可以说，被害人参与刑事诉讼的所有利益，如揭露事实、卸除自身过错的利益，个人获得补偿或修复的利益，获得尊重、免受程序伤害的利益等，几乎都需要被追诉人的承认或配合或者以限制被追诉人利益的方式才可实现。但问题是，在国家提起的刑事诉讼中，弱势的被追诉方独立承担着维系基本诉讼结构的重要职能———辩护职能，因而理应被赋予特定的防御和救济权利，以维护控辩平衡，保障程序公正。因被害人所承担的诉讼职能则带有辅助性、依附性，故以牺牲基本诉讼职能为代价保障依附性的诉讼职能是得不偿失的。而且，与被追诉人利益对诉讼程序的高度依赖不同，被害人利益还有诉讼程序之外的实现途径。所以，在处理诉讼程序中被害人权利与被追诉人权利的冲突时，奉行被追诉人权利优先是有一定合理性的，即“纵使强化被害人法律地位，亦不得以弱化被告诉讼防御权方法达成”。这也是很多国家没有赋予被害人诉讼当事人地位，或者虽然赋予其当事人地位也不会赋予其与被追诉人对等的诉讼权利的原因。

但值得注意的是，上述分析是以对抗性诉讼为逻辑假设的，而在认罪认罚案件诉讼程序中，诉讼合作不仅体现为被追诉人与专门机关的合作，也体现为被追诉人与被害人的合作，被害人与被追诉人的利益冲突在很大程度上被淡化或者消解了，更多地呈现出两种利益的一致性：被追诉人通过自愿认罪放弃了不被推定有罪等诸多防御性权利，从而既不排斥对被害人身份和地位的认可，也不否认被害人的控诉；被追诉人通过自愿认罚，真诚悔罪、赔礼道歉、赔偿损失等，不仅不排斥被害人的积极参与，还主动承担起对被害人的补偿或修复责任，最终，被害人获得了修复，被追诉人获得了从宽处理。这也进一步说明，“在认罪认罚案件诉讼程序中，被害人的法益和被追诉人的利益并不是此消彼长、天然对立的关系”。当然，即便在认罪认罚案件诉讼程序中，被追诉人依然享有防御性权利，而且，还被强化了某些合作性权利，如提出意见的权利、获得值班律师帮助的权利、获得认罪认罚利益的权利、反悔和上诉的权利等。这些权利构成了认罪认罚案件诉讼程序的公正底线，而不限制这些权利也理所应当成为强化被害人权益保护的底线。

（二）来自公共利益的限制

犯罪既侵害了被害人的利益，也破坏了社会秩序与社会关系，其造成的损害带有“公私合一”的性质。因此，基于公共利益实现国家刑罚权的过程也同时表现为被害人利益的救济和修复过程，被害人利益与公共利益有一致性的一面。而公诉机关作为“公正客观的官署”，既要重点考量公共利益，也要代表被害人利益，同时又要兼顾被追诉人利益。在此种意义上，有论者将公诉机关称之为被害人的代理人，或者将公诉理解为被害人获得公力救济的一种方式。然而，这并不意味着被害人利益与公共利益必然一致，相反，不一致性反而是两种利益的主要关系向度，二者在内容和实现程序上存在诸多差别：公诉机关从公共利益出发，在提起和支持公诉时需要首先考虑公共安全、社会秩序、犯罪控制，特别是在认罪认罚案件诉讼程序中，还要考虑宽严相济刑事政策的落实、司法资源配置、程序的合作性等问题，而被害人关注的则是自身受到的物质和精神损害的补偿以及对被追诉人的处理是否符合自己的情感期待。这决定了，在这类程序中，被害人利益与公共利益的冲突也是非常正常的。例如，行为人伤害了自己的亲属，随后表示认罪认罚，并真诚道歉，充分赔偿。被害人非常满意，请求不要追究行为人的刑事责任；而专门机关则认为，基于公共利益，行为人依然应当被定罪处刑，只不过可以从宽处理。在发生此类冲突的情况下，专门机关虽然应该充分听取被害人的意见，重视被害人的利益诉求，但绝不能损及作为权力运行核心标准的公共利益。传统恢复性司法理论的局限性之一就是仅仅将犯罪定义为“争议各方及其地方社区自己的‘冲突’”，并将被害人的需求视为解决冲突的出发点。这种过分压制“公共利益”或“国家司法职能”的主张，很容易最终导致在某些案件中出现“刑事司法的私有化”，国家通过将责任转移给个人或社区放弃对社会利益乃至当事人利益的公共责任。

