认罚内涵再辨析

一、如何理解认罚之“罚”

二、如何理解认罚之“认”

三、认罚与悔罪

四、认罚与同意程序适用

五、认罚与反悔

认罪认罚从宽制度的改革完善是建立在我国已有的认罪从宽制度之上的，可以说，增加要求的认罚要件在一定意义上决定着整个改革的独特思路与要旨。而在对认罚的把握上，通常认为，被追诉人愿意接受检察机关提出的量刑建议是认罚的典型表现。但遗憾的是，纵观相关的学术讨论和司法实践，除了在认罚核心要求上这一少有的共识之外，对涉及认罚内涵与外延的诸多重要问题，都还是聚讼不已。概言之，这些争论主要集中在以下五个方面。

一、如何理解认罚之“罚”

在理解“罚”的范围时，主要存在四种不同观点，即量刑建议论、刑事处罚论、处罚论和处理论。量刑建议论主要受《试点办法》中对认罚严格表述的影响，认为认罚仅指被追诉人同意量刑建议，签署具结书。刑事处罚论则坚持认罚中的“罚”应限于刑事处罚，或者说是“所认之罪在实体法上带来的刑罚后果”。而在处罚论看来，刑罚的确是“罚”的主体，但“罚”也包括其他性质的处罚。有立法人员似乎也持这种立场，认为，认罚就是“明确表示愿意接受司法机关给予的刑罚等处罚”，一般是指接受刑罚，特别是接受量刑建议。但“等”字的使用表明，被追诉人无须刻意明确愿意所受之“罚”的性质。处理论更进一步，认为“罚”除了刑罚外，还应包括非刑罚乃至非处罚的处理方法，而非刑罚后果的核心是不起诉决定。笔者赞同处罚论的基本思路。《刑事诉讼法》之所以用“愿意接受处罚”替代了《试点办法》中的“同意量刑建议，签署具结书”，就是以相对动态的要求提高认罚在各阶段的适用性，克服《试点办法》规定导致的没有量刑建议就无法认罚的窘境。而且，“愿意接受处罚”而非“愿意接受刑罚”的表述显然也是有心之举，意在降低认罚的门槛，提高认罚的灵活性。

而笔者不赞成处理论不是因为不起诉不可以作为对认罪认罚者的从宽方式，也不是因为不起诉肯定不属于认罚中的“罚”，而是源自处理论对“罚”与不起诉之关系的错误定位，特别是对认罪与从宽两个范畴的混淆。认罪认罚与不起诉之间似乎存在一个明显的逻辑矛盾：如果认罚是被追诉人对司法机关处罚方案的接受，又何谈被追诉人接受不起诉决定？如果检察机关想作出不起诉决定，又有什么必要提出处罚方案？对此，处理论认为，如果坚持处罚论，就会排除认罪认罚后做撤销案件或不起诉处理的可能性，是不合理的。合理的做法是对认罚作更为广义的理解，其并不局限于接受处罚，而是指被追诉人接受公安司法机关的处理意见，包括起诉或不起诉决定及具体的量刑建议等所有这些体现控辩合意的表现形式。该类主张还得到了《指导意见》的支持，其在第七条明确规定，认罚在审查起诉阶段的表现之一就是“接受人民检察院拟作出的不起诉决定”。这种认识貌似解决了认罚与不起诉的兼容问题，但其实可能只是以武断的扩大解释回避了问题。事实上，认罚和不起诉的关系是相对独立的，认罚是被追诉人的积极表现，而不起诉只是基于其积极表现从宽处理的一种方式。尽管认同司法机关的从宽处理意见是认罚的一般形式，但是认罚并不要求被追诉人必须预判并认同最终的从宽处理意见。不排除被追诉人要求更重处罚而司法机关给予较轻处罚的可能性。被追诉人愿意接受刑罚（处罚）也不意味着司法机关必须施加刑罚（处罚），司法机关完全可以依法作出决定不起诉或者免予刑事处罚。当然，从另一个方面谈，如果不是将不起诉视为一种非处罚的处理，而是将其理解为一种处罚，则将接受不起诉视为认罚的一种表现也未尝不可。因为，作为一种酌定不起诉，认罪认罚不起诉的实质是在确认被追诉人应当承担刑事责任基础上的一种宽宥处理，是被追诉人从宽承担刑事责任的方式，带有一定的惩罚性。

