犯罪化VS非犯罪化：焦点争议梳理与探究

一、缘起：犯罪化与非犯罪化之争的由来

二、回放：犯罪化与非犯罪化之争的焦点

三、评判：犯罪化与非犯罪化之争的透视

四、镜鉴：犯罪化与非犯罪化之争的启示

五、结 语

内容提要：在转型中国的刑法立法论范畴内，关于犯罪圈的划定问题，犯罪化与非犯罪化两种观点在论争中形成了安全维护与自由保护之争、刑法前置与刑法谦抑之争、回应性立法与情绪化立法之争以及刑法治理主义与刑法经济主义之争。以四大争议焦点为核心的犯罪化与非犯罪化之争推进了立法论的研究进程，但也忽视了对争议背后实质问题的进一步探讨，最终导致犯罪化与非犯罪化之争过度追求对立，犯罪化理论的正当性不足以及非犯罪化理论的实践性弱化。故坚持单一的犯罪化理论抑或非犯罪化理论均不能与未来的刑事立法发展相适应。未来的刑事立法改良宜从实质问题入手，立足于积极发展和理性限缩的双重需要，逐步寻求刑法内部安全与自由的价值共存、明确刑法在社会治理体系中的定位、妥善应对民意的建设属性与破坏属性以及建立以治理主义与经济主义为核心的协同评价体系。

从新中国成立到现在，我国刑法经历了由“政策法”到刑法典与单行刑法并存再到以修正案为主要修改方式的后刑法典时代。特别是自1997年刑法颁布以来，我国刑法已经出台十个修正案，在以增设新罪、扩充旧罪为核心的修法模式下，中国刑法犯罪化问题受到学界的空前关注，同时形成了以犯罪化理论和非犯罪化理论为代表的观点分歧。有学者认为“刑事立法的实质就是犯罪化和非犯罪化”。如果沿着刑事立法的轨迹去探寻刑事法治的归途，那么对犯罪化与非犯罪化之争进行全面的梳理、分析与评价，对于明晰刑事立法的未来走向至关重要。

一、缘起：犯罪化与非犯罪化之争的由来

自新中国成立以来，犯罪化立法是我国刑法变动的主旋律。在这样的背景下，以刑法修正案为变动模式、以犯罪圈扩张为发展趋向的密集立法活动受到学界的广泛关注，并逐渐发展为具有中国本土特色的犯罪化立法研究。这种研究态势总体表现为：我国的犯罪化立法实践既得到了以犯罪化理论为代表的合理化解读，又受到了以非犯罪化理论为代表的多维度质疑。虽然犯罪化立法的实践与理论在当下掌握了主要的话语权，但是非犯罪化理论的主张亦不能被忽视。

所谓犯罪化，是指刑法通过增设新罪、拓展旧罪的方式不断扩大刑事制裁范围的立法趋向。我国早期的犯罪化理论以储槐植教授为代表，他在1989年提出，我国刑法需要进行一定程度的犯罪化立法，从而实现由“厉而不严”到“严而不厉”的规范配置转型。随着中国逐步进入社会转型期以及犯罪化立法实践的不断发展，以回应社会转型需要、破解社会治理难题、发挥刑法积极功能为主旨的犯罪化理论研究也逐渐深化。在这一时期，犯罪化理论以扩大犯罪圈和提倡能动的刑法立法观为核心主张。其核心观点是：面对转型中国复杂的社会治理需要以及刑法法网疏漏、刑罚严苛的内部配置现实，刑法亟需通过犯罪化的方式积极承担社会治理任务、实现罪刑均衡配置。因此，犯罪化既符合社会治理与社会控制的需要，也是中国语境下立法进步和法治规律的体现，以犯罪化理论为代表的积极刑法立法观具有深刻的中国社会基础和鲜明的时代变革精神。需要提及的是，近年来的犯罪化理论逐渐分化为“积极犯罪化”和“稳健犯罪化”两种观点，前者依然主张能动的、积极的刑法立法观，并希望重构我国的立法模式和惩戒体系。后者则吸收了公民自由保护、刑法谦抑性、刑法的合宪性调控等主张，认为刑法应该执行稳妥的犯罪化立法策略，确保犯罪圈在合理的限度之内适度扩张。

非犯罪化，是指将迄今为止作为犯罪处罚的行为在刑法上不作为犯罪，不予以处罚。我国非犯罪化的理论研究可以追溯到上世纪九十年代。随着《刑法修正案（八）》以及《刑法修正案（九）》的出台，非犯罪化理论对于频繁化、扩张性刑事立法的反思研究也渐成体系。相比于犯罪化理论对刑法扩张的肯定，这一时期的非犯罪化理论旗帜鲜明地肯定刑法限缩和刑法理性的价值。这种犯罪圈限缩的观点将中国的犯罪化立法实践作为批判样本，将公民自由、刑法谦抑、刑法独立、刑法经济主义等传统刑法的本质精神作为核心主张，并试图以遏制犯罪化扩张的立场和提倡非犯罪化实践的方式实现刑法的理性化、科学化发展。非犯罪化理论认为，我国犯罪化立法实践受到情绪化的干扰，违背了刑法的谦抑性，侵害了公民的行动自由。未来的刑事立法应该停止犯罪化的脚步。值得一提的是，近年来，持非犯罪化理论观点的学者相对淡化了“扩张抑或限缩”的立场之争，而是承认犯罪圈扩张的必然性和预防刑法的不可避免性，并以合宪性和谦抑性等原则为论证基点，主张对刑事立法的扩张进行适度的限制和调整，防范犯罪圈扩大对于法治的结构，这与稳健犯罪化的理论外观极为相似。

尽管犯罪化理论、非犯罪化理论各具特色，但这两种理论在本质上仍是在犯罪圈划定的维度内讨论刑事立法问题。在这样的研究背景下，犯罪化与非犯罪化之争是否能完全还原我国刑事立法的实然样貌，代表刑事立法的应然发展方向？刑事立法的归宿究竟是择一去一的选择，还是需要在犯罪化理论与非犯罪化理论之外进一步探索？以刑事立法为视角，我们不难发现，在犯罪化与非犯罪化之争背后，各种理论虽然形成了多维的理论争鸣和全面的意见交换，但对于刑事立法实质问题的研究尚存在一些不足。与此同时，刑法也需要暂时放下不断扩张的脚步，充分审视立法环节存在的一些问题。因此，无论是出于对犯罪化与非犯罪化之争的理论回应，还是立足于刑事立法科学发展的实践需求，我们均有必要对犯罪化与非犯罪化之争进行“透过现象看本质”的理论剖析。