值得强调的是，刑事诉讼中的追诉权和审判权是由专门机关，或者更确切的说，是由专门机关的工作人员具体行使的，在行使的过程中必然掺杂进权力行使主体本身的利益，该利益不同于公共利益，因而不能简单将权力行使主体的利益替代公共利益。最近媒体曝光的多起认罪认罚案件中，被追诉人因为认罪认罚得到了从宽处理，被害人得到了充分赔偿从而对处理没有任何意见，专门机关也因案件的快速办理而得益，控、辩、审三方皆大欢喜，但案件却因为处罚过轻而遭到社会的普遍质疑。这显然就是以被害人利益与权力行使主体利益以及被追诉人利益的表面和谐掩盖了对公共利益的忽视，破坏了实体公正。

（三）来自效率目标的限制

有论者认为，恢复性司法之所以对决策者有强大吸引力，就是因为面对与日俱增的刑事案件，恢复性司法提供了一种更加经济的犯罪追诉和控制方式。它一方面减少了控制犯罪的直接开销，同时，在权力的使用上也更为经济。在后一点上，它与合作式司法有着相通之处，即均是以更小的国家权力介入，实现犯罪治理，减少程序乃至社会中的对抗因素。但需要特别注意的，上述观点在使用恢复性司法这一概念时，将其视为了一种独立于刑事司法程序之外的以社区为基础的冲突解决方式，但在我国，这一前提事实上并不存在。而且，即便是在那些将恢复性司法独立于刑事司法程序的法律体系中，也有相当一部分人认为，恢复性司法绝不经济，它“尽管可能更少地求诸政府，但是会更多地利用公共资源”。我国推进认罪认罚从宽制度改革，的确是在对抗式司法之外探索一种更加尊重当事人（特别是被追诉人）程序参与权的司法模式———合作式司法，而强调被害人在认罪认罚从宽程序中适度而有效的参与并不是在合作式司法之外创立一种全新的冲突解决机制，只是进一步充实“合作”的内涵，以在合作式司法中体现恢复性司法的理念。但显然，所有以恢复性司法为目的而在合作式司法的必要程式外增加的程序机制都需要额外的成本支出。其中，最直接的成本至少包含三部分，其一是被追诉人与被害人的新增沟通成本，其二是专门机关与被害人的新增沟通成本，其三是专门机关与被追诉人以被害人为议题的新增沟通成本。而认罪认罚从宽制度改革又以提升诉讼效率为最基本的价值导向之一。因此，基于恢复理念而强化被害人的参与必然与认罪认罚从宽程序的效率追求之间存在紧张关系。对此，不管是牺牲被害人参与以确保效率，还是牺牲效率以彰显被害人参与，以这种“舍此救彼”的简单思路协调二者的关系是行不通的。而底线思维可能依然是最为合适的进路，即追求程序经济性的同时必须给被害人的陈述权、知情权和参与权等提供最低限度的保障，但在强化被害人的参与时必须兼顾程序的经济性，因为，这既牵涉到认罪认罚从宽程序的制度功能，又牵涉到被追诉人获得从快从简处理的权利，此外，及时获得恢复也同样符合被害人的利益。

三、无“恢复”的“合作”：认罪认罚案件中的被害人缺位

整体而言，不管在认罪认罚从宽制度的立法中，抑或在认罪认罚案件的办理实践中，被害人的参与度仍然偏低。这既不能匹配于其当事人的诉讼地位，也未满足程序正义的基本要求，遑论达致恢复性司法的深层目标。

