依据“通谋”区分洗钱犯罪与上游犯罪共犯

从法条规定看，洗钱罪与上游七类犯罪可谓泾渭分明，但其却与七类犯罪的共犯难解难分。之所以如此，因为洗钱罪作为下游犯罪，实质上也是一种帮助犯，这与共犯范畴中的帮助犯在客观行为、主观故意方面难免存在交叉与重合，司法实践在处理两者关系上存有分歧，判决也不尽相同。关于二者的区分，我们需要进一步思考：上游犯罪过程中提供账户、掩饰隐瞒犯罪所得是事中共犯还是事后洗钱行为？二者区分标准是什么？该如何准确划分？

现行标准探究：“有无事前通谋”和“是否事后帮助”

“事前通谋”作为区分关键的确立。洗钱罪是上游犯罪的下游犯罪，是犯罪类型上的连累犯。连累犯是指事前与他人没有通谋，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情况，而故意以各种形式予以帮助，依法应受处罚的行为。从以上释义理解，基于连累犯事后性特征，洗钱罪与上游犯罪共犯区分主要在于是否事前通谋。

与此有关，对于刑法中其他连累犯，如窝藏、包庇罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等相关法律和司法解释都作出了明确规定。刑法第310条第2款规定，“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”刑法第156条、第349条以及最高法《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条都作出类似的规定。以上规定基本确立“事前通谋”作为区分上游犯罪共犯和下游犯罪的关键。至于洗钱罪，司法实践中也有观点认为，区分洗钱犯罪与上游犯罪共犯的关键在于行为人与上游犯罪主犯间是否存在“事前通谋”。

参照上述规定和理解，关于上游犯罪共犯与下游洗钱犯罪区分可概括为：行为人事前与上游犯罪行为人通谋并提供帮助的，以上游犯罪共犯论处。提供帮助的时间在上游犯罪实施过程中抑或犯罪既遂以后，都不影响共犯的认定。行为人事前与上游犯罪行为人无通谋，在上游犯罪既遂之后提供洗钱帮助的，以洗钱犯罪论处。

现行标准局限：基于现实困境的考虑

“共犯优先认定”原则不符合当前打击洗钱犯罪需要。在上游犯罪共犯与下游犯罪正犯行为存在竞合情形下，如一律按照上游犯罪共犯认定，将共犯的实行行为延伸至犯罪完成之后，一则导致上游犯罪共犯的认定过于扩张，部分案件以共犯论处与单独惩处不相适应；二则过于压缩洗钱犯罪惩治空间，不符合当前强化洗钱犯罪惩治力度的现实需要。

上游犯罪既遂点的阶段划分看似统一，实则混乱。囿于犯罪形态和规制目的不同，上游七类犯罪既遂标准并不一致，这就造成实践中上下游犯罪在阶段区分上的混乱。如毒品犯罪以毒品犯罪行为完成为既遂，对于行为前后帮助接受毒资、转移毒资行为，司法实践中作为共犯和洗钱犯罪论处的均有。又如，对于走私犯罪，为了与走私罪共犯作出区分，司法实务不得不将有些洗钱对象限定为经过倒手后的“二手”以上走私物，再次将洗钱行为介入时间设定在既遂之后某一阶段。以上因既遂标准不同、犯罪形态差异造成实践中上游犯罪共犯和洗钱罪的界分看似有标准遵循，实则各罪各论。

现行标准修正：建立在本质差异上的区分

主客观本质差异。笔者认为，洗钱罪作为连累犯，其与上游犯罪共犯（主要是上游犯罪帮助犯）本质差异在于主观上洗钱行为人与上游犯罪行为人的分离，以及客观上行为本身对上游犯罪发生无实质功用。

主观上，洗钱犯罪行为人与上游犯罪行为人是分离的。洗钱犯罪主观上具有掩饰隐瞒犯罪所得的性质和来源的目的。一般来说，其对上游犯罪实施手段、参与人数、具体分工等并无认识，也没有参与犯罪、共同达成上游犯罪目的的意志因素。而上游犯罪共犯，既明知他人实施犯罪，又达成共同犯意，致力于实现犯罪结果。