二、回放：犯罪化与非犯罪化之争的焦点

中国的犯罪化理论与非犯罪化理论虽在犯罪圈划定模式上与西方的理论模型总体一致，但在具体争议上却有着独特鲜明的本土化色彩。西式的犯罪化论争往往从立法实践和刑法哲学两个维度进行纵深探讨，而中国的犯罪化与非犯罪化之争更注重立法当中具体问题的回应，甚至诸多关于犯罪圈的讨论采用以外在争议反映内在立场的论证方式。因此，从这些立场和观点当中找出争议点所在，是全面理解犯罪化与非犯罪化之争的前提。

（一）安全维护与自由保护之争

在刑事立法的范畴内，犯罪化理论往往从论证安全秩序维护的必要性和优先性出发进行具体阐述。第一，在安全秩序维护的必要性上，犯罪化理论主要从社会转型语境与风险社会理论中寻找犯罪圈扩张的依据。目前，我国正在经历深刻而剧烈的社会转型，发展与风险并存成为当下社会一体两面的现实写照。在其他社会治理手段不能及时跟进并有效治理的情况下，刑法对社会转型的部分失范行为应有所作为。因此，晚近的刑法扩张，是对转型社会治理需要的必然回应。与此同时，风险社会的到来也对刑法提出了新要求。风险社会理论认为，社会变迁所带来的不安全感已超越了个体范畴，上升为社会整体焦虑现象，并决定了预防导向的控制策略形成。在风险频出、问题频发的社会背景下，刑法需要通过频繁的犯罪化立法来满足市民的安全诉求，通过不断的刑法扩张来实现稳定的社会控制。因此，无论是社会转型的语境转换，还是风险社会的理念呼唤，刑法都应打破以往的被动姿态，积极地适应社会转型与理论更新。第二，在秩序维护的优先性上，犯罪化理论认为刑法会赋予秩序价值更多的优先性，刑法只能在保护秩序的前提下不过多干预公民的自由。将秩序价值放在更为优先的位置，是立法者根据我国社会现实情况做出的审慎选择，要正确认识这种秩序优先的立法方式，正确理解刑法当中安全价值和自由价值之间的关系。以恐怖主义犯罪的立法发展为例，犯罪化理论认为，目前严峻的反恐形势需要刑法进行主动调整，对于严重影响社会秩序和国家安全的恐怖活动，在传统刑法无法提供有效规制的情况下，刑法必须有所反应，必须采取超强硬措施和超常规手段打早打小、从严惩治。

与犯罪化理论相对应，非犯罪化理论往往主张自由价值的核心地位。其一，社会转型与风险社会不必然形成刑法需求。非犯罪化理论认为，风险社会通常代表的是不确定危险观和泛安全观，将刑法调整的需要建立在模糊风险之上的做法值得商榷，风险社会理论不能在提倡安全价值的同时忽视刑法的自由价值。其二，非犯罪化理论秉承“自由只有为了自由本身才能被限制”的原则。具体而言，在自由与安全秩序的刑法价值位阶关系上，非犯罪化理论主张自由是法治国家的核心价值，而安全价值属于国家政治价值的范畴，刑法价值应与国家价值内外有别。在刑法的立法价值位阶上，安全价值应让位于自由价值，以安全之名侵自由之实是伤及公民自由的危险做法。以《刑法修正案（九）》第120条新增第6款规定的持有型恐怖活动犯罪为例，从公民自由的角度分析，这一立法举措值得商榷。原因在于一方面不能肯定持有人实施了相关犯罪，一方面也不能充分推定行为人实施相关犯罪的可能，这种立法思路旨在通过将持有入罪打击恐怖主义和极端主义，是一种以威慑求安全的立法思维，也是一种对公民行为要求过多的立法策略。

犯罪化理论与非犯罪化理论之间关于刑事立法价值判断和价值选择的论争尽管有所差异，但两者实际上均围绕着安全的价值保护或自由的价值坚守展开探讨。因此，前述争论可以概括为安全维护与自由保护之争。

（二）刑法前置与刑法谦抑之争

关于中国的犯罪化立法实践是否违反刑法谦抑性的讨论，犯罪化理论与非犯罪化理论同样交锋激烈。犯罪化理论认为，当下的刑法前置是在不违反刑法谦抑性的前提下对社会治理需要进行的有效回应。首先，在刑法前置与社会治理的关系上，犯罪化理论主张刑法出现的前置化姿态是社会治理的现实需要，而不是脱离刑法实践的刻意提前。在劳教制度废除后，与其忍受治安处罚力度不足、效果不好、权能膨大、缺乏监督等潜在风险，还不如通过“罪刑法定”的立法途径进行处理，以刑法前置的方式提升司法权，通过提升司法权进而限制警察权。并且，犯罪化理论进一步认为刑法的前置化并不是模糊刑法与民法和行政法的界限，而是严密刑事法网的需要。基于我国刑法“法网疏漏、刑罚严苛”的现实，通过犯罪化立法的途径弥补社会治理空缺，在一定程度上可以取得严密刑事法网、扩充犯罪圈的功效。其次，在刑法前置与刑法谦抑的关系上，犯罪化理论认为刑法前置与刑法谦抑性没有根本性矛盾。按照犯罪化理论的理解，贯彻刑法谦抑性主要在于降低刑罚量和实现轻刑化，而不是非犯罪化和非刑罚化，更不是制止犯罪化。相反，如果刑法不及时参与社会治理、放任行政权的扩大，反而会迫近刑法独立的边界，这才会真正地伤害到刑法谦抑性。

与犯罪化理论关于刑法前置合理化的表达相对应，非犯罪化理论对于刑法谦抑性亦进行了充分的论证。首先，非犯罪化理论主张社会治理的需要并不意味着将刑法作为社会管理的常规手段，以立法扩张的方式过度介入社会治理是对刑法功能的滥用。其次，刑法前置会弱化民法和行政法参与社会治理的积极性，使“刑法万能主义”和“重刑威慑主义”抬头。只要出现社会风险，在立法尚没有尝试民事和行政手段予以调整的情况下，就将刑法搬到社会治理的前沿，这不仅会助长动用刑法解决社会问题的思维惯性，还会弱化其他社会治理手段的积极性，导致其他社会纠纷解决机制功能的退化，影响国家的健康发展。最后，对具有杀伤性的刑法进行前置化使用将导致刑法与社会生活直接发生关联，一面是刑法对扩张的无所顾忌，一面是公民生活逐渐受到刑法的干扰，刑法前置将存在妨碍公民自由的潜在风险。