（一）规范层面的被害人缺位

在试点之初，认罪认罚从宽制度中有关被害人的规定简单到了可谓“聊胜于无”的程度。“速裁程序试点办法”中涉及被害人的规定只有两条，一条是被追诉人与被害方未就赔偿损失等事项达成调解或者和解协议时不得适用速裁程序的规定，另一条则要求人民法院适用速裁程序审理案件时，应当听取被害人及其诉讼代理人的意见。相比而言，“认罪认罚从宽试点办法”略有进步，在保留上述速裁程序适用禁止条文的基础上，将听取被害人及其诉讼代理人意见的时间范围从审判阶段扩展到各主要诉讼阶段，将听取意见的主体从法院扩展到公安司法机关，并且，还要求专门机关将被追诉人与被害人的和解谅解情况作为量刑的重要考虑因素。但遗憾的是，２０１８年《刑事诉讼法》修改时，对听取意见条文做了删减，仅明确了审查起诉阶段人民检察院听取被害人及其诉讼代理人意见的要求（尽管细化了听取意见的事项范围）。而《指导意见》在被害人参与方面的规定则可圈可点。其针对被害人参与实践中暴露出的突出问题，不仅再次肯定了“认罪认罚从宽试点办法”中听取意见的要求，还增加了专门机关积极促进和解谅解的规定，以及对被害方异议的处理机制。但即使如此，这些规定总的看来还是非常粗陋，没有达到对被害人最低限度的权利保障要求。概而言之，这些规定至少存在两个方面的突出问题，一是已有的条文过于粗疏，缺乏可操作性。如虽然规定了听取被害方意见，但没有细致规定谁来听取，何时听取，听取什么，是否必须制作笔录，笔录是否附卷，以及如何规制听而不取，特别是没有规定当一个案件存在多名被害人时，听取意见要求的弹性、形式以及不同被害人意见冲突时的协调应对问题；又如，虽然规定了专门机关促进和解谅解的义务，但既没有规定和解谅解特别是公诉案件刑事和解与认罪认罚从宽制度的衔接机制，也没有规定认罪认罚从宽程序中附带民事诉讼的调解与判决问题。二是遗漏规定了被害人许多重要的程序权利，譬如，（１）未规定被害人在必要时可获得值班律师等法律帮助的权利；（２）未明确规定被害人的知情权，也没有规定专门机关在各主要诉讼阶段向被害人告知或释明相关法律规定以及案件办理进展等的法律义务；（３）未明确规定审判阶段特别是庭审程序中被害人的参与权，如被害人参与法庭调查、法庭辩论的权利，对量刑建议特别是审判阶段调整后的量刑建议提出异议的权利等，对法院在审判阶段或二审程序中启动和适用认罪认罚从宽制度提出意见的权利；（４）未结合认罪认罚从宽程序的特点，规定被害人对强制措施确定、诉讼程序选择和实体处理有异议时可用的救济机制。

（二）实践层面的被害人参与不足

实践中，认罪认罚案件中也出现了被害人被边缘化的现象。据报道，某故意伤害案中，被追诉人面对公安司法机关时均表示愿意认罪认罚，但在庭审后，被害人向法院反映，被追诉人在取保候审期间多次到被害人家中恐吓骚扰，要求法院不再对被追诉人予以从轻处罚，但法院认为被追诉人符合认罪从宽的规定，拒绝改变从宽处理决定。由此导致被害人在案件判决后不断申诉上访。有人可能认为，像该案这样在适用认罪认罚从宽制度时完全忽视被害人的只是极端情况。的确，单从相关法律文书中被害人的“出镜”频次看，被害人参与情况似乎还不至于如此不堪。统计发现，在中国裁判文书网收录的自２０１８年以来认罪认罚案件的１０９８９７２份判决书中，提及和解或谅解的有２７７０７７份，占比约为２５．２１％。无讼网收录的判决书所反映的情况与此大致相仿，在该网收录的自２０１８年至２０２０年７３０７１３份认罪认罚案件判决书中，提及和解或谅解的１８３４５１份，约占判决总数的２５．１１％。也就是说，在相当一部分认罪认罚案件的处理中，被害人的态度及行为还是成为了裁判中的考量因素。

然而，在理解这些数据时，有三点不容忽略：（１）考虑了被害人态度的认罪认罚案件只占了一小部分，而多达３／４认罪认罚案件的判决书并没有体现出被害人的程序参与。（２）除了在被害人陈述中作为证据的来源外，被害人参与认罪认罚案件诉讼程序的方式主要就是通过和解或谅解。除了和解协议或谅解书外，不管是在被追诉人认罪认罚的具结书中，还是在公安机关的起诉意见书、检察机关的起诉决定书、不起诉决定书中，抑或是在法院的判决书、公安司法机关的强制措施决定书中，以及在其他案卷材料中，很难找到被害人程序参与或权利表达的其他记录，甚至难以找到公安司法机关听取被害人及其诉讼代理人意见的记录。和解或谅解也通常可以以一种非正式或诉讼外的方式达成。而且，一般而言，即便存在所谓的和解或谅解，真正受重视的也仅仅是体现被害人基本态度的和解或谅解本身，而不是被害人在和解或谅解中的程序参与或者是被害人在和解或谅解后对案件处理提出的具体意见。（３）多数法律文书在表述和解或谅解的方式是：积极赔偿被害人的损失，与被害人达成和解或者取得了被害人的谅解。这表明，实践中的和解或谅解所倚重的还是赔偿而不是修复，它不太关注被追诉人是否真诚悔罪，当然也不太关心被害人是否真正发自内心地谅解了被追诉人的罪行。换言之，这是以对经济赔偿的强调掩盖了对精神修复的漠视。被害人在和解或谅解中可能只是得到了表面上的尊重。