二、如何理解认罚之“认”

认罚，按照《现代汉语词典》的解释，就是“同意受罚”。《刑事诉讼法》第15条将其表述为“愿意接受处罚”。认罚中的“认”意为“愿意接受”。当然，“认”字本身不能直接反映出“认”的背景和原因。被追诉人可能完全主动、没有任何异议地接受司法机关给予的任何处罚，也可能是在与专门机关充分沟通、提出意见之后同意受罚。但不管专门机关与被追诉人对于“罚”有没有一个沟通过程，被追诉人的“认”必须是自愿的。《刑事诉讼法》第15条中的“自愿”一词，限定的不仅仅是“如实供述”、“没有异议”，也同样限定“愿意接受处罚”。因此，同认罪一样，认罚的内涵中也明确融入了自愿性的要求。问题是，认罚中的“认”既然有可能基于沟通，是否意味着其包含了协商的意蕴呢？答案是否定的。从《刑事诉讼法》现有规定看，认罪认罚中的认罚是动态的，以一定的时序存在于两个层面上，一是被追诉人明确而概括地表示愿意接受处罚（《刑事诉讼法》第173条第二款及第176条第二款中的“认罚”），二是被追诉人同意或接受司法机关作出的具体处罚或处罚方案（《刑事诉讼法》第174条第二款中的“认罚”）。没有概括的认罚，就没有具体的认罚，而没有具体的认罚，概括的认罚有可能无法充足认罚的条件。但不管是概括地“认”，还是具体地“认”，都没有协商的空间。

一方面，被追诉人概括地“认”是单方面的、无附件条件的。《刑事诉讼法》第173条第二款规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的”，人民检察院应当听取被追诉人对从宽处罚的建议等事项的意见。第176条又规定，“犯罪嫌疑人认罪认罚的”，人民检察院应当提出量刑建议。这两条规定极易引起困惑：如果审查起诉阶段的认罚就是同意量刑建议，在量刑建议形成之前，或者在检察机关就量刑建议听取被追诉人等的意见之前，怎么可能已经认罚了呢；既然已经认罚，又何必再听取其对量刑建议的意见呢。其实，该困惑源于对认罚内涵的误解。即便在审查起诉阶段，认罚也兼有概括与具体两个层面，只有被追诉人概括地认罚之后，检察机关才会启动认罪认罚从宽制度中的量刑建议及听取意见机制。而第173条第二款及第176条第二款中的认罚就是概括层面上的。从这两条规定不难看出，专门机关掌握着认罪认罚从宽制度启动的主动权，被追诉人概括地认罪认罚是启动认罪认罚从宽制度的前提，但并不是充分条件。被追诉人只能以单方面、无条件的认罪（概括）认罚争取专门机关启动，根本没有协商空间。另一方面，被追诉人在具体地“认”的过程中，尽管可能有互动，被追诉人可以提出意见，专门机关也应当听取被追诉人的意见，但该机制并不是协商。上已述及，不少学者认为认罚中是存在也是允许控辨协商的。不仅如此，在最高司法机关的文件中也多次提及量刑协商一词。而个别立法参与者似乎也认为，检察机关可以就量刑建议与辨方进行“协商”。但这些论述中所谓的协商表现在制度层面其实就是检察机关在提出量刑建议时，要听取被追诉人及其辩护人的意见，被追诉人及其辩护人可以根据案件情况要求检察机关适当调整量刑建议。事实上，量刑建议形成中的听取意见机制并未改变认罪认罚利益“官方定价”的本性，将听取意见机制称之为协商反而会掩盖我国认罪认罚从宽制度中认罚的特质。检察机关确定量刑建议的最终依据是事实与法律，被追诉人及其辩护人提出的意见要接受事实与法律的考量，而不能相反，将事实与法律作为讨价还价的对象，这同辩诉交易中的控辨协商有本质差异。的确，量刑建议可以在听取被追诉人及其辩护人意见之后调整，但这只能作为一种对不合理的量刑建议矫偏的途径。检察机关在对量刑建议进行调整时，只能基于影响量刑的各种法定、酌定情节，而不能仅为了满足被追诉人的诉求，追求合意的达成。