在刑事立法与刑法谦抑性的关系上，犯罪化理论认为应通过积极的刑法前置解决刑法问题，非犯罪化理论则主张应守护谦抑价值作为刑法底线。两种观点尽管思路不一，但都从属于刑法前置与刑法谦抑之争的范畴。

（三）回应性立法与情绪化立法之争

在晚近的犯罪化立法中，民意与舆论不断进入立法领域，成为立法论中褒贬不一的“X因素”。刑事立法频繁回应民意的做法究竟应如何评价，犯罪化理论与非犯罪化理论亦出现分歧。

犯罪化理论认为，应积极看待刑法通过犯罪化的方式回应民意。其一，从法社会学的角度看，立法受民意影响具有一定的必然性。由于政治等因素存在，各国刑法都不能规避民意与舆论的影响。特别是民意在当下往往通过网络演化为舆论压力，面对舆论裹挟下的民意需要，立法者不仅不能完全回避，有时还要顺应民意。其二，立法有效获取民意的支持具有程序和实质的双重正义。在程序正义上，近年来刑事立法拓宽民意反映渠道、增强民意立法参与，这是立法民主化的体现。在实质正义上，当下刑法积极回应民生需求，体现的是一种民生刑法观。长期以来，国家本位的强势和个人本位的弱势使得民生问题的刑法表达长期处于低迷状态，而刑法积极回应民意有利于提升民生问题在刑事立法中的话语权。故刑法应积极研究民生犯罪现象，将危害民生的行为适当入罪，将民生类犯罪放在刑事立法的首要位置。一言以蔽之，犯罪化理论认为刑事立法的民意成分不可避免且应予坚持。

与犯罪化理论的肯定性评价不同，非犯罪化理论从缘起、过程、效果三个层面对当前立法的民意处理进行了批判，并以“情绪化立法”作为对这一现象的否定性评价。在缘起角度上，非犯罪化理论认为民意具有源于松散个体的随意性、因互联网普及而加剧的从众性等非理性特征。因而在源头上，受制于民的情绪化立法便存在科学性、逻辑性欠缺等问题。在民意转化为立法的过程当中，非犯罪化理论认为立法者不仅未对民意进行有效的引导，在某种程度上还呈现出对民意的顺从。以危险驾驶罪为例，民意与舆论相互成就——公检法三方面面相觑——立法者最终被迫妥协这样一个清晰的修法脉络显示出，危险驾驶的犯罪化更像一种受制于民意舆论压力的无奈，而不是立足于刑事立法本身的科学。在效果上，情绪化立法在实践中多转化为象征性立法。为照顾民众的“体感治安”，立法者有时会顺应民众的刑法需要、安抚国民的精神创伤，相应的刑事立法通常回应性较强、实效性不足，最终不可避免地沦为象征性立法，而欠缺实用性与实效性将成为刑法扩张的一种代价。

尽管关于民意舆论能否进入并主导刑事立法的争论由来已久，但是犯罪化理论与非犯罪化理论还是在争论中形成了自身的逻辑特色与理论标识。犯罪化理论总体上肯定了“回应性立法”的积极作用，非犯罪化理论则从多个角度指出了“情绪化立法”的消极影响。

（四）刑法治理主义与刑法经济主义之争

关于刑事立法的评价标准问题，犯罪化理论认为刑事立法的标准应该围绕是否满足治理的需要展开。首先，犯罪化理论受到功利主义影响，在立法的评判标准中更注重立法的治理效益。犯罪化理论认为，在中国语境下，只要犯罪化立法发挥了治理的作用，就不能轻易否定其立法效益。通过犯罪化立法“入刑”所具有的强制性和震慑性，会起到一定的预防犯罪和治理犯罪的作用。如刑法将恶意欠薪入罪，通过威慑进行一般预防，实现对劳动者财产的保护，便是一种以入罪促进治理的体现。并且，犯罪化的立法方式有利于以刑事立法表达国家立场、进行价值引领，有利于发挥刑法对于维护社会主义核心价值观、规范社会生活的引领和推动作用。以危险驾驶罪为例，通过危险驾驶入罪，运用刑法独特的评价方式弥补行政手段处理的不足，引导公民培植良好的交通伦理，使公民逐渐接受“开车不喝酒，喝酒不开车”的文明理念，减少危险驾驶行为的发生。以治理为标准分析，将危险驾驶行为犯罪化是一种有效的立法选择。

相反，非犯罪化理论则主要采用成本分析论的评价方式对犯罪化立法进行衡量与评估。非犯罪化理论主张，刑法并非一本万利，在入罪抑或去罪的过程中不仅要考虑刑法取得的效益，还应考虑刑法对社会资源的使用以及消耗情况。在对当前的立法实践进行评估时，要算一笔刑法的“经济账”，重点在于刑法对社会资源的消耗而产生的经济成本。而刑法的经济成本在于刑法评价启动的高成本、刑罚处理办法的高负担、犯罪人与被害人的高花费等方面。非犯罪化理论关于这一问题的批判主要针对危驾入刑。非犯罪化理论认为，并未产生实害的危险驾驶行为只要入罪，就涉及到刑法评价，国家与个人将为此投入巨大的刑法成本。并且，低门槛、严刑罚的犯罪化立法策略意味着将大量的醉驾者由社会场域转移至监狱系统，罪犯数量的激增将对监狱系统形成巨大的负担，最终，社会必将为这一入罪选择付出大量的社会资源和沉重的经济代价。因此，从刑法的经济成本角度出发，危险驾驶入罪是一种“昂贵”的立法选择。

关于刑事立法的评价标准之争，犯罪化理论主要从刑法的治理角度出发，肯定犯罪化立法的效果；而非犯罪化理论主要从刑法的经济成本着眼，否定犯罪化立法对于社会资源的过度使用。在刑事立法的评价标准上，犯罪化与非犯罪化之间的论争可以概括为“刑法治理主义”与“刑法经济主义”之争。