值得思考的是，到底是何种原因导致被害人在认罪认罚案件办理中整体上较低的参与率和参与度呢？笔者认为，对此，至少可以从以下三个角度认识：

其一，就公安司法机关而言。一方面，我国的刑事诉讼法虽然明确了被害人作为当事人的诉讼地位，但实质上并没有赋予其完整意义上的当事人权利，也无视了认罪认罚从宽制度对被害人已有权利的冲击。而立法者的态度经放大又进一步传递给了公安司法机关。实践中，公安司法机关通常只赋予被害人以证人甚至比证人还低的法律地位，缺乏与被害人沟通的制度激励，在观念上也不太重视被害人的程序参与。另一方面，目前，由于在侦查阶段启动认罪认罚从宽制度的案件并不多，但绝大多数被追诉人在侦查阶段已经承认罪行，“因此，等到审查起诉阶段或审判阶段再启动认罪认罚从宽制度，根本就没有了以从宽激励认罪的必要，多数只是以从宽来交换被追诉人同意程序简化或更好的配合态度”。也就说是，司法机关多数是着眼于诉讼效率才适用认罪认罚从宽制度的，而强调被害人参与的话，特别是如果强调恢复性司法的话，势必增加沟通成本，提高合意难度，降低诉讼效率，这有悖于他们制度选择的初衷。

其二，就被追诉人而言。如果只要求其与司法机关形成合意，被追诉人则只需付出一份能让司法机关满意的对价，即便是技术性的认罪认罚也无不可，但如果强调被害人参与或者被害恢复，被追诉人必须要额外满足被害人的诉讼期待，认罪认罚的内在要求提高了，而被追诉人获得从宽处理及从宽幅度的不确定性也相应增加。而且，被害人的参与也会导致沟通过程延长，这意味着被追诉人可能会遭受更多的程序折磨及附随后果。此外，部分司法机关及被追诉人之所以不欢迎被害人参与认罪认罚从宽程序，还有一重重要考虑就是，他们认为，个案中，“恢复”的合理限度难以把握，而被害人往往受立场限制，提出一些不合理的诉求，妨碍控辩合意，导致认罪认罚从宽制度根本无法适用。

其三，被害人在认罪认罚从宽程序中的参与率和参与度与案件类型及被害人自身情况也密切相关。通常而言，在有直接被害人的案件中，被害人遭受人身损害的案件（比如交通肇事案、故意伤害案等）中，被害人参与认罪认罚案件诉讼程序的欲望更加强烈，而像盗窃案等侵财类案件，不管追赃能否弥补其财产损失，被害人普遍缺少参与程序的欲望。而且，被害人的性格、素养及其对金钱赔偿、心理修复的看法等也都会对其是否参与认罪认罚案件诉讼程序及参与的程度产生直接影响。比如，实践中，被害人对于量刑的意见基本上都是请求从轻或者从重处罚，很少有人能对应判刑期提出于法有据的具体意见。

四、以“恢复”之名：认罪认罚案件被害人的过度参与

在部分案件特别是一些具有较高社会影响力的案件中，司法机关对被害人参与的理解有时会走向另一个极端。譬如，在某故意伤害（轻伤）案件中，被追诉人自侦查阶段就表示认罪认罚，并愿意赔偿被害人损失。但被害人在发现被追诉人家境不错后，漫天要价，并且不做丝毫让步，被追诉人最终难以得到从宽处理。在聂李强故意杀人案中，一审时，聂礼强认罪并愿意被害方赔偿四五十万元，但被害人家属不接受，聂礼强被判处死刑立即执行。二审时，被害人家属愿意接受被告方九十万元的赔偿（但仍不愿出谅解书），法院改判聂李强死刑缓期两年执行。在这些案件中，被害人的态度已绝非相关司法解释中所定位的酌定量刑情节或参酌意见那么简单，而成为了制约能否适用认罪认罚从宽制度的关键因素乃至必要条件。公安司法机关之所以在这些案件中极为重视被害人对适用认罪认罚从宽制度的接受或认可，概而言之，不外乎以下三种考虑：