客观上，洗钱行为的五种行为方式具有事后性、被动性特征。洗钱行为的对象只能是犯罪所得和收益，一般不参与上游犯罪主要实行行为，行为介入也是上游犯罪取得犯罪所得之后，对上游犯罪结果的产生没有实质作用，或者作用很小。而上游犯罪共犯与正犯行为具有一体性，相互发生作用，共同实现上游犯罪结果。

共犯通谋与洗钱通谋的分设。基于两者本质上的不同，对于事前通谋情形，不能一概以共犯论处，而应根据通谋具体内涵划分出“共犯通谋”和“洗钱通谋”。

从共犯功能作用来讲，“共犯通谋”应是事前就正犯实行行为的谋划和合谋。以正犯为中心是认定共同犯罪最佳路径，也是“共犯通谋”内涵的核心所在。实务中，有的参与者与实行者事前虽然具有协商、沟通行为，但内容仅限于明知是上游犯罪所得，并允诺事后对犯罪所得予以掩饰、隐瞒，此种单纯的“事前允诺”与“事前通谋”有本质不同，不应作为共犯认定，而应考虑归入洗钱犯罪。共犯的共同谋划，主要是对正犯实行行为的谋划，包括实施的手段方式、时间地点的选择和人员分工合作等。此种“事前允诺”看似一种分工，但其并不是实行行为中的事中行为，只是事后的帮助。主观上分析，其只对犯罪所得有认知，缺乏参与共同犯罪的意志因素，与上游犯罪行为人主观故意不同。“事前允诺”对上游犯罪实施有一定的心理帮助作用，但据此认定为共犯，并不符合共犯要求具备共同犯意的条件。而从洗钱犯罪考虑，行为人事前与他人达成协议，事后掩饰、隐瞒犯罪所得，其客观上是刑法第191条规定的独立的犯罪行为，主观上也主要出于掩饰隐瞒犯罪所得的目的，完全符合洗钱犯罪构成要件。实质上分析，上游犯罪行为人与其之间的沟通、商议，只是犯罪善后的提前谋划，行为人的“事前允诺”也只是事后帮助的提前承诺，理应归入下游犯罪。

“犯罪所得产生”作为两者阶段节点区别的意义。笔者认为，上游犯罪所得和收益的产生既是成立条件，同时也是洗钱犯罪介入上游犯罪的时间起点。理由如下：

一是将犯罪所得产生作为时间节点是洗钱犯罪的应有之义。连累犯是在他人犯罪以后，明知他人犯罪情况，而故意以各种形式予以帮助。下游行为介入时间点只能在下游犯罪对象产生之后，否则就不存在需要下游犯罪帮助的对象，下游犯罪也无从谈起。对于洗钱罪，其对象是七类上游犯罪所得，上游犯罪犯罪所得产生之后即有清洗的必要，此时的掩饰隐瞒行为即属于洗钱行为。

二是有利于统一实践争议，准确划定二者惩罚范围。如上所述，司法实践中对每个上游犯罪的犯罪既遂进行解释，皆因既遂标准不同而形成争议。将上游犯罪犯罪所得的产生作为介入时间点，则可以准确划定下游犯罪介入的时间节点。如毒品犯罪，贩毒人员取得毒资作为介入时间点，走私类犯罪则在走私物品通关之后，或者走私行为人取得犯罪所得之后。

需要说明的是，犯罪所得的产生并不完全等于上游犯罪行为人取得财物。犯罪所得虽说最终归于上游犯罪行为人，但其毕竟产生于上游犯罪行为，产生时间与得到时间有时并不一致。

由此，对于二者，我们可以作出如下区分：行为人与上游犯罪行为人事前就上游犯罪通谋，实施上游犯罪行为的，以上游犯罪共犯论处。行为人与上游犯罪行为人事前就洗钱犯罪通谋，实施洗钱行为的，应以洗钱犯罪定罪处罚。