三、评判：犯罪化与非犯罪化之争的透视

从理论争议的角度看，犯罪化理论与非犯罪理论已经呈现出较为鲜明的争议态势。但在争议之外，对犯罪化与非犯罪化之争的整体探讨还有待进一步深化。对此，我们有必要系统、完整地评价整个犯罪化与非犯罪化之争。

（一）犯罪化与非犯罪化之争的积极意义

第一，犯罪化与非犯罪化之争逐渐强化了科学、理性的刑事立法发展目标。无论是犯罪化理论还是非犯罪化理论，其模型构建均以实现刑事立法科学化、理性化为目的，这使得我国刑事立法的改革主题进一步明确。并且，在这种目标的指引下，犯罪化理论逐渐融入了稳步、理性的立法观念，从而避免犯罪化理论在无限制的扩张路径中演变为刑法扩张的理论工具。而非犯罪化理论则以法治和理性精神为视角，对犯罪化立法出现的种种问题不断进行警示和批判，这种批评本身就极大地升华了非犯罪化理论的学术价值和实践意义。勿论最终争议结果如何，犯罪化理论与非犯罪化理论均值得刑事立法借鉴。

第二，犯罪化与非犯罪化之争推进了整个刑事立法研究的进程。首先，犯罪化与非犯罪化之争突出了刑事立法在刑法研究中的地位。长久以来，我国刑法研究集中在解释学的场域中，对刑法的立法发展趋势缺乏理论上的及时回应和发展前瞻。近年来犯罪化理论与非犯罪化理论在刑事立法范畴内的激烈争论，推动着我国刑法学研究逐渐向立法学靠拢，刑事立法理性化、科学化、活性化等主题逐渐获得关注，对于刑法的整体构建具有指导意义的刑法理念问题和刑法哲学问题逐渐得到重视。其次，犯罪化与非犯罪化之争促进了刑事立法焦点问题的研究深入。通过争论，刑事立法的重点问题和难点问题均得到了充分的讨论，并在讨论中实现了深化。特别是前文梳理的四大争议焦点，不仅是犯罪化与非犯罪化之争的核心论据，更是我国刑事立法所不能回避的重要问题。从这个角度来看，犯罪化与非犯罪化之争对刑事立法焦点问题的认知深化与论证深入值得肯定。因此，对于犯罪化与非犯罪化之争，我们应看到两种争议理论的共性，应看到观点争议对于刑事立法实践所起到的积极效用。

（二）犯罪化与非犯罪化之争的不足检视

1.争议中的对立过度

对于一个问题的争论，一定程度上的对立有益于意见交换和研讨深入，但过度对立则会影响理论对话的进一步展开。犯罪化与非犯罪化之争的对立过度主要表现为简单肯定与绝对否定以及过分强调己方立场、忽视对方合理性。以最为激烈的安全与自由之争为例，部分犯罪化观点主张刑法必须充分应对风险、维护社会安全，以自由优先指责安全价值带有一定程度的个人主观色彩。与此对应，非犯罪化理论一面将安全价值置于政治层级的高阁，一面在对自由价值优先的关注中忽视了对安全价值的进一步思考。在类似的论述中，犯罪化理论与非犯罪化理论从自身的论证逻辑出发，以己之立场审视彼之观点，以彼之错误回证己之正确，导致了对自身理论的过于肯定和对相反观点的过于否定。这种论争方式既减少了对反对观点合理性的思考和接纳，又弱化了对自身观点的进一步分析和完善，最终影响了对于问题本身的全面认识。

2.犯罪化理论自身正当性基础的弱化

如前文介绍，犯罪化理论的特色在于其鲜明的问题导向和能动的刑法品格，但是，其对于社会治理的过度回应也导致了自身正当性论证基础的弱化。首先，犯罪化理论的正当性基础过于集中在回应社会需求的论述中。具体而言，犯罪化理论既将社会问题视作刑法进行犯罪化的实践背景，又将其作为支撑犯罪化的正当依据，部分犯罪化理论更是将回应社会问题的必要性作为刑事立法的唯一正当性。在这种论证方式的指导下，法律赖以生存的可预测性、稳定性、系统性等基本特征逐渐被犯罪化理论所忽视，而这些因素恰恰是法律正当性不能回避的基本命题。其次，将回应社会问题作为正当性基础进行论证的方式本身也值得商榷。犯罪化理论大多以“发现漏洞——填补漏洞”为其逻辑特征，这种思维导向虽然能为其意在解决的问题提供有益帮助，但“为了解决一个问题出现更多问题”的风险仍不能避免。在以此为指导的立法实践中，为了回应甚至是照顾社会问题，立法者的目光过于集中在具体问题上，造成了“总论虚置”、分则之间缺乏协调性的消极立法效果。最后，犯罪化理论忽视了对刑法伦理的进一步回应，与社会道德逐渐脱钩。从法与道德的关系上讲，在道德的可信度之内获得公众认同和刑法遵守，是刑法的应然走向。而扩张性的立法思维建立在未然、抽象的风险之上，如果刑法对于道德因素或选择性忽视、或刻意回避、或不加区分全盘接纳，它将失去来自社会的正当性支持，最终偏离其最初的预防目标。从近年来的研究成果来看，犯罪化理论已经注意到了其正当性基础弱化对其理论体系的影响，并尝试通过构建犯罪化理论的适度发展体系、对自由谦抑等价值进行进一步解读、甚至如非犯罪化理论一般抨击情绪化立法等方式进行理论纠偏。但是这种回应更倾向于为推行犯罪化立法而服务，而不是从根本上解决犯罪化理论的正当性弱化问题，这也决定了犯罪化理论做出的补充更多是一种对于正当性弱化的缓解，而不是解决。 

3.非犯罪化理论对中国刑法实践的回应不足          

与犯罪化理论不同，非犯罪化理论十分注重刑法逻辑和刑法正当性的构建，甚至从自由、谦抑、情绪化风险、刑法经济成本高昂的角度出发，坚决地阻遏犯罪化的立法脚步，这既是非犯罪化理论的优势与立场所在，也是限制非犯罪化理论进一步发展的理论弊端。究其因，非犯罪化理论在充分关注逻辑理性的同时，忽视了其理论图景与中国刑事立法实践的联系，使非犯罪化观点成为中国刑事法治理论研究中的一座“理性孤岛”。