一是对办案社会效果的强调。强调法律效果与社会效果的统一是人民司法的优良传统。而完善认罪认罚从宽制度的要旨之一就在于“及时有效修复受损社会关系，推动社会矛盾化解，促进和谐社会建设”。如果在办理认罪认罚案件特别是高影响力案件时忽视被害人诉求，很容易引发被害方的不满甚至怨恨，从而促使其不断申诉、上访，或者采取其他过激行为，甚至引发群体性事件，成为新的不稳定因素。因此，不少司法机关在适用认罪认罚从宽制度之前都要进行风险评估预警，对可能诱发信访、缠访等不良社会影响的，及时应对和控制。个别地区的“认罪认罚从宽制度试点办法”中还曾明确规定，当事人有缠诉倾向的案件，一概不适用认罪认罚从宽制度。

二是对悔罪要求的形式化理解。作为一种心理状态，悔罪是极端复杂和个人化的，且带有较强的隐秘性、反复性、融合性，很难被简化为一个具有普遍适用性的固定不变的程式，也很难考察判断。那些反对在刑事司法中考虑悔罪的人在很大程度上就是考虑到了评估悔罪真诚性的难度。在这种情况下，公安司法人员实践中通常将被追诉人内在的悔罪态度（心理）固化为其外显的悔罪表现，特别是被追诉人案发后或诉讼中对被害人的行为表现，如赔偿损失、赔礼道歉等，并且将被害人的接受或认可作为认定被追诉人悔罪表现成立或真诚悔罪的要件。

三是对个案中被害人权益的关照。被害人参与欲望强烈的案件一般都是其个人权益受到严重侵害、亟待补偿或救济的案件。而危害后果的严重性也是部分案件能够成为高影响力案件的重要原因。不仅社会舆论同情这些案件中的被害人，公安司法机关也尤为重视这类案件中被害人合法权益的保障。以玛莎拉蒂撞人案为例。该案造成两死一重伤，给被害人及其亲属造成了巨大的经济损失。正是出于对被害方利益的关注，在被害方诉求不一的情况下，司法机关“进行了大量的调解工作”，促使“当事人双方达成了和解协议，并赔偿到位”，对于重伤的被害人，司法机关还“继续协调有关部门积极救治，最大限度给予司法人文关怀”。

将被害人表面上的接受或认可视为认罪认罚从宽制度适用的必要条件，甚至在某种意义上让被害人决定是否从宽处理，看似是对合作式司法之恢复性功能的重视，但实质上与作为另一个极端的完全忽略被害人一样，均是恢复性理念尚未真正融入合作式司法的体现。而且，无视被害人参与主要损及被害人权益和司法公正，而盲目强调被害人参与则可能造成“三败俱伤”的局面：

首先是损害被追诉人利益。被害人漫天要价，被追诉人为了得到从宽处理而被迫接受被害人不合理的诉求，或者是，由于被害人的经济诉求超越了被追诉人的赔偿能力，导致被追诉人无法承受，进而没有办法得到从宽处理。前一种情形有损被追诉人的经济利益，后一种情形则有损被追诉人的认罪认罚利益。从加害恢复的角度看，单纯的因赔偿获得减刑不仅不会增强悔罪的内在需要，反而有可能发生“外部因素”的“过度调整”，有碍于悔罪这种内在需要的形成。被追诉人难以由此认识到自己的道德失败，进而发生基于负罪感的内在转变，却容易把从宽理解为犯罪成本的降低或者赔偿的对价，甚至是自己全力博弈的“战果”，刑罚也就很难对被追诉人产生预防再犯的作用。

其次是损害被害人利益。从被害恢复的角度看，被追诉人对被害人进行充分的经济赔偿或者应被害人要求对被追诉人施加严厉的刑罚，在弥补被害人受到的经济损失和心理伤害上是有一定作用的，但不能说充分赔偿或严厉刑罚肯定能抚慰被害人的心理创伤，帮助被害人找回对生活的自控感。恰恰相反，如果只强调赔偿或处罚，不重视被追诉人与被害人的情感互动，很难给被害人带来被害认知和自我感觉方面的整体性转变。特别是在只有巨额赔偿，被追诉人不真诚悔罪的情况下，被害人即便接受赔偿，都不一定减少对被追诉人的怨恨感，甚至还可能强化被害人心理上的自我否定、无助感，冲击被害人正常的是非观，导致被害人在诉讼过程中的“再次被害”。