三、认罚与悔罪

认罚是愿意接受处罚，而悔罪是后悔、悔恨自己的罪过行为及改恶从善的意愿。那么，认罚中是否包含了悔罪的要求呢？从字面上或者法律的形式要求看，认罚似乎也没有明确要求被追诉人必须悔罪。而且，从实践情况看，认罚与悔罪的联系也是或然性的。一方面，悔罪者不一定认罚。并不是所有的悔罪者都愿意承担自己的罪过责任。有的人悔罪恰是出于对惩罚的恐惧，或者是为了免于惩罚。另一方面，认罚者也不一定悔罪。完全有可能存在这种情形：被追诉人虽然接受惩罚，但是内心却并不认可支撑惩罚的裁判逻辑，认罚更多只是一个 “纸牌游戏中对政府的策略性举措”。

然而，悔罪的核心要素如“表示悔过和悔恨”和“保证将来不再犯罪”，更适合从认罚的行为表示上进行分析和审查。而且，从立法的精神和相关司法解释的要求看，悔罪已经被赋予了认罚内涵之中。按照立法参与者的解释，认罪认罚从宽制度强调犯罪人的认罪悔罪态度，而认罚一般就是指被追诉人“对司法机关根据其犯罪事实、情节，认罪、悔罪，赔偿或者和解等情况所给予的刑罚表示明确接受”。伴随着《指导意见》的出台，认罚的悔罪要求已经由暗含转为明确规定。基于对立法精神的实质理解，《指导意见》第七条将认罚限定为被追诉人“真诚悔罪，愿意接受处罚”，并强调，认罚考察的重点就是被追诉人的悔罪态度和悔罪表现。如果被追诉人实施了反映其没有悔罪态度的行为，譬如，有赔偿能力而不赔偿被害人，那么，就不能对其适用认罪认罚从宽制度。与认罚的悔罪内涵相关的一个问题是认罚是否包括“退赃退赔”、“赔偿损失”、“赔礼道歉”等内容。有研究者认为，“积极退赃退赔”是认罚具有的“不完全依附于‘认罪’的独立的含义”之一。还有人认为，以“狭义认罚为基础的民事赔偿和解”是广义的认罚。当然，也有人持不同意见，认为有些情况下赔偿损失等情节适合单独评价，而不一定非要借助认罚情节。而各地认罪认罚从宽制度的实施细则中一般将这些情节列为选择性内容，有些地方还明确规定了拒不赔偿等相反性质的情节具有否定认罚的效果。其实，这一类论争的核心还是认罚是否有悔罪的要求问题。只要肯定了认罚的悔罪内涵，相关争议也将不复存在。“退赃退赔”、“赔偿损失”等是悔罪的支撑性表现，而“拒不赔偿”、“拒不道歉”等则是悔罪的否定性表现，否定性表现对悔罪的认定往往可以产生“一票否决”效果。公安司法人员必须从悔罪的支撑性表现和否定性表现两大角度，全面关注，综合权衡，才能对被追诉人是否真诚悔罪、是否成立认罚，作出更加贴近事实的判断。    还有个别论者提出，认罪中也包含着悔罪要求，因为，“认罪”本质上是指“认罪悔过，即被告人或者犯罪嫌疑人对于指控犯罪的基本事实和基本证据予以认可并悔过的行为”。该观点其实是对认罪内涵的无谓扩展。诚然，认罪与悔罪关系密切，认罪经常伴随着悔罪，认罪也可能促进悔罪，因为，借助供述罪行时的言语和情感，认罪可以成为被追诉人改恶从善的自我提醒或暗示。 而且，悔罪必须以对罪过的承认为前提。但是，认罪与悔罪并没有必然联系，认罪的要求都是针对被追诉人的外在行为，而不问其自主供述或承认罪行的内心起因。被追诉人是否悔罪并不是认罪的必备条件，不悔罪不会影响认罪的成立。