首先，非犯罪化理论对立法的理性要求缺少中国语境下的实践可能性。非犯罪化理论在逻辑上的极致追求和演绎上的鞭辟入里背后，往往将刑法作为一个超时空的对象注入自由、谦抑、独立等理念，虽然其理论精神与法治社会的价值追求并无差别，但却忽视了实践语境下刑法外部环境和内部诸要素的互动，导致精致的逻辑推演无法有效衔接当下的立法现实，最终使非犯罪化理论与实践之间产生了疏离。其次，非犯罪化理论未处理好传统刑法理论与中国语境的关系。在刑事立法的法治化进程中，对症下药地引入域外传统刑法理论的做法应值得提倡，但以西方法治实然结果批判中国法治应然进路的做法应尽量避免。在域外理论与中国语境的关系层面，非犯罪化理论受到了传统刑法理论特别是域外非犯罪化理论的影响，部分论述仍试图将域外稳定下来的法治图景嵌入中国自主发展的法治道路当中。诸如以自由价值的至上性为由排斥安全价值、将刑法排除于社会管理法之外等主张，均带有以域外法治理论模型解决中国实际问题的影子。从传统刑法理论的产生背景来看，西方国家与公民相对二元对立的社会架构实际上深度塑造了传统刑法理论中安全与自由、前置与谦抑之间水火不容的关系。而从中国刑事立法的实践基础分析，中国对于诸多二元对立的价值冲突采取的是一种渐进性、协调性甚至折衷性的态度，中国刑法对于安全的积极追求对于实现公民自由具有一定的促进作用，在个人信息犯罪等领域，刑法还扮演者重要的社会治理和犯罪治理角色。因此，非犯罪化理论的法治要求虽然具有独特的理论价值，但这种理论毕竟对中国语境的实践性回应存在不足，一旦付诸实践，非犯罪化理论既有无法落实落地的担忧，又存在过分限制刑事立法的风险。

承前所述，如果按照犯罪化理论的思路指导未来的改良实践，那么我国的刑事立法将会陷入一个积极性有余、正当性弱化的不稳定状态。如果非犯罪化理论最终获得论战的胜利，那么其各项主张能否付诸实践亦存在疑问。因此，单极的犯罪化走向或非犯罪化走向都存在一些问题，亦不能与我国未来的刑事立法建设完全适配。此外，前文已提及，在犯罪化理论与非犯罪化理论的两极争论格局之外，已经有部分犯罪化理论和非犯罪化研究在吸纳对方观点的合理之处，主张相对稳健、适度的犯罪圈扩张模式。这种新理论虽在路径导向上有所开创，但仅是兼顾了相反观点的合理性，缺乏足够的话语支撑以及系统化的理论建构。究其因，这些理论虽然发现了我国刑事立法实践的诸多问题，但是由于论争方式和论争思路等因素的影响，这些理论虽然能够触及问题的表面，但是对于刑事立法实质性问题的挖掘深度不够。也正是因为对于这些实质问题的讨论不足，争议当中的理论图景与实践中的立法现实才出现了各种差异。

（三）犯罪化与非犯罪化之争的实质

若想实现对犯罪化与非犯罪化之争的全面理解，还需在热闹的论争当中做深层次的实质问题剖析。对此，有必要继续以争议焦点为思考进路，透过分歧的表象，进一步探究争议当中的实质性问题。

1.刑法中自由与安全的关系

刑法的安全保护与自由维护之争，有学者将之评价为预防型刑法扩张背景下的核心价值之争。本文亦认同这一争议是犯罪化与非犯罪化之争的核心。但随着国家安全理念全面进入刑法当中，自由价值随着时代发展愈发得到重视，刑法不可能完全排斥安全价值，更不可能忽略自由价值，在实然和应然上，安全价值与自由价值均并行于刑法当中。相应地，安全与自由的争议重心也应由“对立取一”逐步过渡到“关系理顺”。因此，安全与自由之争的实质，并非是安全价值或者自由价值何者应该放在刑法之内的问题，也不是安全价值与自由价值何者为刑法第一价值的问题。安全维护与自由保护之争的实质，是在刑法当中如何实现安全价值与自由价值的共存关系问题，这一价值关系背后隐藏着国家整体安全诉求与公民个体自由实现之间的深层次争论。

2.刑法在社会治理体系中的功能

在刑法前置与刑法谦抑之争中，犯罪化理论与非犯罪化理论在表面上属于刑法积极向前抑或持重在后的交锋。但是，我们应该注意到，无论是刑法积极处在社会治理体系中的前沿地带，还是刑法消极居于社会治理体系中的偏后位置，均体现的是当代刑法在社会治理体系中的功能定位问题，也就是刑法应以何种姿态处于社会治理体系之中的问题。在这种视角下，学界的讨论不能局限于“刑法究竟是向前好还是向后好”的问题，而应该将目光放在整个社会治理体系之下审思刑法的功能。因此，刑法前置与刑法谦抑只是争论的一种表现形式，刑法在国家社会治理体系中的角色安排和功能划分才是讨论重点。

3.刑法如何应对民意

针对刑法与民意、舆论之间的互动关系问题，犯罪化理论在正向上体现了鲜明的民意回应倾向，非犯罪化理论则在负向上表达了民意反对立场。在表面上两种理论自然无法相互接受，但犯罪化理论强调的是通过反映民意提升立法正当性，非犯罪化则着重于防止刑法独立为民意所侵害。从论争角度来看，刑法应解决的是如何利用民意或如何保持刑法独立的问题。但从民意角度观之，恰恰是民意的建设属性与破坏属性兼具，才使得犯罪化与非犯罪化之争如此激烈，笔者将其称之为“民意的二重性”问题。与此同时，在一个对民意关注如此密切的时代，无论是从立法自身的正当性出发，还是从立法外部的国家政治层面衡量，民意已经不再是刑事立法所消极规避的一个法外因素，而是刑事立法需要积极面对、需要主动接纳的一股力量。因此，刑法如何应对民意，特别是如何利用好、引导好民意，如何应对民意的二重性，是这一表象争议背后的实质。