最后是损害司法公正。不关注被追诉人是否真诚悔罪以及被害人是否真心谅解，只强调表面上的“悔罪表现”或见之于外的“谅解书”，只要具备这些形式要件，就机械套用同样的从宽标准，这既有悖于认罪认罚从宽制度的创设目的，也不符合宽严相济及罪责刑相适应的基本要求，看似各方皆大欢喜，实则有损司法公正。尤其是，如果过于看重赔偿损失这一情节，就会不当放大被追诉人的赔偿能力对裁判结果的影响，易造成“花钱买刑”或“以钱抵刑”，影响法律适用的平等性。

五、“恢复性合作”：认罪认罚案件被害人参与权的理性建构

在认罪认罚案件办理程序中，被害人的缺位固然不妥，而被害人的过度参与同样有诸多弊害。理性的态度应该是：重视听取被害人的意见，但是否采纳取决于意见是否合理；重视被害人的利益和态度，但也同时需要兼顾被追诉人利益和公共利益，不能以被害人同意或满意作为适用认罪认罚从宽制度的必要条件；重视被害人的程序参与，但也不能由此导致程序的过分拖延，妨碍认罪认罚案件快速办理程序的增速提效功能。《指导意见》从“听取意见”、“促进和解谅解”、“被害方异议的处理”等三个方面规定了被害人的参与问题。但对于被害方权益保障机制的系统构建而言，仅靠这三个粗陋的条文显然是远远不够的。当务之急，需要在立法或司法解释中明确被害人在认罪认罚从宽制度适用的底线权利，并建立起相对健全的权利保障和救济机制。

（一）被害人在认罪认罚从宽制度适用中的底线权利

１．知情权。对于涉及自己的认罪认罚案件在办理过程中的所有相关信息，被害人有着内在的、强烈的知悉需要。在公安司法人员眼中，一个认罪认罚案件的裁决结果可能只是日程表上的一项工作，但被害人会以之衡量自己受到的伤害。得不到自己案件的关键信息，被害人很容易会感到孤立、困惑，进而承受由被公安司法机关漠视而带来的二次伤害。在认罪认罚案件中，被害人有权知悉的关键信息主要包括：被追诉人的认罪认罚情况及认罪认罚从宽程序的启动信息；认罪认罚案件办理的大致流程、期限及当前所处的阶段；指控的罪名、提出的量刑建议及最终的裁决结果；专门机关与被追诉人的沟通情况及从宽处理的根据；被害人在诉讼中的角色、作用和权利，特别是权利行使的方式等。值得强调的是，由于被害人是当事人，关于案件的事实与证据情况，也理所当然应当属于被害人有权知情的范围。而且，对于被害人而言，认罪认罚案件处理结果（尤其是具结书的内容）及其根据的信息固然重要，但认罪认罚案件办理的过程信息更加关键。只有了解了过程信息，被害人才更容易接受案件的处理结果；只有及时了解了过程信息，被害人才有可能及时地行使自己的权利，有效地参与到程序中去，维护自己的利益。

２．陈述及提出意见权。被害人除了享有获取信息的权利，即前述的知情权外，还应当享有输入信息的权利，即就事实作出陈述和对案件处理提出意见的权利。被害人的陈述权，既是一种权利，被害人可以藉此寻求修复、补偿及更加公正的处理结果；其同时是被害人作为知情者的一种“作证”义务。被害人的陈述是确认案件事实的重要根据之一。在认罪认罚案件中，被害人的陈述对于防范被追诉人的虚假认罪认罚尤为重要。除了陈述受害情况之外，被害人还应当被赋予就罪名、刑罚、程序适用等提出意见的权利。有论者认为，被害人输入的信息最有意义的也是应该对定罪量刑发挥影响的应仅是其就受害过程的陈述，被害人的个人意见无关紧要，不是定罪量刑需要考虑的相关因素。考虑被害人的个人意见会影响司法独立，使个体的主观认识不当介入公共决策过程。但在我国，该论点并不成立。认罪认罚从宽制度化解矛盾的特殊定位及对办案社会效果等的强调，强化了专门机关听取被害人意见的正当性。更何况，在层层把关和职权从宽的程序模式下，被害人的意见只是专门机关的考量因素之一，最终是否采纳，取决于被害人意见的合理性，或者更确切地说是，取决于被害人意见有无事实和法律根据。实质上，最终作为专门机关决策根据的还是事实和法律。