四、认罚与同意程序适用

根据《刑事诉讼法》第174条第一款规定，被追诉人签署认罪认罚具结书的前提条件是“自愿认罪，同意量刑建议和程序适用”。对此，有论者认为，应当将同意程序适用解释为同意适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审，并与同意量刑建议一起，作为认罚的内容；认罚理应包含同意程序的简化，其实质就是被追诉人“放弃其在普通程序中所具有的部分法定诉讼权利，同意通过适用克减部分如法庭调查与辩论等诉讼环节的诉讼权利来对自己定罪量刑”。上述论点的主要依据是：（1）提高诉讼效率是认罪认罚从宽制度改革一个重要的政策目标，如果认罚不要求同意程序简化，增速提效的政策目标难以实现，认罚的价值会大大折扣。（2）不以同意程序简化作为认罚的内容，将导致这一情节在从宽幅度上难以体现，不利于激励被追诉人同意程序简化。（3）“程序即是惩罚”，刑事追诉整体上属于国家的制裁活动，肯定会对被追诉认产生诸多不利影响，将其纳入可“认”之“罚”的范围内也是正常的。（4）认罚所认之“罚”一般是适用简化审理程序办理案件之后的处罚，接受处罚必然要先认可程序简化。但这些论据其实都不足以支撑认罚涵盖同意程序简化。首先，提高诉讼效率需要诉讼程序简化，诉讼程序简化也可能以被追诉人的同意为条件，但同意程序简化完全可以作为一个独立的要素，而不是说只有纳入认罚的内涵才能实现其功能。其次，将同意程序简化设为独立于同意量刑建议的从宽情节，而不是将二者混在一起，可能更有利于从宽幅度的明确，更有利于发挥从宽的激励作用。再次，被追诉人所认之“罚”确实可能考量了被追诉人对程序适用的态度，但被追诉人认可“罚”不一定必然认可“罚”作出的程序，就像不认可“罚”不一定不认可“罚”作出的程序一样，不应该完全将被追诉人对处罚和程序的态度绑定在一起，否则，不仅不利于认罚的成立，还变相地限制了被追诉人的程序选择权。至于将程序理解为广义上的惩罚和制裁，从而将其解释入认罚之“罚”，则更是牵强。照此思路，被追诉人认可严格的程序和认可简化的程序都是认罚，这一条件实则被架空了。笔者认为，认罚与同意程序适用性质不同，一个是对实体的态度，一个是程序选择权，适宜分开评价。

而《刑事诉讼法》及相关司法解释事实上也是将认罚与同意程序适用区分规定的，《指导意见》更是明确提出，被追诉人享有程序选择权，“不同意适用速裁程序、简易程序的，不影响‘认罚’的认定”。虽然《刑事诉讼法》第174条将同意程序适用列为签署具结书的前提条件，但从《刑事诉讼法》对各类型审判程序适用的具体要求看，仅对适用简易程序要求被告人没有异议，以及对适用速裁程序要求被告人同意，并没有要求适用普通程序需要经过被告人同意。而认罪认罚案件完全可能适用普通程序审理。因此，第174条中的同意程序适用主要指的是同意适用简易程序和速裁程序。但为什么不用同意适用简易程序和速裁程序替代同意程序适用的表述呢，最可能的原因是，立法者考虑到，即便被追诉人不同意适用简易程序和速裁程序，也不妨碍适用认罪认罚从宽制度，也可能需要签署具结书。而且，同样是因为考虑到普通程序的适用，立法者使用的表述是同意程序适用而不是同意程序简化。适用普通程序审理认罪认罚案件在程序上肯定也会有所简化，但这种简化是被追诉人认罪认罚导致的当然简化，无须被追诉人同意。尽管在有些地方的具结书中将速裁程序、简易程序和普通程序简化审列为可供被追诉人认可的三个选项，但被追诉人对第三个选项并不能像对前两个选项一样自由地行使拒绝权。而且，第174条第二款同时规定了几类不需要签署具结书情形。对于这些情形而言，同意程序适用并不是适用认罪认罚从宽制度的要素。换言之，即便被追诉人不同意适用速裁程序和简易程序，甚至反对适用普通程序简化审，都不影响认罚的成立。