4.刑事立法的评价标准

在刑法治理主义与刑法经济主义的评价标准争议中，刑事立法的社会治理效益与经济成本花费虽在表面上呈现二律背反的关系，但以立法的角度分析，治理主义与经济主义是立法评价所必须考虑的两个重要因素。与其说双方的争议在于立法的社会治理效果与经济成本的花费何者优先，不如说双方的共同目的是在于如何建立一个科学的刑事立法评价标准。因此，在治理主义和经济主义的争议基础上，未来的刑事立法应该确立什么标准，怎样确立一个科学的标准，是这一争议背后的核心。

通过观察争议的实质可以发现，我国的刑事立法既需要重视安全价值、发挥刑法功能、保持刑法品格、发挥治理作用，又需要赋予公民自由、夯实最后法地位、保持理性独立、衡量经济成本。甚至可以说，我国的刑法存在积极发展和理性发展的双重需要。回放犯罪化与非犯罪化之争，我们可以进一步发现，无论是犯罪化理论还是非犯罪化理论都无法全面解决、也无法全面回答刑事立法的实质问题。因此这种论争更多的意义在于为刑事立法改良提供问题出发点和争议样本，但这并不代表犯罪化理论或者非犯罪化理论能够为刑事立法提供一个科学的、可行的理论标准。因此，刑事立法的未来并不是犯罪化理论与非犯罪化理论何者更好或者何者优先的问题，而是在犯罪化与非犯罪化之争的论争基础上，如何更直接地面对刑事立法争议背后的实质问题，如何更好地回应刑法的未来发展需要。

四、镜鉴：犯罪化与非犯罪化之争的启示

虽然犯罪化与非犯罪化之争背后的实质问题已经呈现出来，但是这些各有侧重的刑事立法宏观问题能否解决、如何解决，尚需要进一步回答。对此，笔者拟提出“以争议实质为基础、兼取各方论证所长”的方案。这种思路需要在每一个具体的争议问题中找到价值融合以及理念协调的衔接点，并将各方的论证所长有层次、有选择性地融入到刑事立法中，以期实现对于争议矛盾的调和，从而有效回应刑法对于积极发展和理性发展的双重需要。

（一）安全价值与自由价值的有机统一

从安全维护与自由保护之争来看，安全与自由在价值关系上呈现出水火不容的态势。但在中国语境下，安全与自由却有深度融合的可能。其一，在安全与自由的主体方面，中国的市民社会与国家之间的关系呈现调适与合作的总体趋向，源自西方话语体系的国家与个人二元对立模式在中国不具备生存土壤。相反，中国语境下的安全价值主体和自由价值主体存在着融合统一的可能。其二，在安全与自由的价值实现上，二者相互需要。晚近的安全观以维护公民行使自由的秩序为目的，没有自由的实现，维护安全的立法策略将失去正当性。同样，没有安全的整体环境，自由便失去了发展的路径依赖，自由的实现亦成无水之舟。其三，在刑法自身的安全与自由关系中，两者亦同时存在于我国的刑法语境下。从我国的刑事立法实践来看，安全与自由一直是并行在刑法典和刑法修正案当中的重要价值，保护个人自由是我国刑法的价值导向和必然选择，维护安全亦是我国刑法的价值追求和刑法特色。在安全与自由存在结合可能性的前提下，安全与自由的统一进路宜从宏观和微观两个层面展开。

第一，对于危及公民自由的安全隐患，犯罪圈的扩张不应受到过多的责难。尽管我国目前国家的整体安全态势良好，但不可否认的是，一些具有严重暴力性和杀伤性的犯罪仍然存在。从安全与自由的关系来看，这些犯罪不仅影响着国家安全和社会秩序，更严重危及公民最为基本的人身财产安全。如果公民的生命得不到保全，公民的自由也无从谈起。因此，公民的自由需要国家安全和社会稳定作为支撑，需要国家通过刑事立法等活动对严重危及公民自由的相关犯罪进行规制和治理。刑法通过扩充犯罪圈规制危及公民自由的安全隐患的做法，也就不应该受到过多的责难。例如，近年来，随着恐怖活动犯罪态势的严峻，我国刑法频繁通过犯罪化立法的方式，强化对恐怖活动犯罪的规制。虽然，恐怖活动犯罪立法预备行为实行化、强化公民合作义务的做法值得学理反思，但从维护公民生命财产安全的角度出发，公民自由与福祉的实现，需要一个恐怖活动等暴力犯罪得到有效遏制的社会环境作为前提。因此，以犯罪化立法活动提升刑法规范的预防性、强化刑法对安全价值的维护，我们不应该过于苛责。

第二，注重秩序与安全的区分，确保刑法不因过度追求秩序而偏废自由。我国刑法存在着大量的法定犯，部分法定犯罪名的设定过度关注对秩序的维护，犯罪圈的边界划定也过度关注行政标准，这虽然有利于以刑事手段维护国家行政管理秩序，但也使刑事犯罪与行政违法之间的界分不再清晰。超出刑法核心领域、仅凭普通人的生活常识难以轻易而知的法定犯不断增加，实际上意味着公民日常的生产生活活动进入到了刑法调整的范围，这会对公民自由的实现构成一定的妨碍。近年来，以陆勇案、天津大妈气枪案、王力军收购玉米案为代表的一般行政违法行为犯罪化的案件接连出现，实际上与部分刑事立法过度关注秩序维护、对于行政法规和行政标准限制不足有着密切联系。因此，未来的刑事立法实践要注意对秩序法益和集体法益进行一定的限缩，坚持“大刑法、小行政法”的标准，防止因过度追求秩序而减损公民自由。具体而言，刑法可以结合前置法的特点，对于一些易造成秩序法益模糊的法定犯进行构成要件上的限定，从而适度抬高犯罪成立的门槛，给予公民自由合理的空间。例如，为了避免涉枪类合法不合理案件的再次发生，刑法可以通过立法环节对非法持有枪支罪的空白罪状进行修改，将“枪支管理规定”修改为“枪支管理法律”，从而推动法院在审理类似案件时能够依据明确的刑法规定，采用相对合理的枪支认定标准。