３．受偿权。被害人对自己因犯罪行为受到的伤害获得赔偿或补偿是一种不证自明的权利。认罪认罚从宽制度特殊的功能定位决定了认罪认罚案件中被害人的受偿权应当受到更全面、更充分的重视。一方面，就赔偿或补偿的主体而言，不仅犯罪行为人及应当承担赔偿责任的第三方须向被害人及其家属作出公平赔偿，而且，当无法从犯罪行为人或第三方得到充分赔偿时，国家也承担一定的补偿责任，被害人应能从政府、社区、社会机构及其他途径获得必要的救助。当然，这其实只是联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》中确立的被害人应当享有的基本权利。另一方面，就受偿的范围而言，不仅包括对被害人的经济性补偿或物质损失的修复，还应当包括修复被害人在心理、社会关系等方面受到的损害。尽管物质赔偿也是不可缺少的，但是“犯罪所造成的最大伤害是对我们对于秩序的信念和个人自主的观念的打击”，因此，赔偿主体还应当设法修复被害人对于秩序和个人自主权的观念。事实上，一般情况下，赔偿物质损失可以视为修复被害人精神伤害的开始。在恢复式司法的倡导者看来，物质损失赔偿的价值主要在于它的象征性，即便赔偿主体不能赔偿被害人的全部物质损失，但只要以其行为表明其愿意赔偿，就有助于修复被害人的心理伤害和关系伤害。相反，赔偿主体虽有能力赔偿而拒不赔偿或拒不充分赔偿，或者赔偿主体虽然充分赔偿了被害人但其他行为表明其对罪行毫无悔意，对被害人毫无歉意，被害人只能感到被进一步冒犯。这也是《指导意见》第７条第二款将此类情形不认定为“认罚”进而排除适用认罪认罚从宽制度的内在原因之一。

４．接受调解及达成谅解、和解权。作为一种量刑事实，案发后被害人对待被追诉人的态度也会成为公安司法机关从宽处罚的重要考虑因素。这些态度包括是否愿与被追诉人达成和解协议、调解协议或者谅解被追诉人。从对从宽幅度的影响力度看，被害人的态度至少可以区分为三个层次：一是愿意接受赔偿或调解，但不愿意谅解被追诉人；二是愿意谅解被追诉人；三是不仅愿意谅解被追诉人，而且愿与被追诉人达成和解协议。值得强调的是，虽然实践中赔偿损失是促成被害人和解、谅解的重要因素，但它并不是不可或缺的因素。换言之，被追诉人即便没有赔偿，被害人愿意谅解、和解也无可厚非。其实，这里更加看重的还是被害人心理和关系层面的修复。实践中，不少公安司法机关促成的和解谅解，主要通过以协调赔偿为内容的被害人与被追诉人“背对背”式的沟通，这极不利于被害人心理与关系层面的修复。因此，有论者提出应当赋予被害人要求被追诉人“当面认罪认罚”的权利，笔者对此深表赞同。当然，这绝不是说，未能达成和解、调解、谅解绝不能从宽。如果被追诉人修复态度积极，只是因为被害人的诉求不合理而未达成谅解、调解、和解，则依然可对被追诉人适度从宽。《指导意见》第１８条则强调了另一种情况：“犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，但没有退赃退赔、赔偿损失，未能与被害方达成调解或者和解协议的，从宽时应当予以酌减”。但在理解该规定时需要特别注意，如果被追诉人有能力赔偿而拒赔导致未能达成调解、谅解或和解的，根本就不符合“认罚”条件。