五、认罚与反悔

被追诉人认罚之后能否反悔？对此，绝大多数论者持肯定态度。但也同时认为，从长远看，考虑到认罪认罚从宽制度的价值取向、控诉意见及处罚结果的合意性、庭审实质化的要求、落实被追诉人主体地位和诉讼诚信的需要以及对域外立法经验的借鉴等，应当对被追诉人上诉权及反悔权进行一定的限制。而且，不少论者引入了“域外认罪协商程序中的主流分析框架”，将具结书定义为“被追诉人与检察官围绕罪刑的实体问题与诉讼程序的适用问题所达成的刑事协议”，并运用合同法的基本原理分析其法律效力特别是对被追诉人的约束力。认为，应当赋予具结书双务公法契约的属性，被追诉人在享有认罪认罚利益的同时，也应该承担与之相应的义务。整体上看，这些观点对认罚、反悔的概念及认罪认罚从宽制度的基本定位上存在一些偏差，导致结论都不够准确。笔者认为，认罚后的反悔问题可以从以下三个方面理解。

第一，应当明确反悔是认罪认罚被追诉人的基本诉讼权利。被追诉人既然有自愿认罪认罚的权利，当然，也可以自愿作出相反的选择。被追诉人不管是一开始就不认罪不认罚，还是在认罪认罚后反悔，本质上都是在行使辩护权。允许被追诉人在认罪认罚后反悔是认罪认罚自愿性的重要保障机制之一。这也是《刑事诉讼法》及《指导意见》等只是规定司法机关在认罪认罚的被追诉人反悔的情况下应依法追诉和裁判，而没有规定制裁或惩戒措施的主要原因。