（二）刑法前置与刑法谦抑的动态理解

在刑法前置和刑法谦抑之争中，两者所提倡的刑法功能观完全相反。但应注意到的是，如果仅仅坚持刑法前置，那么缺乏制约的刑法极容易走入工具主义和万能主义的陷阱中。如果回到刑法谦抑的定位，那么刑法如何从容应对转型社会中的治理需求则成为难题，并且过度抑制刑法的治理功能将无法解决我国前刑法规则供给不足的现状。因此，刑法既要防止自身因脱离谦抑而失控，又要防止因固守谦抑而无为。刑事立法中刑法的定位问题宜超过刑法前置或刑法谦抑的二选一模式之争，而应在刑法前置与刑法谦抑中寻求有机的统一。在这种认识的基础上，刑法需要明确、合理地发挥主动调整和被动应对的双重功能，防止对于自身工具理性的滥用以及对于谦抑精神的狭窄性理解。

首先，应该以动态的视角看待刑法谦抑性，区分刑事立法的“合理犯罪化”和“过剩犯罪化”。判断犯罪圈扩张是否违背刑法谦抑性，不能仅关注于犯罪圈是否在静态上得到了扩张，而是要着眼于整个犯罪态势的变化，衡量犯罪化立法是否具有足够的必要性和合理性。例如，随着我国逐步进入智能互联网时代，大量游离于刑事法网之外的新型网络犯罪、数据犯罪层出不穷，这些犯罪所带来的直接危害和间接危害也日趋严重。相应地，《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（九）》对于部分网络犯罪、数据犯罪逐步下沉入罪标准、严密刑事法网的做法，尽管在静态上属于刑法的前置，但在动态上有助于严密刑事法网，表达刑法对于这些新型犯罪的禁止性评价态度。因此，从动态视角来看，这种犯罪圈的扩张具有足够的必要性和合理性。相反，如果某一种犯罪并未呈现出严峻的发展态势，甚至在实质意义上不属于值得刑法予以禁止性评价的犯罪行为，刑法将之犯罪化的做法就属于“过剩犯罪化”。以拒不支付劳动报酬罪的增设为例，拒不支付劳动报酬的行为在实质意义上属于民间纠纷，它包含有因拒不支付与无理拒不支付、积极支付但无法支付与消极规避支付等诸多情形。从整体来看，拒不支付劳动报酬的行为更像是一种社会现象，很难与实质意义上的犯罪等同。就法律救济而言，这种民间纠纷的解决也应该以民事救济手段为主。因此，刑法将拒不支付劳动报酬入罪的做法有“过剩犯罪化”之嫌。

其次，在社会治理体系中，刑法应该适度强化规范层面的预防功能。尽管我国的立法理念在过去七十年取得了巨大的进步，但是刑事立法活动仍然过于重视打击犯罪的价值，对于预防犯罪有所忽视。在打击犯罪的理念影响下，转型时期的犯罪化立法活动基本上呈现出“增设罪名、重刑威慑”的进路，尽管打击犯罪的功能能够得到充分发挥，但是对于相关犯罪的预防作用有限。并且，过于追求刑事打击的立法活动会在无形中增加刑事司法活动的资源消耗和人权成本，从而弱化刑事治理的正当性基础。基于此，未来的刑事立法活动应该注重强化刑法规范的预防性，提升刑法在预防犯罪、治理犯罪中的实际效用。以侵犯公民个人信息罪的相关立法为例，尽管《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》能够根据相关犯罪态势的变化，及时增设并扩充了侵犯公民个人信息罪的立法内容，但是这种立法变动仍体现出“重打击、轻预防”的立法策略，近年来，公民个人信息犯罪的严峻态势也从侧面表明，重刑威慑的立法策略对于此类犯罪的预防效果相对有限。因此，未来的侵犯公民个人信息罪立法应该注重规范的预防性，适度增设此类犯罪产业链中间环节和最终环节的罪名，从而削减有利于犯罪人犯罪的潜在机会，移除促使犯罪产生的环境因素，提升刑法的预防效果。

此外，无论是刑法前置还是刑法谦抑，其代表的刑法功能讨论都应在社会综合治理的框架中进行。虽然在当前的社会背景下需要刑法前置和刑法谦抑两种思维来解决问题，但是如果没有科学的、稳定的社会治理体系作为支撑，刑法自身的功能在根本上仍然无法摆脱不稳定的状态。在修法活动频繁的当下，我们不能形成对刑法特别是刑事立法的路径依赖，不能忽视对于社会治理体系的讨论。对此，国家要积极承担必要的公共管理职能，形成一个多层次、立体化的社会治理体系，包括道德伦理评价、民法、行政法等前刑法治理体系，不断通过夯实“最前法”来保障“最后法”，将“最前法”与“最后法”共同纳入中国的社会综合治理实践，形成一个科学的治理体系和法律链条，从根本上为刑法减轻负担和压力。这样，刑法在社会治理中的应然功能将不证自明。并且，在刑法的功能得到最优设置后，刑法也就无需再去纠结刑法前置抑或刑法谦抑的问题。

（三）民意回应与民意克制的刑法疏导

在刑事立法与民意的关系理顺上，首先，回应性立法与情绪化立法的对立主要是民意的积极属性与破坏属性兼具所致，而非刑事立法本身不可调和。一方面，民意很可能源于非理性的群体意识，尤其是在社会分工细化和法律内部专业化的背景下，公众对刑法和法律的认知与法律职业群体内部的认知鸿沟愈发变深，在这样的情况下，如果任由民意左右刑法，破坏性无需赘述。另一方面，刑事立法又需要“必须反应民意，亦须经过人民同意，这是人民主权理论的当然之义”。甚至刑事立法需要进行一种国家的担保仪式来满足国民的渴望，这种仪式便是刑法的正当性所在，故合理的民意与法律达成价值共识是法律获得持续正当性的重要基础。其次，民意与刑法的调和具备一定的中国语境基础。中国的法律实践既具“情理法”统一的独特色彩，又具与民互动、问计于民、甚至允许问题倒逼改革的实践先例，尤其是处在发展期的中国，通过民意发现社会问题、通过立法引导民意动向仍具有较大的积极意义。因此，在立法回应民意的基础之上，对立法独立性进行主动保护和理性限制并非不可实现，提倡对民意进行合理引导和有效利用亦不是一种过于理想化的主张。