（二）权利的保障与救济

为确保被害人在认罪认罚案件诉讼程序中的核心权利得到落实，还应从以下四个方面构建其核心权利的保障和救济机制。

首先也是最为重要的是旨在强化专门机关告知与说理为重点的沟通机制。实践中，被害方在诉讼程序中表现出的不满与对抗几乎都可以在不同程度上从沟通失效中得到诠释。建立沟通机制就是在专门机关（以及被追诉人）与被害人之间搭建一条方便信息输出－输入的通道。该机制不仅服务于被害人向诉讼程序输入信息，包括被害人行使陈述权、提出意见权或异议权等，更为关键是，它还能服务于专门机关输出信息（告知与说理）和被害人接纳信息，满足被害人的知情权。鉴于我国的刑事诉讼模式是层层把关式的，专门机关与被害人的沟通机制也应该是贯穿于诉讼全流程的。公安司法机关在各自主持的诉讼阶段均负有与被害人的沟通义务。特别是在庭审阶段，认罪认罚案件有可能简化乃至省略了基础庭审环节———被害人本可依赖的参与机制，法院必须为被害人提供替代的沟通机制，畅通信息传递的途径。当然，在被害人众多或被害人难以寻找、确定的案件中，公安司法机关的沟通义务可以适度减免。

其次是记录机制。公安司法机关不仅要做好与被害人的有效、公正的沟通，还要以笔录、同步录音录像等方式固定好双方沟通的过程，以保障沟通过程的透明性、可审查性。记录专门机关与被害人沟通情况的相关材料应当附卷并随案移送。在部分实行辩诉交易的国家，早就意识到了这套机制在确保被害人参与协商过程及其利益得到充分考虑方面的有效性。而且，一旦记录机制健全，就可以省去专门机关与被害人沟通中的很多重复性工作，减少因被害人参与所导致的程序拖延，与认罪认罚从宽制度的效率指向契合。

再次是法律援助机制。上文已述及，在法律援助问题上，现行立法忽视了被害人。《刑事诉讼法》规定了被追诉人申请指派辩护律师及在特定情形下获得强制辩护的权利，但没有规定被害人申请指派诉讼代理人的权利。《指导意见》中只是强调保障被追诉人获得有效法律帮助。《法律援助值班律师工作办法》中的值班律师仅指为没有辩护人的被追诉人提供法律帮助的律师。事实上，被害人可能同样需要法律援助。为认罪认罚案件中的被害人提供法律援助看似增加司法投入，实质上反而会减少沟通成本，提高诉讼效率，在提高被害人参与有效度的同时，降低维稳风险。

最后是申诉及申请抗诉机制。当被害人认为认罪认罚案件的相关处理损害了自己的权益时，应当被赋予可行的救济途径。在认罪认罚案件的办理过程中，被害人如果认为专门机关阻碍其依法行使权利的，有权向人民检察院申诉或者控告。在专门机关依法对认罪认罚的被追诉人作出不起诉决定或者从宽判决之后，被害人如果认为该裁决损及自己的合法权益时，也可以提出申诉或申请抗诉，乃至在符合条件时提出自诉。而通常能够成为被害人申诉或申请抗诉的正当理由应当包括：被追诉人得到从宽裁决后不再兑现原来的赔偿承诺；被追诉人在得到从宽裁决后威胁、恐吓被害人及其家属；被害人提出可能影响定罪量刑的新的受害事实等。

六、结语

诚然，作为两种兴起时间和背景均不相同的司法理念，恢复性司法和合作式司法在基本定位上存在一定差异，一个立足于加害人－侵害人的沟通，一个则着眼于专门机关与被追诉人的合作；一个强调冲突治理的社会参会，一个则依赖纠纷解决的国家主导。但也应当看到，两种司法理念存在诸多相通之处：二者都秉持非对抗式的矛盾化解思路，都认同不应对犯罪人以一种完全敌对的方式，简单地进行“惩罚式隔离”；二者都反对非输即赢、严格竞争的零和博弈，反对专门机关在处理方案上的独裁专断，而看重妥协、平衡之下的双赢乃至多赢；二者都倡导让犯罪者主动承担修复伤害的责任，将强制因素限制到最小；二者都在从边缘走向主流。这意味着，如果将恢复性司法视为一种灵活的司法理念，而不是一种僵硬的独立于诉讼程序之外的司法模式，则其完全有融入合作式司法的必要性及可行性。特别是在我国独具特色的合作式司法———认罪认罚从宽制度中，不仅不会排斥恢复性司法，其对认罚、悔罪、和解谅解等的重视，还能为恢复性司法提供更加广阔的生存空间，通过兼顾“恢复正义”的多元合作，被害人利益、被追诉人利益及公共利益在非对抗的诉讼程序中得到均衡考虑，在准确有效惩罚犯罪的同时，修复社会关系，促进社会和谐，更好地回应人民群众对刑事司法公正的期盼。