第二，具结书确实有一定的效力，但具结书不是协议书，具结书的效力也不同于双务合同的拘束力。认罪认罚的具结书是对被追诉人认罪认罚内容和态度的确认，可以在一定程度上表明被追诉人认罪认罚的明知性、自愿性及认罪认罚程序上的合法性，也可以记录和固定专门机关的指控意见特别是从宽处理的方案。所以，对于被追诉人而言，具结书的直接效力是其不能任意否认原来的认罪认罚的明知性、自愿性及程序合法性，而对于专门机关而言，具结书的效力则是除非有正当理由，不能随意改变从宽处理方案。在性质上，具结书只是被追诉人对自愿认罪、接受量刑建议和同意程序适用的书面确认，只是被追诉人的单方承诺书和忏悔书，不具有契约性质。专门机关的从宽处理是针对被追诉人认罪认罚的态度而作出的，如果被追诉人签署了具结书之后又反悔，有可能签署具结书时的认罪认罚是自愿的，而现在的不认罪认罚也是真实自愿的意思表示，虽然具结书的效力要求被追诉人不能随意否认签署具结书时认罪认罚的自愿性，但也不能以签署具结书时自愿的认罪认罚否定现在自愿的不认罪认罚，当然，专门机关有必要根据被追诉人目前的态度调整处理方案或采取应对措施，但被追诉人不应承担所谓的违约责任。而且，从形成的过程看，认罪认罚具结书也并非控辨双方直接经协商达成的，而是经历了一个特殊的互动过程，由被追诉人笼统认罪认罚，到检察机关在听取意见的基础上提出从宽意见，然后被追诉人具体认罪认罚、签署具结书。因此可，在理解具结书的性质时，不能孤立地审视这一法律文书，更不能简单套用域外的认罪协商法理，而应放在被追诉人以认罪认罚争取从宽这一改革定位之下，放在我国听取意见式的司法模式中，放在以被追诉人认罪认罚为前提的被追诉人与专门机关的连续互动关系之中。第三，确实应该区分情形建立反悔的应对机制，但并非被追诉人所有的态度改变都是反悔，也并非所有态度改变都构成对认罚的否定。被追诉人推翻认罚的情形多种多样，大体可以分为两类：一是基于正当的理由对原先认可的罚提出异议，比如因为出现了可能影响罚的新情况，或者检察机关在未征求被追诉人意见的情况下调整了量刑建议等等。二是无正当理由的情况下不认可原已认可的罚，比如为了留所服刑或博得更轻处罚而针对量刑提出上诉，或者在得到从宽处理后拒不履行附带的赔偿、赔礼道歉等义务。对于第二种情形，属于典型的认罚后的反悔，而被追诉人反悔或提出上诉的确是他的权利，但被追诉人不认可罚，或者有明显不真诚悔罪的表现，不再符合认罪认罚从宽制度的适用条件，而原来根据其认罪认罚态度确定的从宽处理也必然是不合适的，检察机关可以据此提出抗诉以纠正错误判决，确有必要时，司法机关也可以启动再审程序纠错。对于第一种情形，由于是不应归责于被追诉人的原因导致的，严格说来，不应称之为反悔。被追诉人认罚的基本态度可能并没有改变，专门机关应结合新情况对罚适当调整，被追诉人如果认可调整结果的，可以继续适用认罪认罚从宽制度。上已述及，认罚是一个动态的过程，从笼统认罚，到认可量刑建议，再到认可法院采纳量刑建议作出的判决，如果被追诉人不认可基于量刑建议作出的判决（而提出上诉），又不是基于不可归责于被追诉人的正当理由，则认罚就不能成立，专门机关可以依法启动相应的纠错机制。值得一提的是，针对认罪认罚被追诉人的上诉问题，有论者主张，可以尝试开展控辩双方签署认罪认罚协议限制上诉权的试点工作，即检察机关可以附条件地要求自愿认罪认罚的被告人放弃上诉权。但如果上诉有不属于反悔的正当事由，则专门机关要求放弃此类上诉是不合理的，如果上诉属于不认可法院判罚的反悔，则被追诉人已不适宜适用认罪认罚从宽制度。通过协议要求被追诉人放弃针对量刑问题的上诉，就像通过协议要求被追诉人认罚一样，不仅多此一举，也与我国对认罚之真诚悔罪的内在要求相悖。

综上，认罚是指被追诉人愿意接受处罚的态度。认罚的“罚”指广义上的处罚，认罚的“认”主要是一种单方表态，被追诉人可以在认的过程中提出意见，但并不是协商。真诚悔罪是认罚的核心要求，而是否同意程序适用与认罚没有必然联系。认罚是笼统认罚与具体认罚的统一体，通常要经历从笼统认罚到具体认罚的发展过程。被追诉人认罚后反悔特别是不认可法院采纳量刑建议的判罚而提出上诉的，不能认定为认罚。应当注意，在法院裁判采纳量刑建议的情况下，认可量刑建议与认可裁判是一致，都是具体认罚的表现。但在法院裁判不采纳量刑建议的情况下，比如法院发现量刑建议明显不当，但检察机关拒不调整而法院依法判决时，不管被追诉人是否认可法院的意见，都不应当因为检、法的认识冲突影响认罚的认定。如果被追诉人不认可法院的意见，可以通过提出上诉寻求救济，不属于认罚后的反悔；如果被追诉人认可法院的意见，而不再认可原量刑建议，认罚同样成立。