具体来说，第一，刑法只能将含有普适性道德因子的民意纳入犯罪化立法的考虑范围内。刑法既要成为一部承载人性光辉的大宪章，又不能成为写满偏见与严苛的工具书。从民意、舆论的二重性特征来看，源自于社会公众的“入刑”诉求既有源自道德伦理的合理化内容，又有对于热点刑案和热点事件的情绪化反应，尤其是近年来部分舆论以保护弱者、践行公正为名，动辄要求修改刑法以满足其安全感，这显然与刑事立法的稳定性、独立性要求不符。从刑法自身的特点出发，过往的刑事立法容易将民意、舆论的安全感诉求与社会危害性相等同，进而通过社会危害性的外衣将这种安全感诉求转化为犯罪化立法。但是，民意、舆论的诉求毕竟不等同于严重的社会危害性或法益侵害性，刑事立法如果全盘接受，则有可能不当干预公民自由。因此，就刑法与民意的关系而言，刑事立法只能考虑合理化的、普适化的道德诉求，具体而言，当民意呼吁转化为民生需求时，往往意味着某一种行为已经形成了严重的社会危害和深度的良序挫伤。对于这种民意转化，刑法应该予以及时跟进评估，符合入罪的应科学设罪，需要出罪的应理性去罪。对于情绪化、暂时性的舆论压力，立法者应该进行谨慎的识别和过滤，特别是在当下民意与网络捆绑形成的巨大压力面前，越是来意汹汹的舆论，刑法越要保持一种理性心态，并将对民意、弱者的保护嵌入到社会综合治理的话语体系中。

第二，弱化刑法规范的法定性，强化犯罪的道德自体恶。民意、舆论对刑事立法活动过于敏感，还与部分刑法规范过于专业化、公众认同度不足有关。对于我国刑法当中的部分法定犯罪名而言，人们之所以认为这些法定犯属于犯罪，是因为这些行为违反了相关的行政法律、法规。但是，刑法为什么将这些行为纳入到刑事制裁体系当中？这些行为背后的社会危害性究竟如何？人们很少能够对于这些问题形成相对理性的理解和认知，甚至对于仅仅违反行政秩序就将其犯罪化的做法不甚认同。因此，如果要缓和刑法规范专业性和公众朴素认知之间的紧张关系，刑事立法就需要进一步强调法定犯背后的社会危害性，降低公民对于这些法定犯的道德和情理容忍度。以金融犯罪为例，智能互联网时代的金融犯罪，其犯罪性不仅是国家赋予的，而是由其自身的社会危害性所决定。因此，金融刑法的规范设计不能仅仅关注技术化、数量化的定罪量刑标准，还要淡化金融犯罪的法定性，从而打通专业化的刑法规范与社会公众认知之间的通道，使金融犯罪的刑事立法获得足够的公众认同。

（四）治理主义与经济主义的协同评价

无论是当下的刑法实践，还是未来的立法展望，刑法治理主义思维与刑法经济思维都应发挥作用，笔者的理由有二。其一，单一的刑法治理主义抑或刑法经济主义均存在实践悖论，以刑法治理主义为判断标准，当前积极的刑法治理实践堪称至善至美，既无法找到负面评价，更缺乏立法监督。以刑法经济主义为评价依据，当前的立法实践似乎是猛于虎的严刑峻法，积极刑法的“积极”一面被完全抹杀，刑法更容易出现因对经济成本的过分关注而无法进行有效立法的隐患。因此，理性的立法评价标准应由单一转向多元。其二，治理效益与经济成本分别着眼于法的积极收效与法的消极成本问题，效益与成本是法律理性的一体两面，两者虽有所矛盾，但亦有所侧重。如果将刑事立法的治理效益与刑法的经济成本有序结合，则两者的冲突有望获得缓解，两者的积极作用有望得到发挥。

第一，对于入罪、去罪的刑事立法评估，应坚持立法的积极效果与消极代价并重的评估方式，尤其要关注犯罪化立法背后的执法成本、司法成本、监狱管理成本和人权成本。需要注意的是，这种分析模式是犯罪化与非犯罪化各自主张的分析方法的有机结合，而非积极效果与消极代价的简单加减。具体来说，虽然某种立法取得的治理效益大于其带来的经济成本，但是如果这种经济代价也达到了严重的程度，这种立法行为就不能得到过于正面的评价，反之亦然。以危险驾驶罪为例，虽然自醉驾入刑以来，中国的酒驾治理取得了举世瞩目的成就。但需注意的是，这种治理收效是在低入罪门槛、严刑罚配置、高强度执法为代价换来的。屡禁不止的乡村醉驾、频发的公众人物醉驾事件从侧面表明，一旦执法强度在时间、空间以及案外因素的影响下被削弱，酒驾治理的实际效果就会受到挑战。因此，对于醉驾入刑的治理成效，理论界的评价还不宜乐观，未来的酒驾治理实践也需要进一步的转型升级。

第二，探索多元化的刑罚配置措施，尽可能减少犯罪化立法对于社会治理资源的消耗。应该意识到，只要刑法出现犯罪化的变动，其对社会治理资源的消耗将不可避免，因此，无论是理论研究还是立法者，都应该将目光由犯罪论适度转移至刑罚论，探索多元化的刑罚配置措施，尽可能地降低刑事治理的潜在成本。例如，对于环境犯罪中的轻罪犯罪人，可以考虑在刑罚中增设恢复生态环境、提供公益服务、缴纳环境治理罚金等非监禁刑种类，这既能敦促轻罪犯罪人采取各种措施修复被其破坏的环境生态，又能通过非监禁刑的方式帮助轻罪犯罪人回归社会，从而降低潜在的环境犯罪治理成本。

五、结  语

刑事立法是一项重大社会活动，每一次立法变动都涉及大幅度的社会关系调整与社会利益的再分配，其运行的逻辑性与矛盾的复杂性远非一种理论模型能完全涵盖。因此，无论是能动性的犯罪化逻辑，还是理性化的非犯罪化呼唤，都不能完全反映我国刑事立法所面对的实质问题。犯罪化与非犯罪化之争的未来，恰恰是优化犯罪化与非犯罪化之争，兼取犯罪化与非犯罪化之争的精髓，进而共同指导刑事立法的理论优化，共同引领刑事立法的实践改良。但是，逐个解决问题的研究方式亦需要总体理念和方向的把控，在我国刑事立法的未来发展中，如何进行刑法理念革新，并以刑法理念指导具体实践，将是学界所需要进一步研究的课题。关于刑法改革的未来动向，学界仍需要对刑法的实践状况保持拭目以待的沉着，对刑法的热点难点问题保持枕戈待旦的关注。